Gerechtshof Den Haag, 05-07-2022, ECLI:NL:GHDHA:2022:1326, 200.290.154/01
Gerechtshof Den Haag, 05-07-2022, ECLI:NL:GHDHA:2022:1326, 200.290.154/01
Gegevens
- Instantie
- Gerechtshof Den Haag
- Datum uitspraak
- 5 juli 2022
- Datum publicatie
- 22 juli 2022
- ECLI
- ECLI:NL:GHDHA:2022:1326
- Formele relaties
- Eerste aanleg: ECLI:NL:RBROT:2020:4400, Bekrachtiging/bevestiging
- Zaaknummer
- 200.290.154/01
Inhoudsindicatie
Uitkeringen van winst en ten laste van reserves niet in strijd met artikel 2:216 (oud) BW. Inkoop van eigen aandelen niet in strijd met artikel 2:207 (oud) BW. Geen onrechtmatig handelen van aandeelhouders jegens schuldeisers in faillissement.
Uitspraak
Afdeling Civiel recht
Zaaknummer : 200.290.154/01
Zaak-/rolnummer rechtbank : C/10/502484 / HA ZA 16-522, C/10/503456 / HA ZA
16-559 en C/10/513480 / HA ZA 16-1079
ECLI-nummer op rechtspraak.nl: ECLI:NL:RBROT:2020:4400
[appellant] q.q., in hoedanigheid van curator in de faillissementen van de besloten vennootschappen [bedrijf 1] B.V. en [bedrijf 2] B.V.,
kantoorhoudende te Rotterdam,
appellant,
hierna te noemen: de curator,
advocaat: [appellant] te Rotterdam,
tegen
1. Hooge Raedt Groep B.V.,
gevestigd te Baarn,
geïntimeerde,
hierna te noemen: HRG,
advocaat: mr. E. Poelenije te Enschede,
2. BB Capital Investments I B.V.,
gevestigd te Rotterdam,
geïntimeerde,
hierna te noemen: BBC,
niet verschenen,
3. Ankervast B.V.,
gevestigd te Deventer,
geïntimeerde,
hierna te noemen: Ankervast,
advocaat: mr. L.M. Graal te Amsterdam,
4. BB Capital Management B.V.,
gevestigd te Rotterdam,
geïntimeerde,
hierna te noemen: BBC Management,
advocaat: mr. I.J.A. Tax te Rotterdam,
5. [geïntimeerde 5],
wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerde,
hierna te noemen: [geïntimeerde 5] ,
advocaat: mr. I.J.A. Tax te Rotterdam.
HRG, Ankervast, BBC Management en [geïntimeerde 5] hierna gezamenlijk ook wel aangeduid als: Geïntimeerden.
De curator heeft verschillende vorderingen ingesteld tegen de (voormalige) bestuurders en aandeelhouders van twee failliete vennootschappen en tegen de externe accountant die de jaarrekeningen van die vennootschappen over de jaren 2008 t/m 2012 heeft voorzien van een goedkeurende verklaring. De vorderingen hebben betrekking op een drietal door de holdingvennootschap (enige jaren vóór het faillissement) gedane uitkeringen (i) van preferent dividend, (ii) ten laste van de reserves ten titel van terugbetaling van agio aan de cumulatief preferente aandeelhouders en (iii) ten laste van de reserves aan een gewone aandeelhouder in verband met de inkoop van eigen aandelen door de vennootschap. De rechtbank heeft de vorderingen van de curator jegens alle aangesprokenen afgewezen. Dit hoger beroep van de curator richt zich nog enkel tegen de bij de uitkeringen betrokken aandeelhouders. Ook het hof zal de vorderingen van de curator integraal afwijzen.
Het verloop van de procedure in hoger beroep
1. Het verloop van de procedure blijkt uit de volgende stukken. Het hof heeft hiervan kennisgenomen:
- -
-
het procesdossier van de eerste aanleg, waaronder het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Rotterdam van 13 mei 2020 (hierna: het bestreden vonnis);
- -
-
de dagvaarding in hoger beroep van 12 augustus 2020;
- -
-
de memorie van grieven van de curator, met daarin opgenomen zes grieven (met producties 1 t/m 6);
- -
-
de memorie van antwoord van HRG, met producties 30 t/m 35;
- -
-
de memorie van antwoord van Ankervast, met producties 1 t/m 3;
- -
-
de memorie van antwoord van BBC Management en [geïntimeerde 5] , met producties 25 t/m 29;
- -
-
de producties 30 en 31 van de zijde van HRG, BBC Management en [geïntimeerde 5] ;
- -
-
productie 7 van de zijde van de curator.
Op 13 mei 2022 is de zaak mondeling voor het hof behandeld ter zitting. De curator en ieder van de Geïntimeerden (al dan niet gezamenlijk) hebben een pleitnota voorgedragen en overgelegd. Aan het eind van de zitting is arrest bepaald.
De feiten
2. De rechtbank is in het bestreden vonnis onder 4.1 tot en met 4.34 van een aantal feiten uitgegaan. Deze feiten zijn niet in geschil, zodat ook het hof deze feiten tot uitgangspunt zal nemen (voor zover relevant aangevuld met feiten die evenmin ter discussie staan).
Het gaat in deze zaak – voor zover in hoger beroep (nog) van belang – om het volgende:
[bedrijf 1] B.V. (hierna: [bedrijf 1] ) en [bedrijf 2] B.V. (hierna:
[bedrijf 2] ) zijn in maart 2014 in staat van faillissement verklaard met aanstelling van de curator als zodanig.
Hooge Raedt Groep Holding B.V. (hierna: HRGH) hield tot oktober 2008 alle aandelen in [bedrijf 2] . [bedrijf 2] hield alle aandelen in een tiental werkmaatschappijen. De werkmaatschappijen dreven aannemingsbedrijven, die voor het overgrote deel werkzaam waren op de (nationale) renovatie- en onderhoudsmarkt.
HRGH hield daarnaast 50% van de aandelen in BBC. Bestuurder van BBC was BBC Management. Bestuurder van BBC Management was [geïntimeerde 5] .
In 2008 heeft HRGH met BBC overeenstemming bereikt over het participeren van BBC in [bedrijf 2] . Ook de toenmalige bestuurder ( [bestuurder] ) en een voor de commerciële activiteiten van [bedrijf 2] belangrijke manager ( [naam manager] ; hierna: [naam manager] ) zouden een indirect aandelenbelang in [bedrijf 2] verkrijgen. Dat zou worden gerealiseerd via hun respectieve managementvennootschappen Haanom en Ankervast.
De transactie is als volgt vormgegeven.
Begin oktober 2008 heeft BBC alle 18.000 aandelen in het kapitaal van [bedrijf 1] (destijds geheten [bedrijf 2] Holding B.V.), een op dat moment nog inactieve vennootschap, verworven.
Op 31 oktober 2008 heeft [bedrijf 1] 17.000 gewone aandelen (tegen nominale waarde van € 1 per aandeel) en twee cumulatief preferente aandelen uitgegeven aan de hierna te noemen partijen:
- BBC: 200 gewone aandelen en één cumulatief preferent aandeel;
- HRGH 7.000 gewone aandelen en één cumulatief preferent aandeel;
- Haanom 4.900 gewone aandelen;
- Ankervast 4.900 gewone aandelen.
Aan de aan BBC en HRGH uitgegeven cumulatief preferente aandelen was een eerste recht op dividend verbonden. Bij uitgifte van deze aandelen is bedongen dat door BBC en HRGH een bedrag van € 1.949.999 respectievelijk € 1.799.999 als agio zou worden gestort. In totaal derhalve € 3.749.998.
Op 31 oktober 2008 heeft [bedrijf 1] , als koper, van HRGH, als verkoper, 99%
van de aandelen in het geplaatste kapitaal van [bedrijf 2] verworven. BBC verwierf 1%.
Na de transactie hield BBC 52% van de gewone aandelen in [bedrijf 1] , HRGH 20%, Haanom 14% en Ankervast ook 14%. BBC en HRGH hielden voorts ieder één cumulatief preferent aandeel in het kapitaal van [bedrijf 1] . Aangezien HRGH 50% van de aandelen in BBC hield, was HRGH na de transactie derhalve 46% (indirect) aandeelhouder in [bedrijf 1] .
De (voorlopige) koopprijs voor de door [bedrijf 1] van HRGH gekochte aandelen
bedroeg € 14.250.000. Inclusief nabetalingen (earn-out regeling) kwam de koopprijs uiteindelijk uit op € 16.319.208.
De (voorlopige) koopprijs is als volgt gefinancierd:
- [bedrijf 1] heeft voor € 4.500.000 bij ABN Amro Bank een bancaire financiering
aangetrokken.
- [bedrijf 2] heeft een in rekening-courant door [bedrijf 1] van haar te lenen
bedrag van € 9.000.000 ter beschikking gesteld, waarvan € 6.000.000 bestemd was voor
betaling van de koopprijs.
- HRGH heeft € 3.750.000 verrekend met de stortingsverplichting op de preferente
aandelen.
In 2008, 2009 en 2010 heeft [bedrijf 2] dividend uitgekeerd aan [bedrijf 1] .
Respectievelijk € 1.802.863 in 2008, € 2.744.521 in 2009 en € 1.489.722 in 2010.
[bedrijf 1] heeft in 2008, 2009 en 2010 besloten dividend uit te keren aan de
aandeelhouders. Respectievelijk in 2008: € 2.000.000 op de gewone aandelen en € 300.000 op de cumulatief preferente aandelen, in 2009: € 881.122 op de gewone aandelen en € 300.000 op de cumulatief preferente aandelen en in 2010: € 300.000 op de cumulatief preferente aandelen. In 2011 is het besluit tot uitkering van dividend over 2009
(gedeeltelijk) teruggedraaid. Het bedrag van € 881.122 aan dividend over 2009 op de
gewone aandelen is niet uitbetaald.
In 2010 heeft HRGH haar aandelenbelang in [bedrijf 1] overgedragen aan haar
dochtervennootschap HRG.
Na 2010 is geen dividend meer uitgekeerd.
In de jaarrekeningen van [bedrijf 1] is per ultimo 2008 onder de post "Goodwill
[bedrijf 2] B.V. " een bedrag van € 8.623.710 aan goodwill gepresenteerd. Uit de
toelichting blijkt dat een afschrijvingstermijn van vijf jaar wordt gehanteerd. Vanaf boekjaar
2010 is de afschrijvingstermijn verlengd van vijf naar tien jaar. Deze wijziging is doorgevoerd in de jaarrekening 2010, welke op 26 augustus 2011 is vastgesteld. Een gevolg
van het verlengen van de afschrijvingstermijn was dat het oorspronkelijk voorziene netto
resultaat van [bedrijf 1] over 2010 ad € 757.190 negatief werd omgezet in een positief
resultaat van € 107.821.
In 2011 heeft [bedrijf 1] € 1.000.000 terugbetaald aan agio die bij de uitgifte van
de cumulatief preferente aandelen was geboekt. Daarvan is € 520.000 betaald aan BBC en € 480.000 aan HRG. Dit gebeurde met medeweten en instemming van de externe financier, inmiddels Rabobank.
Op 30 juni 2011 heeft [bedrijf 1] , naar aanleiding van in mei 2011 bereikte
overeenstemming, alle 4.900 door Ankervast gehouden gewone aandelen in het kapitaal van
[bedrijf 1] ingekocht voor een koopprijs van € 1.150.000. Deze inkoop werd gefinancierd door een door HRG (of HRGH) verstrekte, (jegens Rabobank) achtergestelde geldlening van
€ 1.150.000. De achtergrond van deze inkoop was de beëindiging van het (verlengde)
dienstverband van [naam manager] in welk kader hij zijn aandelen diende aan te bieden aan HRG
en BBC.
In 2012 is na externe advisering een ingrijpende reorganisatie doorgevoerd binnen
[bedrijf 2] . Daardoor werden de algemene kosten verlaagd tot 6%.
Per eind 2012 had [bedrijf 1] een negatief eigen vermogen van € 3.386.863. Het
operationele resultaat over 2012 was positief.
De jaarrekeningen van [bedrijf 1] en [bedrijf 2] over de jaren 2008 tot en
met 2012 zijn voorzien van goedkeurende accountantsverklaringen door de externe
accountant [de externe accountant] , in de persoon van de heer [de accountant] RA (hierna: [de accountant] ).
Op 1 februari 2013 hebben BBC en HRG een kortlopende lening verstrekt aan [bedrijf 1] ter grootte van € 1,5 miljoen. Daarvan is € 1.151.162 betaald door BBC en € 348.838 door HRG. Bij overeenkomst van 25 april 2013 is deze geldlening omgezet in eigen vermogen (agio).
Omstreeks 22 mei 2013 hebben BBC en HRG nogmaals een aanvullende agiostorting gedaan van € 2 miljoen. Daarvan is € 1.040.000 betaald door BBC en € 960.000 door HRG.
Op 28 juni 2013 heeft HRG de door BBC gehouden aandelen in [bedrijf 1] gekocht en overgedragen gekregen voor een bedrag van € 3.181.162. Daarmee is HRG enig aandeelhouder geworden van [bedrijf 1] .
Omstreeks 17 oktober 2013 heeft HRG nog een aanvullende agiostorting gedaan
van € 3 miljoen.
Bij besluit van 17 januari 2014 is besloten tot ontbinding van BBC. Dit betrof een zogenoemde turboliquidatie.
De procedure bij de rechtbank
3. De curator heeft, voor zover in hoger beroep nog van belang, gevorderd dat de rechtbank:
- voor recht verklaart dat HRG, BBC en Ankervast onrechtmatig hebben gehandeld jegens [bedrijf 1] en de gezamenlijke schuldeisers van [bedrijf 1] , althans voor recht verklaart dat (i) de uitkeringen van dividend over de boekjaren 2009 en 2010, (ii) de uitkering ten titel van ‘aflossing van agio’ over het boekjaar 2011 en (iii) de inkoop nietig zijn als gevolg waarvan de door [bedrijf 1] uit dien hoofde aan de aandeelhouders betaalde bedragen onverschuldigd zijn geschied;
- HRG, BBC en Ankervast hoofdelijk, althans één of meerdere van hen, zal veroordelen om aan de curator te betalen een bedrag van € 2.750.000;
- BBC Management en [geïntimeerde 5] zal veroordelen tot betaling van schadevergoeding aan de curator, op te maken bij staat, te vermeerderen met de wettelijke (handels)rente vanaf datum faillissement, althans vanaf de dag der dagvaarding;
- met (hoofdelijke) veroordeling van gedaagden in eerste aanleg in de proceskosten, met rente en nakosten.
Naast bovengenoemde vorderingen heeft de curator vorderingen ingesteld tegen de (voormalige) bestuurders van [bedrijf 1] en [bedrijf 2] en tegen [de externe accountant] , de externe accountant die de jaarrekeningen van [bedrijf 1] en [bedrijf 2] over de jaren 2008 t/m 2012 heeft voorzien van goedkeurende accountantsverklaringen.
4. Bij het bestreden vonnis heeft de rechtbank alle vorderingen van de curator (jegens de (voormalige) aandeelhouders, bestuurders en de externe accountant) afgewezen. De curator is veroordeeld in de proceskosten. Het vonnis is uitvoerbaar bij voorraad verklaard.