Gerechtshof Den Haag, 22-02-2022, ECLI:NL:GHDHA:2022:194, 200.287.666/01
Gerechtshof Den Haag, 22-02-2022, ECLI:NL:GHDHA:2022:194, 200.287.666/01
Gegevens
- Instantie
- Gerechtshof Den Haag
- Datum uitspraak
- 22 februari 2022
- Datum publicatie
- 3 maart 2022
- ECLI
- ECLI:NL:GHDHA:2022:194
- Formele relaties
- Eerste aanleg: ECLI:NL:RBROT:2020:8879, Bekrachtiging/bevestiging
- Zaaknummer
- 200.287.666/01
Inhoudsindicatie
Bestuurdersaansprakelijkheid. Bestuurder aansprakelijk wegens verhaalsfrustratie t.a.v. een door de AFM aan de vennootschap opgelegde boete.
Uitspraak
Afdeling Civiel recht
Zaaknummer hof: 200.287.666/01
Zaaknummer rechtbank: C/10/562153 / HA ZA 18-1062
Publicatie vonnis: ECLI:NL:RBROT:2020:8779
Arrest van 22 februari 2022
in de zaak van:
[appellant],
wonend in [woonplaats],
appellant,
hierna te noemen: [appellant],
advocaat: mr. M. van der Laarse te Rotterdam,
tegen
Stichting Autoriteit Financiële Markten,
gevestigd te Amsterdam,
verweerster,
hierna te noemen: de AFM,
advocaat: mr. J.H. van der Weide te Den Haag.
1 De zaak in het kort
Het bedrijf Your Finance verstrekte kortlopende kredieten (“flitskredieten”) aan consumenten. Zij beschikte niet over een vergunning. Daarom heeft de AFM een boete aan Your Finance opgelegd. Your Finance heeft die boete niet betaald en bood ook geen verhaal. De vraag is of [appellant], die bestuurder was van Your Finance, onrechtmatig heeft gehandeld door betaling en verhaal van de boete door Your Finance onmogelijk te maken.
Het hof oordeelt, net zoals de rechtbank, dat [appellant] inderdaad onrechtmatig heeft gehandeld. Hij moet schadevergoeding betalen aan de AFM.
2 Procesverloop
Het verloop van de procedure blijkt uit de volgende stukken:
- -
-
het dossier van de procedure bij de rechtbank Rotterdam;
- -
-
het vonnis in incident van 26 juni 2019;
- het vonnis van 2 september 2020 (hierna: het vonnis);
- -
-
de dagvaarding in hoger beroep van 25 november 2020;
- -
-
de memorie van grieven met producties;
- -
-
de memorie van antwoord.
Op 31 januari 2022 heeft een zitting plaatsgevonden. De advocaten hebben de zaak tijdens de zitting toegelicht aan de hand van pleitaantekeningen die zij hebben overgelegd.
3 Feitelijke achtergrond
Tussen partijen staat onder meer het volgende vast.
Your Finance B.V. (hierna: Your Finance) dreef een onderneming die zich bezighield met het aanbieden van kredieten aan consumenten.
[appellant] was sinds 3 april 2012 enig bestuurder van Your Finance. Hij was ook indirect aandeelhouder van Your Finance, aangezien hij (indirect) 75% van de aandelen hield in de moedervennootschap van Your Finance, Your Group Holding B.V. (hierna: YGH), samen met aandeelhouders [aandeelhouder 2] (hierna: [aandeelhouder 2]) en [aandeelhouder 3] (hierna: [aandeelhouder 3]) die ieder 12,5% van de aandelen in YGH hielden. [appellant] was bovendien middellijk bestuurder van YGH, via de vennootschap Concept Factory B.V. (hierna: CF) waarvan hij enig aandeelhouder en bestuurder was.
Op 24 mei 2011 is de Richtlijn 2008/48/EG van het Europees Parlement en de Raad van de Europese Unie van 23 april 2008 inzake kredietovereenkomsten voor consumenten en tot intrekking van Richtlijn 87/102/EEG van de Raad (hierna: de Richtlijn) in Nederland geïmplementeerd.
Your Finance bood in die tijd aan consumenten zogenoemde flitskredieten aan (hierna ook: Voorschotjes). Dat waren kortlopende leningen van maximaal € 150,- per keer, waarvan er in totaal vier tegelijk verstrekt konden worden. Een Voorschotje kon via de website of per sms-bericht worden aangevraagd. Een aanvraag via een sms-bericht werd beschouwd als spoedkrediet en daarvoor werd een bedrag van € 25,- per Voorschotje in rekening gebracht. Indien er niet tijdig werd afgelost berekende Your Finance een boete die kon oplopen tot € 35,-. De omzet van Your Finance bedroeg op jaarbasis circa 3,5 miljoen euro.
Op 30 mei 2011 heeft de AFM telefonisch contact opgenomen met Your Finance en gewezen op de geïmplementeerde Richtlijn. De AFM heeft toen het vermoeden uitgesproken dat Your Finance door het verstrekken van Voorschotjes in strijd handelde met de Wet op het financieel toezicht (hierna: Wft) omdat Your Finance niet beschikte over een vergunning voor het aanbieden van krediet (zoals vereist in artikel 2:60 lid 1 Wft). Daarover is vervolgens gecorrespondeerd.
Last onder dwangsom AFM
Op 20 december 2011 heeft de AFM een last onder dwangsom aan Your Finance opgelegd wegens het aanbieden van krediet zonder vergunning. De last hield in dat Your Finance het aanbieden van krediet moest staken en gestaakt houden totdat zij aan de toepasselijke regelgeving zou voldoen.
Your Finance heeft de last onder dwangsom tevergeefs aangevochten. De AFM heeft het door Your Finance gemaakte bezwaar bij besluit van 7 juni 2012 ongegrond verklaard. Het daartegen door Your Finance ingestelde beroep is eveneens ongegrond verklaard (bij uitspraak van 17 januari 2013 van de rechtbank Rotterdam, (ECLI:NL:RBROT:2013:BY9621). Your Finance heeft geen hoger beroep ingesteld.
Onderzoek en voornemen boeteoplegging AFM
Bij brief van 16 november 2012 heeft de AFM onder meer aan Your Finance medegedeeld:
“(...) Tijdens de behandeling van uw vergunningaanvraag is gebleken dat Your Finance B.V. wellicht financiële diensten heeft verricht zoals bedoeld in artikel 2:60, eerste lid, Wft. Onze afdeling Integriteitstoezicht heeft dit in onderzoek en heeft hierover contact gehad met Your Finance B.V. Tot op heden is het onderzoek nog niet afgerond. Indien uit het onderzoek van de AFM blijkt dat Your Finance B.V. in strijd heeft gehandeld met artikel 2:60, eerste lid, Wft, kan de AFM alsnog passende maatregelen nemen. (...)”
Op 25 april 2013 heeft de AFM aan Your Finance een voornemen tot boeteoplegging gestuurd wegens overtreding van artikel 2:60 lid 1 Wft. De AFM heeft Your Finance daarbij verzocht financiële gegevens te verstrekken om de hoogte van de boete te kunnen bepalen.
Transactie ten behoeve van de verplaatsing van flitskredietactiviteiten naar het buitenland
Als gevolg van de last onder dwangsom heeft Your Finance haar flitskredietactiviteiten in april 2012 gestaakt. [appellant] heeft onderhandelingen gevoerd met Ramphastos Investments met het oog op de verplaatsing van de flitskredietactiviteiten naar het buitenland.
De hiervoor bedoelde onderhandelingen hebben geresulteerd in een schriftelijke overeenkomst van 18 december 2012 met opschrift “Bindende Termsheet” (hierna: de Termsheet), gesloten tussen VoiceCash Holding B.V. (hierna: VoiceCash) en YGH. Daarbij is op hoofdlijnen overeenstemming bereikt over:
(i) de overdracht van de aandelen van vier buitenlandse dochtervennootschappen van YGH (de “targets”) aan VoiceCash (althans een aan VoiceCash gelieerde vennootschap) en
(ii) de overdracht van activa van Your Finance aan VoiceCash (althans een aan VoiceCash gelieerde vennootschap).
In de Termsheet staat onder meer dat [appellant] als tegenprestatie voor de transactie 22,5% van de aandelen in VoiceCash verkrijgt en zijn medeaandeelhouders in YGH ieder 3,75%.
Op 22 februari 2013 is, ter uitwerking van de Termsheet en na een wijziging in de structuur van de transactie, een “Contribution Agreement” (hierna: Contribution Agreement I) gesloten tussen VoiceCash, VoiceTrust Group B.V. en Huevos Holding B.V. (hierna: Huevos Holding).
Huevos Holding was diezelfde dag opgericht. Aandeelhouders van Huevos Holding waren [appellant] (75%), [aandeelhouder 3] (12,5%) en [aandeelhouder 2] (12,5%). Deze drie aandeelhouders hebben hun (indirecte) aandelen in YGH overgedragen aan Huevos Holding. Huevos Holding werd aldus tussen YGH en indirect aandeelhouders [appellant], [aandeelhouder 3] en [aandeelhouder 2] geschoven.
Nadien is de transactie opnieuw gewijzigd. Op 21 augustus 2013 is een nieuwe “Contribution Agreement” (hierna: Contribution Agreement II) gesloten, tussen Novum Participations B.V. (voorheen VoiceCash), VoiceTrust Group B.V., Huevos Holding II B.V. en CF.
Contribution Agreement I is hierbij beëindigd.
De in de Termsheet overeengekomen tegenprestatie voor [appellant] (22,5% van de aandelen in VoiceCash) is in Contribution Agreement II gewijzigd in een winstrecht van 22,5%.
Dividenduitkeringen en de overdracht van activa door Your Finance
Eveneens op 21 augustus 2013 heeft YGH als aandeelhouder van Your Finance de volgende drie aandeelhoudersbesluiten genomen:
1) het besluit tot een dividenduitkering van € 1.905.362,71 van Your Finance aan YGH. In dat besluit staat voorts dat Your Finance een vordering van € 1.905.362,71 heeft op YGH en dat deze vordering wordt verrekend met de dividenduitkering die deels wordt betaald uit de agioreserve;
2) het besluit tot een dividenduitkering van € 9.410,- van Your Finance aan YGH. In dat besluit staat voorts dat Your Finance een vordering van € 9.410,- heeft op YGH en dat deze vordering wordt verrekend met de dividenduitkering die wordt betaald uit de agioreserve;
3) het besluit tot een dividenduitkering van € 180.245,53 van Your Finance aan YGH. In dat besluit staat voorts dat Your Finance en vordering van € 180.245,53 heeft op YGH en dat deze vordering wordt verrekend met de dividenduitkering die wordt betaald uit de agioreserve.
In de aandeelhoudersbesluiten is bepaald dat de dividenduitkeringen met terugwerkende kracht worden geëffectueerd vanaf 31 december 2012.
[appellant] heeft de besluiten tot dividenduitkering als bestuurder van Your Finance goedgekeurd.
Ook heeft Your Finance die dag (21 augustus 2013) al haar activa en passiva overgedragen aan YGH, met uitzondering van de mogelijk door de AFM op te leggen boete. Your Finance verkreeg als tegenprestatie een vordering op YGH van € 268.709,-. Die vordering is verrekend met een dividenduitkering van € 268.709,- van Your Finance aan YGH, nadat YGH daartoe een dividendbesluit had genomen dat [appellant] als bestuurder van Your Finance had goedgekeurd.
Boete AFM
Op 31 december 2013 heeft de AFM aan Your Finance een bestuurlijke boete opgelegd van € 2.000.000,- wegens overtreding van artikel 2:60 lid 1 Wft (het aanbieden van krediet zonder vergunning) in de periode van 25 mei 2011 tot 21 februari 2012. In de daaropvolgende bestuursrechtelijke procedure heeft het College van Beroep voor het bedrijfsleven (het CBb) bij tussenuitspraak van 21 juni 2017 (gepubliceerd onder ECLI:NL:CBB:2017:206) geoordeeld dat de AFM een nieuwe beslissing op bezwaar diende te nemen en daarbij het door Your Finance behaalde voordeel opnieuw moest vaststellen.
Your Finance is per 31 mei 2017 ontbonden.
Bij besluit van 26 september 2017 heeft de AFM de boete aan Your Finance verlaagd naar € 397.500,-.
Het CBb heeft Your Finance bij einduitspraak van 17 juli 2018 (gepubliceerd onder ECLI:NL:CBB:2018:354) niet-ontvankelijk verklaard in haar beroep wegens het vervallen van haar belang bij voortzetting (gelet op haar ontbinding).
Your Finance heeft de boete van € 397.500,- niet betaald.
Balans/Jaarrekening Your Finance
Op de balans van Your Finance per 31 december 2012 (vóór de verwerking van de vier onder 3.14 en 3.15 genoemde dividenduitkeringen van Your Finance aan YGH, hierna ook: de dividenduitkeringen) staan de volgende posten:
Vaste activa Eigen vermogen
Materiele vast activa € 43.713 Geplaatst kapitaal € 18.000
Reserves € 1.680.150
Vlottende activa
Debiteuren € 71.528 Voorzieningen
r/c Your Finance Holding BV € 1.905.363 Voorziening? € 53.000
r/c Su Credito SL € 180.246 Voorziening oninbaarheid € 31.836
r/c Your Finance Belgium BVBA€ 9.410
Overlopende activa € 5.894 Kortlopende schulden
Liquide middelen € 275.584 Crediteuren € 65.166
r/c Your Group Holding BV € 575.198
r/c Your Collection BV € 16.077
r/c Yomo Concepts BV € 7.467
Belastingdienst € 13.926
__________ Overige schulden € 30.918
€ 2.491.738 € 2.491.738
Volgens de gedeponeerde jaarrekening over 2013 resteerde per 31 december 2013 nog slechts € 18.000,- in Your Finance.