Gerechtshof Den Haag, 05-04-2022, ECLI:NL:GHDHA:2022:547, 200.297.400/01
Gerechtshof Den Haag, 05-04-2022, ECLI:NL:GHDHA:2022:547, 200.297.400/01
Gegevens
- Instantie
- Gerechtshof Den Haag
- Datum uitspraak
- 5 april 2022
- Datum publicatie
- 2 mei 2022
- ECLI
- ECLI:NL:GHDHA:2022:547
- Formele relaties
- Eerste aanleg: ECLI:NL:RBDHA:2021:8499, (Gedeeltelijke) vernietiging en zelf afgedaan
- Zaaknummer
- 200.297.400/01
Inhoudsindicatie
Arbeidsrecht, ontbinding op de e-grond, verwijtbaar handelen (weigering om een redelijk aanbod voor een nieuwe functie te aanvaarden), geen ernstig verwijtbaar handelen.
Uitspraak
Zaaknummer : 200.297.400/01
Zaaknummer rechtbank : 8445538 RP VERZ 20-50226
beschikking van 12 april 2022
inzake
[verzoeker] ,
wonende te [woonplaats],
verzoeker in hoger beroep,
hierna te noemen: [verzoeker],
advocaat: mr. I.I. Feenstra te Den Haag,
tegen
de Staat der Nederlanden,
zetelend te Den Haag,
verweerster in hoger beroep
hierna te noemen: de Staat,
advocaat: mr. E. Wies te Den Haag.
1 Waar deze zaak over gaat
Deze zaak gaat over een werknemer die in dienst was bij de Rijksoverheid. Na een langdurige procedure, die in februari 2015 is geëindigd met een uitspraak van de Centrale Raad van Beroep, waarin het ontslagbesluit uit 2007 werd vernietigd, hebben partijen ongeveer vijf jaar gesproken over de terugkeer van de werknemer in een passende functie binnen de overheid. De Staat is van mening dat er uiteindelijk een passende functie voor de werknemer is gevonden maar dat de werknemer zonder geldige reden heeft geweigerd op het werk te verschijnen. De kantonrechter heeft de arbeidsovereenkomst ontbonden wegens werkweigering.
2 Het verloop van het geding
[verzoeker] is bij beroepschrift, door het hof ontvangen op 8 juli 2021, in hoger beroep gekomen van een tussen partijen gegeven beschikking van 8 april 2021 van de rechtbank Den Haag, team kanton, zittingsplaats Den Haag (hierna: de kantonrechter). [verzoeker] heeft een aantal grieven tegen de bestreden beschikking aangevoerd en toegelicht en heeft producties overgelegd.
Bij verweerschrift in hoger beroep heeft de Staat de grieven bestreden en producties overgelegd.
Op 17 april 2022 heeft een mondelinge behandeling plaatsgehad waarbij partijen hun zaak hebben doen toelichten door hun advocaten aan de hand van aan het hof overgelegde pleitnotities. Van de mondelinge behandeling is proces-verbaal opgemaakt dat aan partijen is toegezonden. Het proces-verbaal maakt deel uit van het procesdossier.
Ten slotte is uitspraak bepaald op heden.
3 Inleiding
De kantonrechter heeft in de bestreden beschikking onder 2.1 tot en met 2.10 een aantal feiten vastgesteld. Die feiten zijn niet in geschil, zodat ook het hof daarvan zal uitgaan.
Het gaat in deze zaak om het volgende.
- -
-
i) [verzoeker] is tussen 1 februari 2004 en 1 juli 2004 bij de Staat op interim basis werkzaam geweest in de functie van [functienaam 1] bij de Directie Personeel & Organisatie van het ministerie van Justitie. Per 1 juli 2004 is eiser in deze functie geplaatst. Aan hem is een salaris toegekend behorende bij schaal 11, met (kort gezegd) vooruitzicht op verhoging naar schaal 12 bij goed functioneren.
- -
-
ii) Bij besluit van 27 februari 2007 heeft de Staat [verzoeker] ontslag verleend wegens onbekwaamheid of ongeschiktheid voor het door hem beklede ambt, anders dan op grond van ziels- of lichaamsgebreken. [verzoeker] heeft zich niet bij dit besluit neergelegd en dit heeft geleid tot diverse procedures bij de bestuursrechter en de Centrale Raad van Beroep. De Centrale Raad van Beroep heeft in zijn uitspraak van 26 februari 2015 geoordeeld dat bij [verzoeker] weliswaar sprake is (geweest) van ongeschiktheid, maar niet van ongeschiktheid anders dan wegens ziels- of lichaamsgebreken in de zin van art. 98 lid 1 aanhef en onder g ARAR. Het ontslagbesluit is daarom herroepen (ECLI:NL:CRVB:2015:563).
- -
-
iii) [verzoeker] is vervolgens uitgenodigd voor een gesprek over de wedertewerkstelling binnen het ministerie van Veiligheid en Justitie. De toenmalige advocaat van [verzoeker] heeft aangedrongen op betaling van achterstallige bezoldiging over de periode 2007-2015 op basis van schaal 12, zijnde de schaal behorende bij [verzoeker]’s laatste functie. De Staat heeft zich op het standpunt gesteld dat betaling diende plaats te vinden op basis van schaal 11 en dat het bedrag waarop [verzoeker] aanspraak maakt om diverse redenen te hoog is. Partijen hebben hierover veelvuldig gecorrespondeerd.
- -
-
iv) Bij brief van 30 september 2015 heeft de Staat zich bereid verklaard [verzoeker] te bezoldigen in schaal 12. [verzoeker] wordt de functie van [functienaam 2] aangeboden, een functie op schaal 12 niveau. [verzoeker] heeft deze functie niet geaccepteerd en heeft zich – onder meer – op het standpunt gesteld dat hij (aanmerkelijk) hoger moet worden ingeschaald.
- -
-
v) Bij besluit van 1 maart 2016 is [verzoeker] – in verband met een destijds op handen zijnde reorganisatie – geplaatst in de uitgangspositie van [functienaam 2], schaal 12. Hiertegen heeft [verzoeker] bezwaar gemaakt. Bij brief van 31 oktober 2016 is [verzoeker] geplaatst in de functie [functienaam 2], schaal 12. Ook hiertegen heeft [verzoeker] bezwaar gemaakt.
- -
-
vi) In 2017 heeft de Staat [verzoeker] bericht voornemens te zijn hem per 1 september 2017 op te dragen deze functie uit te voeren. [verzoeker] heeft daarop te kennen gegeven het niet eens te zijn met de plaatsing in een functie in schaal 12, omdat daarmee geen rekening wordt gehouden met de gemiste carrièrekansen en elders in de tussentijd opgedane werkervaring. Dit heeft de Staat echter niet tot een ander besluit gebracht. Bij brief van 15 augustus 2017 is [verzoeker] verzocht zich op 1 september 2017 te melden op het werk.
- -
-
vii) Daarop hebben partijen opnieuw overleg gevoerd. De uitkomst van dat overleg is neergelegd in een e-mail van 24 augustus 2017 met de volgende inhoud: [verzoeker] zal per 1 september 2017 beginnen in de functie van [functienaam 2]; rekening zal worden gehouden met de behoefte aan een passend re-integratietraject; [verzoeker] zal uiterlijk in november 2017 een assessment doen bij een bureau dat NIP-geregistreerd is en dat zich houdt aan de voor die psychologen geldende beroepscode. [verzoeker] heeft bij e-mail van 1 december 2017 de conclusies uit het rapport van het door hem ingeschakelde assessmentbureau aan de Staat toegestuurd.
- -
-
viii) Bij e-mail van 20 december 2017 heeft de Staat een concreet voorstel gedaan voor een opbouwschema voor de werkzaamheden als [functienaam 2], ingaande per 15 januari 2018. Dit heeft echter niet tot werkhervatting geleid.
- -
-
ix) Met het oog op de re-integratie heeft [verzoeker] in de loop der tijd vele gesprekken gevoerd met [A] ([functienaam 3]), die vanaf november 2017 contactpersoon en aanspreekpunt is geweest voor [verzoeker]. [A] heeft ook mogelijkheden onderzocht voor het plaatsen van [verzoeker] in een nieuwe functie, zowel binnen de directie DP&O als daarbuiten. Hij heeft [verzoeker] bij brief van 17 december 2018 laten weten dat hij heeft besloten [verzoeker] een schaal 14 toe te kennen vanwege (kort gezegd) de werkervaring die [verzoeker] inmiddels buiten het ministerie heeft opgedaan.
- -
-
x) Vanaf 2018 heeft [verzoeker] een diverse malen aangedrongen op een gesprek met de toenmalige Secretaris-Generaal, [B]. Deze heeft hem telkens verwezen naar [A] en vanaf november 2019 naar [A] opvolger, [C].
- -
-
xi) Bij e-mail van 18 december 2019 heeft [C] aan [verzoeker] medegedeeld dat [D], [functienaam 4] bij de Directie DP&O, de taken op het gebied van de begeleiding van [verzoeker] van [A] zou overnemen. Er hebben enkele gesprekken tussen [verzoeker] en [D] plaatsgevonden. [D] heeft bij e-mail van 20 januari 2020 aan [verzoeker] laten weten dat hij een passende functie voor [verzoeker] heeft gevonden op schaalniveau 14, te weten coördinerend/specialistisch adviseur bedrijfsvoering. Verder heeft hij een concreet opbouwschema voorgesteld dat zou ingaan op 17 februari 2020.
( xii) Bij e-mail van 17 februari 2020 heeft [verzoeker] aan [C] laten weten dat hij niet op het voorstel van [D] kan ingaan:
“Uit hoffelijkheid heb ik met de heer [D] kennis gemaakt. (…) Het is nogal een omvangrijke geschiedenis maar in de door de heer [D] geschetste zaken herken ik mij niet. Op zijn uitnodiging kan ik niet ingaan.
Bovendien zijn er afspraken gemaakt met de functionaris (p)SG. Ik verwacht dat ieder zich daar aan zal houden en conform handelt. (…) Afgezien van e.e.a. maak ik graag eens kennis met u als collega VenJer.”
Diezelfde dag heeft [verzoeker] een e-mail aan Secretaris-Generaal [B] geschreven:
“Geachte heer [B],
Alstublieft, ik wil graag een keer persoonlijk met u spreken … gun me een paar minuten. U zult er geen spijt van krijgen. Dat beloof ik.
(…)
Ik ben me er van bewust dat u slechts [nog] enkele weken in functie bent en naar de ABD consultant pool gaat.
Toch vraag ik u, alstublieft, gun mij een half uurtje om elkaar te ontmoeten. U heeft me dit toegezegd. Met het aantreden van nieuwe mensen bent u op dit moment de langstzittende die op de hoogte is van mijn situatie en wens. [C] pakt het niet op zoals je zou mogen verwachten maar stuurt een ander op pad. Dit lijkt me niet de bedoeling.”
( xiii) Bij e-mail van 18 februari 2020 heeft [D] [verzoeker] laten weten hij op 17 februari 2020 tevergeefs op hem heeft gewacht en dat het zonder gegronde reden niet verschijnen niet toelaatbaar is. [D] heeft verder geschreven:
“Door middel van dit bericht wil ik je nogmaals de kans bieden om een start te maken met jouw werkhervatting. Daartoe zal ik je op donderdag 20 februari a.s. om 9.30 uur bij de receptiebalie in de ontvangsthal op de Turfmarkt 147 ontvangen. (…)
Mocht je opnieuw niet verschijnen, dan kondig ik hierbij aan dat jouw ongeoorloofde afwezigheid reden zal vormen om de doorbetaling van jouw loon te stoppen voor de duur van jouw weigering en dat ik daarnaast in overweging zal nemen om verdergaande arbeidsrechtelijke maatregelen jegens jou te treffen.”
( xiv) [verzoeker] heeft op 19 februari 2020 telefonisch laten weten dat hij niet aanwezig zal zijn indien Secretaris-Generaal [B] hem niet te woord staat. De Secretaris-Generaal heeft hem diezelfde dag laten weten dat hij niet met [verzoeker] in gesprek zal gaan. [D] heeft [verzoeker] die dag per e-mail het volgende laten weten:
“Geachte heer [verzoeker], beste [verzoeker],
De SG stuurde mij vandaag jouw e-mailbericht aan hem toe en zijn bericht van vandaag in reactie daarop. Daarnaast vernam ik dat je vandaag telefonisch contact hebt gezocht met zijn secretariaat en hebt aangekondigd morgen niet te verschijnen als de SG jou niet te woord staat. Zoals de SG je in zijn bericht heeft meegedeeld, ben ik jouw gesprekspartner in dit traject tot werkhervatting en gaat hij niet in op jouw verzoek voor een gesprek.
Gelet op de reactie van de SG, ga ik er vanuit dat je – ondanks je aankondiging niet te verschijnen als je geen gesprek met de SG hebt – morgenochtend om half tien zult verschijnen.
Ik zal in ieder geval op dat tijdstip bij de receptie staan om je te ontvangen.
Met vriendelijke groet,
[D].
[verzoeker] heeft direct hierop geantwoord:
“Ik zal daar inderdaad niet op de door u aangegeven tijd en locatie verschijnen. Uw email heb ik nl. als zeer intimiderend ervaren. (…)
Een veilige werkplek dat is uw directie voor mij nu al helemaal niet (meer). Uw intimiderende standaard ambtelijke power play benadering is daarvoor illustratief en bevestigend.
Over werkhervatten en of type en locatie had ik op zijn minst overleg verwacht en verwacht ik overigens nog steeds. Hoewel wij kennis hebben gemaakt dan impliceert dit nog niet dat wij overleg hebben gevoerd over werkzaamheden en of iets dergelijks. In het geheel niet.
(…)
Ondanks alles en om te deescaleren stel ik voor dat wij elkaar opnieuw ontmoeten en bij voorkeur uberhaupt eerst met [C] kennis te maken, alvorens we het verder hebben over hervatten en of waar dat dan zou moeten met welke randvoorwaarden. (…)
Graag verneem ik of de heer [C] en of u op mijn voorstel ingaan.”
( xv) Begin van de ochtend, op 20 februari 2020 heeft [verzoeker] wederom telefonisch contact gezocht met het secretariaat van de Secretaris-Generaal. [verzoeker] heeft te kennen gegeven dat hij niet komt praten en dat hij alleen met de Secretaris-Generaal wil praten. Bij e-mail van 20 februari 2020 heeft [D] [verzoeker] het volgende laten weten:
“Ondanks jouw e-mailberichten van gistermiddag aan mij en de SG heb ik vanochtend bij de receptie op je gewacht en je daar – conform de inhoud van jouw berichten – niet aangetroffen. Hoewel je jouw afwezigheid natuurlijk gisteren al hebt aangekondigd, stelde dit mij toch wel teleur. Ik heb je in mijn bericht van 31 januari jl. immers aangegeven dat ik oog wil hebben en houden om voor jou een veilige werkomgeving en een zorgvuldige terugkeer in de ambtelijke werkomgeving te verzorgen. Daarom wilde ik ook op jouw eerste werkdag met jou in een aparte vergaderzaal op de 22e verdieping (en dus niet direct de 17e verdieping) afspreken om nadere afspraken te maken over jouw werkdagen, jouw werktijden, de werkinvulling, de rol van sponsor, de ondersteuning van [C]. Ook leek het mij wenselijk om afspraken te maken om wekelijks samen te zitten om te kijken hoe het met jou gaat. Ik heb mijn berichten dan zeker ook niet als intimiderend bedoeld en vind het vervelend dat jij dit wel als zodanig hebt ervaren.
Uitgangspunt is echter wel dat jij op dit moment een arbeidsovereenkomst hebt met het ministerie van Justitie en Veiligheid (…), (in beginsel) maandelijks loon ontvangt en dat daar tegenover staat dat jij arbeid dient te verrichten. (…)
Daarom wil [ik] jou nog één laatste kans bieden om te verschijnen en nodig ik jou uit om maandag 24 februari a.s. om 12.30 uur te verschijnen (…).
Gelet op de toonzetting van jouw mailberichten van gistermiddag aan de SG en mij ben ik wel genoodzaakt om aan te geven dat het feit dat je vandaag opnieuw, zonder gegronde reden daarvoor, niet bent verschenen niet toelaatbaar is. (…) Zoals ik dinsdag heb aangekondigd, vormt jouw ongeoorloofde afwezigheid reden om de doorbetaling van jouw loon met ingang van vandaag te stoppen voor de duur van jouw weigering. Mocht je maandag opnieuw niet verschijnen en deze laatste kans niet aangrijpen, dan rest mij geen andere optie dan aan de rechter te vragen om jouw arbeidsovereenkomst te ontbinden.”
( xvi) Vanwege de voorjaarsvakantie is de afspraak van 24 februari 2020 op verzoek van [verzoeker] verplaatst naar maandag 2 maart 2020.
( xvii) Op 2 maart 2020 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen [verzoeker] en [D]. Naar aanleiding van dat gesprek heeft [D] bij e-mail van donderdag 5 maart 2020 het volgende geschreven:
“(…) tijdens ons gesprek heb ik geprobeerd om met jou werkafspraken te maken aangaande het takenpakket behorende bij de functie van projectleider (s14) en het voorgestelde opbouwschema te bespreken (…).
Wij zijn daar echter niet aan toegekomen, omdat jij aangaf dat de inhoud van de functie jou niet interessant voorkwam, op het daarmee samenhangende onderhandelingsproces na. Op het einde van ons gesprek gaf je wel aan dat eventueel betrokkenheid als adviseur op afstand je wel zou willen overwegen, maar ik heb je al aangegeven dat die invulling niet overeenkomt met onder meer de coördinerende rol die dit vraagt op dat niveau. Voorts gaf je aan dat jouw inschaling niet reëel zou zijn, waardoor de aangeboden functie niet passend zou zijn en dat het aanvaarden van deze functie je voor je gevoel ook zou beperken bij je beoogde stappen in je loopbaan. Je liet mij toen weten dat je een directeursfunctie passend zou achten en je dit zou willen bespreken met de SG.
(…)
Ik vind het jammer dat de aangeboden functie jou niet interessant lijkt, nu dit – gelet op de beschreven taken en het schaalniveau – een passende functie betreft. Bovendien trek je op voorhand al conclusies, zonder dat je nog inhoudelijk werkzaamheden hebt verricht en e.e.a. een kans hebt gegeven. Ik heb je gevraagd of dit betekent dat jij volgende week maandag om 09.30 uur niet zult verschijnen om dan concrete werkafspraken te maken en je in te lezen in het dossier, waarop je hebt aangegeven dat dit klopt. Gelet op deze reactie ben ik (opnieuw) genoodzaakt om aan te geven dat een weigering om maandag a.s. te verschijnen niet toelaatbaar is. (…) Zoals ik eerder heb aangekondigd, vormt ongeoorloofde afwezigheid reden om de doorbetaling van jouw loon te stoppen voor de duur van jouw weigering. Mocht je maandag niet verschijnen (…), dan rest mij geen andere optie dan aan de rechter te vragen om jouw arbeidsovereenkomst te ontbinden.”
( xviii) Bij e-mail van 9 maart 2020 heeft [verzoeker] het volgende aan [D] geschreven:
“Op je verzoek hebben we vanochtend gesproken. Ik heb je daarbij aangegeven dat ik jouw invulling van ons gesprek van vorige week maandag en de gebeurtenissen (en de weergave hiervan in je email) niet deel.
Ik heb je tevens bericht dat ik je bericht wederom als zeer intimiderend en bedreigend ervaar. Ik verzoek je hiermee te stoppen. Dit is helemaal niet nodig. Ik vraag je daarbij uitdrukkelijk mijn wensen en gevoel van onveiligheid (bij de directie DP&O) te respecteren.”
( xix) Bij e-mail van 10 maart 2020 heeft [D] het volgende geschreven:
“Gisteren ochtend hebben wij elkaar opnieuw getroffen op de eerste verdieping van het ministerie JenV (…).
In ons gesprek (…) gaf je aan dat ik in mijn berichten geen aandacht had besteed aan jouw verzoek om een coach. (…) In reactie daarop heb ik je gisterenochtend al aangegeven dat ik juist het gesprek met jou wilde aangaan om werkafspraken te maken en dat begeleiding door een coach onderdeel van deze afspraken zou kunnen uitmaken (…). Daarop gaf je aan dat jij mijn e-mailberichten niet constructief vond, dat je in jouw ogen wordt gevraagd om terug te keren op een verdieping waar je ‘kapot bent gemaakt’ en dat dit volgens jou daarom niet aan de orde kon zijn. (…) In reactie daarop geldt dat sinds het (door de rechter teruggedraaide) ontslag in 2007 inmiddels 13 jaar zijn verstreken, waarin de personele samenstelling van de directie Personeel en Organisatie grotendeels is gewijzigd. (…) Daarnaast is het ministerie van JenV in 2013 verhuisd naar de huidige locatie aan de Turfmarkt 147. Feitelijk heb jij dus nooit gewerkt op de 17e verdieping, zodat ik ook om die reden niet inzie waarom het verrichten van werkzaamheden op die verdieping ‘niet aan de orde zou zijn’. (…)
Ik kan jouw reactie dan ook niet anders aanmerken dan een weigering om de jouw aangeboden werkzaamheden te verrichten. Deze weigering betekent dat jij jouw – uitdrukkelijk door mij benoemde – laatste kans niet hebt gegrepen, zodat dit voor mij aanleiding vormt om – zoals aangekondigd – de doorbetaling van jouw loon te stoppen. Voorts laat je mij geen andere optie dan de rechter te vragen om jouw arbeidsovereenkomst te ontbinden.”
Bij inleidend verzoek van 9 april 2020 heeft de Staat verzocht de arbeidsovereenkomst tussen haar en [verzoeker] te ontbinden zonder rekening te houden met een opzegtermijn en zonder toekenning van een transitievergoeding omdat – aldus de Staat – sprake is van ernstig verwijtbaar handelen van [verzoeker]. De zaak is daarna enkele maanden aangehouden omdat partijen met elkaar hebben onderhandeld om te bezien of het arbeidsconflict zou kunnen worden beëindigd door middel van mediation. Deze onderhandelingen hebben niet tot enig resultaat geleid.
In de bestreden beschikking heeft de kantonrechter per direct – dat wil zeggen met ingang van 8 april 2021 – de arbeidsovereenkomst ontbonden. De kantonrechter heeft bepaald dat [verzoeker] geen aanspraak kan maken op een transitievergoeding vanwege ernstig verwijtbaar handelen of nalaten.
In hoger beroep heeft [verzoeker] geconcludeerd tot herstel van de arbeidsovereenkomst en doorbetaling van loon. Voor het geval het hof oordeelt dat de kantonrechter de arbeidsovereenkomst terecht heeft ontbonden verzoekt [verzoeker] om de transitievergoeding vast te stellen op € 74.483,33 en om de Staat te veroordelen tot betaling van een billijke vergoeding van € 4,4 miljoen (inkomensschade) plus € 720.000,- (pensioenschade).