Gerechtshof Den Haag, 28-06-2022, ECLI:NL:GHDHA:2022:1372, 2200167018PO

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1974,

adres: [adres].

Procesgang

Bij vonnis van de meervoudige kamer voor strafzaken van de rechtbank te Rotterdam van 31 juli 2012 is de betrokkene ter zake van het in zijn strafzaak onder 2, 3, 5 en 6 bewezenverklaarde, gekwalificeerd als:

2. medeplegen van een feit, bedoeld in het vierde of vijfde lid van artikel 10 van de Opiumwet, voorbereiden of bevorderen, door zich of een ander gelegenheid, middelen of inlichtingen te verschaffen en gelden voorhanden te hebben, waarvan hij weet of ernstige reden heeft om te vermoeden dat zij bestemd zijn tot het plegen van dat feit;

3. medeplegen van een feit, bedoeld in het vijfde lid van artikel 10 van de Opiumwet, voorbereiden of bevorderen, door zich of een ander gelegenheid, middelen of inlichtingen te verschaffen en voorwerpen voorhanden te hebben, waarvan hij weet of ernstige reden heeft om te vermoeden dat zij bestemd zijn tot het plegen van dat feit;

5. medeplegen van een feit, bedoeld in het vijfde lid van artikel 10 van de Opiumwet, voorbereiden of bevorderen, door zich of een ander gelegenheid, middelen of inlichtingen te verschaffen;

6. deelneming aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van een misdrijf als bedoeld in artikel 10, derde, vierde en vijfde lid en l0a eerste lid van de Opiumwet, ,

veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 15 maanden, met aftrek van voorarrest, waarvan 7 maanden voorwaardelijk, met een proeftijd van 2 jaren.

De in eerste aanleg ingediende vordering van het Openbaar Ministerie houdt in dat aan de betrokkene de verplichting zal worden opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van € € 331.958,25, ter ontneming van het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel als bedoeld in artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht.

De rechtbank Rotterdam heeft bij vonnis van 25 februari 2015 het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat vastgesteld op € 158.968,25, vermeerderd met de rentevergoeding over de som van het onder de betrokkene in beslag genomen geldbedrag

(€ 61.240,-) en de verkoopopbrengst van de roerende zaken

(€ 70.766,-), en ter ontneming van dat wederrechtelijk verkregen voordeel aan de betrokkene de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van

€ 153.968,25, vermeerderd met de rentevergoeding over de som van het onder de betrokkene in beslag genomen geldbedrag (€ 61.240,-) en de verkoopopbrengst van de roerende zaken (€ 70.766,-).

De officier van justitie heeft tegen het vonnis hoger beroep ingesteld.

Het hof heeft bij arrest van 13 juli 2016 het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat vastgesteld op € 338.302,26, en ter ontneming van dat wederrechtelijk verkregen voordeel aan de betrokkene de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van € 330.000,-.

Namens de betrokkene is tegen dit arrest beroep in cassatie ingesteld.

De Hoge Raad der Nederlanden heeft bij arrest van

10 april 2018 het arrest van gerechtshof Den Haag van 13 juli 2016 vernietigd en de zaak teruggewezen naar het gerechtshof Den Haag, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.

Vordering van het Openbaar Ministerie

De oorspronkelijke vordering van het Openbaar Ministerie houdt in dat het bedrag, waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel als bedoeld in artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht wordt geschat, zal worden vastgesteld op € 331.958,25 en dat aan de betrokkene de verplichting zal worden opgelegd tot betaling aan de Staat van dat bedrag. Ter terechtzitting in eerste aanleg heeft de officier van justitie gevorderd een bedrag van in totaal € 340.379,- (€ 326.958,- + € 13.421,-).

Ter terechtzitting in hoger beroep van 14 juni 2022 heeft de advocaat-generaal gevorderd dat het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd en dat het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat, zal worden vastgesteld op een bedrag van € 331.958,25 en dat aan de betrokkene de verplichting zal worden opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van € 354.040,80.

Beoordeling van het vonnis

Het vonnis waarvan beroep kan niet in stand blijven, omdat het hof zich daarmee niet verenigt.

Beoordeling van de vordering

De grondslag van de vordering en de berekening daarvan

Het Openbaar Ministerie heeft in deze zaak de vordering gebaseerd op het Rapport berekening wederrechtelijk verkregen voordeel kasopstelling d.d. 22 augustus 2012 (hierna: rapport) opgemaakt en ondertekend door L.C. Looije, en de daarbij behorende bijlagen. In dit onderzoek is voor de vaststelling van het wederrechtelijk genoten voordeel een berekening volgens de zogeheten eenvoudige kasopstelling gemaakt. Deze berekening ziet op de (alleen contante) uitgaven die de betrokkene in de onderzochte periode 2008, 2009 en 2010 heeft gedaan en waarvoor volgens dit onderzoek geen legale bron kan worden vastgesteld.

Toepasselijk recht

De in de strafzaak bewezenverklaarde feiten beslaan een periode van 1 mei 2009 tot en met 15 april 2011. De onderzoeksperiode van het rapport loopt van 2008, 2009 en 2010. Destijds gold –voor zover thans relevant- artikel 36e, eerste en tweede lid, (oud) Sr, dat luidde als volgt.

1. Op vordering van het openbaar ministerie kan bij een afzonderlijke rechterlijke beslissing aan degene die is veroordeeld wegens een strafbaar feit de verplichting worden opgelegd tot betaling van een geldbedrag aan de staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel.

2. De verplichting kan worden opgelegd aan de in het eerste lid bedoelde persoon die voordeel heeft verkregen door middel van of uit de baten van het daar bedoelde strafbare feit of soortgelijke feiten of feiten waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd, waaromtrent voldoende aanwijzingen bestaan dat zij door hem zijn begaan.

De tekst van dit artikel is met ingang van 1 juli 2011 gewijzigd, waarbij –kort gezegd en voor zover hier van belang - in lid 2 “soortgelijke feiten” is vervangen door “andere feiten”.

Deze wijziging houdt een uitbreiding in van de toepasselijke regels van sanctierecht. Gelet hierop en in aanmerking genomen, dat de misdrijven voor zover die het gevorderde wederrechtelijk voordeel zouden hebben opgeleverd, zijn gepleegd vóór 1 juli 2011, brengt artikel 1, eerste lid, Sr mee dat de oude, hierboven geciteerde tekst van artikel 36e (oud) Sr toepassing vindt (HR 29 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2714).

Het tweede lid van artikel 36e (oud) Sr is toepasbaar, mits het gevorderde voordeel in voldoende mate kan worden gerelateerd aan het in dat artikellid bedoelde strafbare feit of soortgelijke feiten of feiten waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd (HR 14 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:414).

Anders dan de verdediging heeft bepleit, overeenkomstig de pleitnotities onder punt 37 t/m 51, is het hof – met de advocaat-generaal – van oordeel dat er voldoende aanwijzingen bestaan dat de betrokkene soortgelijke feiten heeft begaan en hieruit voordeel heeft behaald.

Het hof overweegt hiertoe het volgende.

Vanaf 1 januari 2008 was de betrokkene werkzaam als materieeldeskundige bij de ECT. Hij stuurde aannemers en klusjesmensen aan die op het ECT-terrein werkten. Voor zijn werkzaamheden had de betrokkene tijdens en buiten werktijden de beschikking over een bedrijfsbus van ECT. Met deze bus kon de betrokkene zich vrijelijk over de Delta Terminal van ECT bewegen en had hij de benodigde autorisatie op een ECT-pas om de hekken en poorten te openen. De betrokkene oefende deze werkzaamheden als materieeldeskundige bij de ECT ook uit in de bewezenverklaarde periode van 1 mei 2009 tot en met

15 april 2011.

In het onherroepelijk vonnis in de strafzaak van 31 juli 2012 heeft de rechtbank opgenomen dat de betrokkene als werknemer binnen de ECT toegang had tot het terrein en

– al dan niet met de hulp van collega’s – beschikte over cruciale informatie om de container met verdovende middelen te lokaliseren en de verdovende middelen daaruit te verwijderen.

Met de advocaat-generaal is het hof van oordeel dat deze omstandigheden het aannemelijk maken dat de betrokkene ook vóór 1 mei 2009 het transport van verdovende middelen vanuit de Rotterdamse haven naar adressen in Nederland mogelijk kon maken. De betrokkene heeft bovendien in de periode van 15 juli 2008 tot en met 2 december 2008 in totaal ruim € 66.000,- uitgegeven die niet verklaarbaar zijn met zijn legale inkomen. Ook vinden er in de periode van 20 augustus 2008 tot en met 26 november 2008 contante stortingen plaats op zijn bankrekeningen van in totaal

€ 61.000,-, en tussen januari 2009 tot en met april 2009 wordt een bedrag van in totaal € 22.010,- contant op zijn bankrekeningen gestort. Ook deze stortingen zijn niet verklaarbaar gekeken naar zijn legale inkomen.

Het hof acht het gelet op het bovenstaande aannemelijk dat de betrokkene wederrechtelijk voordeel heeft ontvangen uit de strafbare feiten, waarvoor hij is veroordeeld, alsmede uit soortgelijke feiten, waaromtrent voldoende aanwijzingen bestaan dat zij door hem zijn begaan.

Berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel

Verweren verdediging

Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsman zijn eerder gevoerde verweren herhaald en bepleit dat het geschatte bedrag aan wederrechtelijk verkregen voordeel op € 11.710,89 dient te worden vastgesteld. Daartoe is het volgende aangevoerd.

De raadsman heeft overeenkomstig zijn pleitnotities – kort weergegeven - aangevoerd dat:

 Het beginsaldo ten onrechte op nihil is gesteld

 Ten aanzien van een aantal posten rekening gehouden moet worden met het arrest van de Hoge Raad en dat bepaalde bedragen moeten worden afgetrokken van de vordering om dubbeltellingen te voorkomen.

Het hof overweegt hieromtrent als volgt.

Het beginsaldo

De raadsman heeft betoogd dat de betrokkene in de loop der tijd een bedrag van € 134.058,94 heeft gespaard en dat dit bedrag in de eenvoudige kasopstelling als uitgangspunt zou moeten worden genomen bij het beginsaldo. Dit contant gespaarde bedrag bestond uit:

Ten aanzien van de onder 1 en 2 genoemde bedragen overweegt het hof als volgt.

Het hof acht niet aannemelijk dat de betrokkene de onder 1 en 2 vermelde bedragen contant heeft gespaard en heeft bewaard tot 2008 om hierna –in een periode van drie jaar- vervolgens grote contante uitgaven te doen, alsmede ook nog een groot deel van het geld beschikbaar heeft gehouden tot op de dag waarop de politie het contante geld in de woning van de betrokkene aantrof. Hierbij neemt het hof de volgende omstandigheden, in onderling verband en samenhang bezien, in aanmerking.

Uit het hypothecair bericht van het kadaster d.d. 8 juli 2014 blijkt dat op de woning van de betrokkene twee hypotheken waren gevestigd, te weten tot een bedrag van

€ 58.396,- (ingeschreven op 18 december 2006) en tot een bedrag van € 225.750,- (ingeschreven op 13 maart 2007), hetgeen naar het oordeel van het hof zeer opmerkelijk is indien iemand grote contante bedragen tot zijn beschikking heeft.

Voorts acht het hof, gelet op de door [getuige1] en [getuige2] tegenover de politie afgelegde verklaringen en de door hen aan de politie overgelegde loonstroken van de betrokkene, waaruit blijkt dat in de periode tussen 2002 en 2007 een nettobedrag van in totaal € 6.639,- aan hem is uitbetaald, niet aannemelijk dat de betrokkene daarnaast € 50.000,- contant heeft verdiend bij de firma [firma], hetgeen door [getuige1] en [getuige2] nadrukkelijk wordt ontkend.

Daar komt bij dat de echtgenote van de betrokkene,

[echtgenote], tegenover de politie heeft verklaard dat zij eenmaal 500 euro cash heeft gestort en dat zij verder nooit grote contante bedragen in huis heeft gezien. [echtgenote] heeft voorts verklaard dat zij dacht dat het geld dat tijdens de doorzoeking van de woning van haar en de betrokkene werd aangetroffen niet van hen was.

Tot slot overweegt het hof nog dat de onder 1 en 2 vermelde stellingen van de verdediging op geen enkele wijze met concrete en verifieerbare gegevens zijn onderbouwd. Een redelijke bewijsverdeling brengt met zich dat op de betrokkene de last rust de door hem gevoerde verweren voldoende te onderbouwen en aannemelijk te maken. De onder 1 en 2 vermelde bedragen zullen derhalve niet worden meegenomen bij de berekening van het beginsaldo.

Ten aanzien van de onder 3 en 4 vermelde bedragen overweegt het hof dat deze bedragen – in het voordeel van de betrokkene – zullen worden meegenomen bij de berekening van het beginsaldo, nu dit wordt ondersteund door de verklaringen van de tante van de betrokkene en [getuige3]. Het hof zal het beginsaldo in de kasopstelling derhalve vaststellen op € 21.781,44

(€ 8.168,04 + € 13.613,40).

Arrest Hoge Raad

De raadsman heeft zich – overeenkomstig de door hem overgelegde pleitnotities – op het standpunt gesteld dat een bedrag van in totaal € 149.010,- buiten beschouwing dient te worden gelaten, omdat dit bedrag gebaseerd is op contante uitgaven en contante stortingen betreffende de periode vóór 1 mei 2009. Het hof heeft immers in de eerdere uitspraak als grondslag voor de toegewezen vordering alleen de feiten waarvoor de betrokkene is veroordeeld genomen, terwijl de periode waarop de kasopstelling betrekking heeft deels voorafgaat aan de pleegperiode van de bewezenverklaarde feiten.

Gelet op de hiervoor genoemde grondslag van de beoordeling van het wederrechtelijk verkregen voordeel, waartoe het hof naast de feiten waarvoor de betrokkene is veroordeeld ook soortgelijke feiten rekent, waarvan voldoende aanwijzingen bestaan dat zij door de betrokkene zijn begaan in de periode vóór 1 mei 2009, zal het hof deze bedragen daarom meenemen in de kasopstelling.

Dubbeltellingen

De raadsman heeft zich – overeenkomstig de door hem overgelegde pleitnotities – op het standpunt gesteld dat een aantal van de in het rapport genoemde bedragen niet zouden moeten worden meegenomen in de kasopstelling, teneinde dubbeltelling te voorkomen. Hiertoe heeft hij het volgende aangevoerd.

Het hof overweegt omtrent de gevoerde verweren als volgt.

Het hof stelt voorop dat de verdediging niet kan volstaan met het enkele noemen van mogelijkheden, zonder daarvoor enige concrete onderbouwing te geven.

De stelling van de raadsman met betrekking tot de mogelijke betaling door een derde (A.) zijn naar het oordeel van het hof onvoldoende concreet en specifiek. Zonder concrete onderbouwing is deze stelling niet te onderzoeken en te verifiëren. Ook overigens is deze stelling niet aannemelijk geworden. Het hof zal dit bedrag daarom meenemen in de kasopstelling.

Ten aanzien van het verweer zoals vermeld onder B. merkt het hof op dat deze bedragen girale overschrijvingen betreffen die vanuit een oogpunt van systematiek niet thuishoren in een eenvoudige kasopstelling met betrekking tot contante uitgaven. Deze bedragen zullen daarom niet worden meegenomen in de kasopstelling.

Ten aanzien van het verweer met betrekking tot de door de betrokkene afgesloten leningen (C.) overweegt het hof dat op geen enkele wijze aannemelijk is geworden dat de betrokkene dit geld ooit contant in handen heeft gekregen, zodat deze bedragen niet als legale contante ontvangsten kunnen meetellen in de kasopstelling.

Schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel