Gerechtshof Den Haag, 24-01-2023, ECLI:NL:GHDHA:2023:31, 200.286.695/01 en 200.286.722/01

Zalco hield zich bezig met de productie van aluminium en exploiteerde daartoe onder meer een aluminiumsmelterij (hierna: de elektrolysefabriek). Het aluminium werd geproduceerd door elektrolyse van aluinaarde. Aluinaarde werd bij een temperatuur van 900 tot 1.000 graden Celsius opgelost in vloeibaar kryoliet. Deze oplossing werd door middel van elektrolyse gesplitst, een proces waarbij onder andere vloeibaar aluminium vrijkomt.

Zalco was eigenaar van de elektrolysefabriek en van het perceel grond waarop de elektrolysefabriek was gebouwd (de ondergrond en het omliggende fabrieksterrein). In 2007 heeft Zalco het perceel grond verkocht en geleverd aan ZSP, onder voorbehoud van een recht van erfpacht en opstal. Dit betekende dat Zalco uit hoofde van het recht van opstal eigenaar bleef van de elektrolysefabriek en op grond van het recht van erfpacht gerechtigd bleef tot het gebruik van het terrein.

NB heeft aan Zalco een kredietfaciliteit verstrekt. Het in 2007 door NB verstrekte krediet van ongeveer € 20 miljoen was ongedekt. Nadat Zalco in 2009 financiële moeilijkheden kreeg, heeft NB een pandrecht bedongen en verkregen op de (aluminium)voorraden van Zalco. Daarnaast is ten behoeve van NB een eerste hypotheekrecht gevestigd op Zalco’s recht van erfpacht en opstal.

ZSP had een tweede hypotheekrecht op Zalco’s recht van erfpacht en opstal.

Glencore heeft met de moeder- en een zustervennootschap van Zalco, BaseMet B.V. (hierna: BaseMet) en Panther Trading AG (hierna: Panther) een overeenkomst gesloten op grond waarvan Glencore aluinaarde leverde aan Zalco.

Ter verzekering van de vorderingen van Glencore op BaseMet en Panther heeft Zalco met een onderhandse pandakte van 21 november 2011, geregistreerd op 23 november 2011, een eerste derdenpandrecht (hierna: het pandrecht) ten gunste van Glencore gevestigd op, kort gezegd, het aluminium waarvan Zalco eigenaar was of zou worden. Ten behoeve daarvan had NB haar pandrecht op dat (toekomstige) aluminium (hiervoor, 2.3) prijsgegeven. In ruil daarvoor verkreeg NB een pandrecht op een door (een groepsmaatschappij van) Zalco aangehouden cashdepot van € 3 miljoen.

Zalco is op 13 december 2011 in staat van faillissement verklaard.

Ten tijde van de faillietverklaring van Zalco bevond zich aluminium in vloeibare toestand in 427 van de in totaal 512 elektrolysebakken/-ovens (hierna: ovens) van de elektrolysefabriek. Kort na het uitspreken van het faillissement, in de periode van 16 tot en met 19 december 2011, hebben de curatoren van Zalco (hierna: de curatoren) het productieproces bij Zalco gefaseerd stilgelegd. Gedurende de periode van stillegging is aluminium uit 10 ovens getapt. Het vloeibare aluminium dat zich toen nog in de overige 417 ovens bevond, is gestold. Het gestolde aluminium wordt hierna ook aangeduid als: het aluminium.

Op 26 april 2012 hebben de curatoren Glencore op de voet van artikel 58 Faillissementswet (Fw) een termijn gesteld om haar pandrecht op het aluminium te executeren. Deze termijn liep af, na verlenging ervan door de rechter-commissaris in het faillissement van Zalco, op 10 september 2012.

Op 11 juni 2012 is tussen de curatoren, ZSP, NB, UTB Holding en een derde een overeenkomst tot stand gekomen ter zake van de verkoop van een aantal bedrijfsonderdelen van Zalco. In het kader van deze overeenkomst hebben NB en ZSP afstand gedaan van hun hypotheekrechten. Verder zijn het recht van erfpacht en opstal beëindigd. ZSP is daardoor onbezwaard eigenaar geworden van de elektrolysefabriek, terwijl het perceel waarop deze fabriek stond niet langer was bezwaard met beperkte rechten. In de overeenkomst is verder onder meer bepaald dat UTB Holding de elektrolysefabriek – waar zich op dat moment het aluminium bevond – volledig zal slopen en het gehele terrein zal saneren.

Op 5 september 2012 heeft Glencore aangekondigd het aluminium te gaan veilen. De door Glencore georganiseerde veiling was vastgesteld tegen 10 september 2012. NB c.s. heeft Glencore en de curatoren vervolgens in kort geding gedagvaard en gevorderd Glencore te verbieden om de executie van het aluminium voort te zetten. Bij vonnis van 10 september 2012 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Middelburg deze vordering toegewezen. Bij beschikking van diezelfde dag heeft de rechter-commissaris in het faillissement van Zalco een verzoek van Glencore tot verdere verlenging van de aan haar gestelde termijn ex artikel 58 Fw tot executie van haar pandrecht (hiervoor, 2.9) afgewezen.

Glencore heeft UTB Holding, ZSP en de curatoren in kort geding gedagvaard en gevorderd om UTB Holding te verbieden het aluminium uit de ovens te halen (althans als niet werd voldaan aan een aantal voorwaarden) en daarover te beschikken, en om UTB Holding, de curatoren en ZSP te veroordelen om te gehengen en te gedogen dat Glencore het aluminium uit de ovens zou verwijderen. Bij vonnis van 11 september 2012 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Middelburg die vordering afgewezen, en een vordering van UTB Holding en ZSP tot opheffing van het door Glencore gelegde pandhoudersbeslag toegewezen.

Bij overeenkomst van 19 oktober 2012 heeft UTB Holding het aluminium gekocht, althans het recht verworven om dit uit de ovens te verwijderen en de opbrengst te behouden, tegen betaling van een bedrag van € 5.125.000 aan ZSP en/of NB.

UTB Holding en/of UTB Industry B.V. (hierna gezamenlijk ook: UTB Holding c.s.) heeft/hebben in het kader van de sloop van de elektrolysefabriek het aluminium uit de ovens laten verwijderen.

Na de sloop van de elektrolysefabriek zijn de uit de ovens verwijderde plakken aluminium door UTB Holding opgeslagen op het voormalige terrein van Zalco.

Op 9 november 2017 hebben Glencore, de curatoren, UTB Holding c.s. en Zalco B.V. (een nieuwe vennootschap van een voormalig bestuurder/medeaandeelhouder van Zalco) met toestemming van de rechter-commissaris in het faillissement van Zalco een vaststellingsovereenkomst gesloten. Afgesproken is dat de curatoren het aluminium onbezwaard mogen verkopen en dat de opbrengst op een escrowrekening zal worden gestort. In de vaststellingsovereenkomst is bepaald, kort gezegd, dat de positie tussen Glencore, de curatoren en UTB Holding c.s. onderling zal worden behandeld alsof hun rechten, vorderingen, aanspraken en beslagen op het aluminium onveranderd blijven en dat zij hun rechten en vorderingen tegenover elkaar zullen behouden.

Op 27 november 2017 heeft een veiling plaatsgevonden van het aluminium. Het aluminium is verkocht en geleverd aan Glencore voor een verkoopprijs van USD 8.030.000. Hiervan heeft Glencore USD 24.000 teruggestort gekregen vanwege een lager gewicht aan aluminium.

Na aftrek van bepaalde bedragen en kosten resteerde op de escrowrekening een bedrag van USD 6.034.096,18.

In eerste aanleg heeft Glencore, voor zover van belang, van NB c.s. en UTB Holding schadevergoeding gevorderd, met als primaire grondslag dat het aluminium door de stolling in december 2011 en ook nadien geen bestanddeel was geworden van de elektrolysefabriek, dat haar pandrecht op het aluminium daarom niet was vervallen, maar dat NB c.s. en UTB Holding haar de uitoefening van dat pandrecht op onrechtmatige wijze onmogelijk hadden gemaakt, mede door hun gedragingen in relatie tot de hiervoor in 2.10-2.14 vermelde gebeurtenissen. Als subsidiaire grondslag voor haar schadevergoedingsvordering tegen NB c.s., voor het geval dat geoordeeld mocht worden dat het aluminium wél bestanddeel was geworden van de elektrolysefabriek en daardoor dus het pandrecht verloren was gegaan, voerde Glencore onder meer aan dat NB c.s. in haar hoedanigheid van eerste en tweede hypotheekhouder als gevolg van de door die bestanddeelvorming volgens Glencore in waarde vermeerderde erfpacht- en opstalrechten, ongerechtvaardigd was verrijkt.

De rechtbank heeft bij eindvonnis van 15 juli 2015 (hierna: het bestreden vonnis) geoordeeld dat het aluminium ondanks de stolling een zelfstandige roerende zaak is gebleven en niet op basis van artikel 3:4 BW een bestanddeel is gaan vormen van de ovens. De rechtbank concludeerde dat Glencore haar pandrecht op het aluminium daarom had behouden, maar dat haar executierecht verloren was gegaan door het ongebruikt verstrijken van de door de curatoren aan haar gestelde (verlengde) termijn daarvoor (hiervoor, 2.9). De rechtbank veroordeelde NB c.s. hoofdelijk tot betaling van een schadevergoeding aan Glencore van in hoofdsom € 5 miljoen vanwege, kort gezegd, het (doen) verhinderen dat Glencore het haar toekomende recht van parate executie zou uitoefenen. De vorderingen van Glencore tegen UTB Holding wees de rechtbank af: haar gedragingen achtte de rechtbank niet onrechtmatig.

Zowel Glencore als NB c.s. is van dit vonnis in hoger beroep gekomen. Glencore heeft in het hoger beroep haar eis gewijzigd. Naast schadevergoeding vorderde Glencore nu ook medewerking van UTB Holding aan vrijgave aan haar van het depot op de hiervoor in 2.16 en 2.18 bedoelde escrowrekening. UTB Holding en NB c.s. concludeerden tot afwijzing van alle vorderingen. UTB Holding heeft zich in haar memorie van antwoord/grieven in incidenteel appel (48) volledig aangesloten bij alle argumenten die NB c.s. in haar incidenteel appel naar voren heeft gebracht teneinde te onderbouwen waarom de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat het aluminium ondanks de stolling een zelfstandige roerende zaak is gebleven.

Bij eindarrest van 16 oktober 2018 (hierna: het eindarrest) heeft het hof Amsterdam het bestreden vonnis vernietigd en voor zover van belang:

- voor recht verklaard dat het aluminium door stolling in december 2011 geen bestanddeel is geworden van de elektrolysefabriek;

- voor recht verklaard dat Glencore recht heeft op het volledige escrowbedrag;

- de vorderingen tegen UTB Holding tot medewerking aan vrijgave van het depot op de escrowrekening toegewezen, en

- UTB Holding en NB c.s. veroordeeld tot betaling van schadevergoeding ad USD 6.068.963,88 respectievelijk USD 6.906.125,10 aan Glencore, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 19 december 2011 (ten aanzien van UTB Holding) respectievelijk vanaf 12 september 2012 (ten aanzien van NB c.s.). Aan deze beslissingen legde het hof samengevat de volgende oordelen ten grondslag:

1. Het aluminium is niet naar verkeersopvatting (artikel 3:4 lid 1 BW) bestanddeel van de ovens.

2. Door de stolling van het aluminium is het in de ovens vast komen te zitten; de oorspronkelijk te identificeren zaken zijn (onbedoeld) met elkaar verbonden.

3. Volgens het criterium van artikel 3:4 lid 2 BW wordt een zaak die met een hoofdzaak zodanig verbonden wordt dat zij daarvan niet kan worden afgescheiden zonder dat beschadiging van betekenis wordt toegebracht aan een van beide zaken, bestanddeel van die hoofdzaak.

4. Partijen gaan ervan uit dat een crash restart van de ovens – het na stolling van het aluminium weer opstarten van de ovens, en weer smelten van het aluminium en het vervolgens aftappen uit de ovens – in wezen niet meer mogelijk was vanwege de daaraan verbonden hoge kosten, de aanmerkelijke kans dat de ovens daardoor beschadigd zouden raken en het ontbreken van de daarvoor vereiste vergunningen.

5. Niet in geschil is dat het aluminium, nadat het proces van stolling geheel was voltooid, alleen met hak- en breekwerk uit de ovens kon worden verwijderd.

6. Voor het antwoord op de vraag of het met de ovens verbonden aluminium ‘zonder beschadiging van betekenis’ (artikel 3:4 lid 2 BW; hiervoor sub c) daarvan kon worden afgescheiden, is mede van belang wat de omvang is van de schade die door de afscheiding zou ontstaan, in verhouding tot de waarde van de betrokken zaak of zaken, naar objectieve maatstaven beoordeeld.

7. Zolang het aluminium met de ovens was verbonden had het naar objectieve maatstaven beoordeeld geen waarde, evenmin als de ovens zelf: alleen na de afscheiding kon de waarde van het aluminium en van de ovens worden gerealiseerd. Het afscheiden van het aluminium van de ovens leidt dus niet tot een waardevermindering. Het afscheiden van het aluminium diende in de gegeven omstandigheden ‘koste wat kost’ te gebeuren; met instandhouding van de verbinding tussen het aluminium en de ovens was geen enkel redelijk, praktisch of economisch belang gediend. Onder deze omstandigheden moet worden geoordeeld dat het aluminium zonder beschadiging van betekenis van de ovens kon worden afgescheiden in de zin van artikel 3:4 lid 2 BW.

8. Het aluminium is daarmee geen bestanddeel geworden van de ovens en daarmee de elektrolysefabriek, het is roerend gebleven. Dit heeft tot gevolg dat geen hypotheekrecht van NB c.s. op het aluminium is komen te rusten, dat het aluminium niet is nagetrokken door ZSP als eigenaar van het fabrieksgebouw en dat het mogelijk is dat Glencore een pandrecht heeft op het aluminium, althans op een aandeel in het nieuw gevormde aluminium (4.23).

9. NB c.s. heeft onrechtmatig tegenover Glencore gehandeld door met het uitlokken van het hiervoor in 2.11 genoemde vonnis van 10 september 2012 van de voorzieningenrechter van de rechtbank Middelburg, de voor die datum beoogde executie van het pandrecht door Glencore te verhinderen.

10. UTB Holding heeft onrechtmatig tegenover Glencore gehandeld door – met succes – verweer te voeren tegen de vorderingen van Glencore in de hiervoor in 2.12 genoemde procedure, en op haar beurt – eveneens met succes – opheffing van het pandhoudersbeslag te vorderen, en daardoor ook de voor 10 september 2012 beoogde executie van het pandrecht door Glencore te verhinderen.

11. UTB Holding heeft pas bij pleidooi in hoger beroep verweer gevoerd tegen de ingangsdatum van de door Glencore gevorderde rente vanaf 19 december 2011. Dit verweer dient buiten beschouwing te worden gelaten omdat het te laat is aangevoerd. De wettelijke rente wordt dus tegen UTB Holding toegewezen vanaf (niet later dan) 19 december 2011.

12. Glencore heeft haar vordering tot schadevergoeding uit onrechtmatige daad op NB c.s. toegespitst op het verhinderen van de door Glencore op 12 september 2012 geplande veiling. Daarin ligt besloten dat Glencore voor deze datum nog geen schade heeft geleden. De wettelijke rente wordt dus tegen NB c.s. toegewezen vanaf (niet eerder dan) 12 september 2012.

UTB Holding en NB c.s. hebben beiden tegen het eindarrest van het hof Amsterdam cassatieberoep aangetekend, met voor zover van belang klachten over de hiervoor in 2.22 sub f en g samengevat weergegeven oordelen (UTB Holding onderdelen 1.1 en 1.2 en NB c.s. onderdelen 1a-d), de daarop voortbouwende oordelen sub h en j (UTB Holding onderdeel 7.1) respectievelijk sub h en i (NB c.s. onderdeel 3), en oordeel sub k (UTB Holding onderdeel 5). Glencore is met (voorwaardelijk) incidenteel cassatieberoep, voor zover van belang, opgekomen tegen de hiervoor onder 2.22 samengevat weergegeven oordelen sub b en d (onderdelen 1.2 en 1.3), sub g (voor zover daarin besloten mocht liggen dat de ovens na afscheiding van het aluminium een hogere waarde zouden hebben dan schrootwaarde) (onderdeel 1.4) en sub l (omdat de wettelijke rente niet per 10 september 2012 is toegewezen) (onderdeel 2).

Bij arresten van 13 november 2020 heeft de Hoge Raad onderdeel 1.2 van het middel in het incidentele cassatieberoep van Glencore gegrond geoordeeld. De Hoge Raad oordeelde dat zonder een gemotiveerd oordeel te geven over de stellingen van Glencore die ertoe strekten dat het aluminium (ook) in gestolde toestand niet met de ovens verbonden was, het hof Amsterdam hetzij heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting ten aanzien van het belang van deze stellingen, hetzij zijn oordeel onvoldoende heeft gemotiveerd.

Verder oordeelde de Hoge Raad de onderdelen 1a-d en 3 van het principaal cassatieberoep van NB c.s. respectievelijk de onderdelen 1.1-1.2 en 7.1 van het principaal cassatieberoep van UTB Holding eveneens gegrond. De Hoge Raad overwoog daarover als volgt (3.3.2 van de arresten). De wetgever heeft ten aanzien van artikel 3:4 lid 2 BW een stelsel voor ogen gestaan waarin de fysieke verbondenheid van een zaak met een hoofdzaak grond is voor het aannemen van bestanddeelvorming. Bij de beoordeling of sprake is van bestanddeelvorming op de grond dat een zaak niet van de hoofdzaak kan worden afgescheiden zonder dat beschadiging van betekenis wordt toegebracht aan een van de zaken, gaat het erom dat de fysieke gevolgen van afscheiding van betekenis zijn. Voor het antwoord op de vraag of de fysieke gevolgen van afscheiding van betekenis zijn, is niet relevant wat de door afscheiding optredende vermogensrechtelijke gevolgen zijn (zoals de gevolgen voor de waarde van de zaken) en of na afscheiding herstel kan plaatsvinden. Voor dit stelsel is in de parlementaire toelichting op artikel 3:4 BW verwezen naar het belang van de rechtszekerheid in het rechtsverkeer. Met de situatie dat de fysieke gevolgen van afscheiding van betekenis zijn, moet redelijkerwijs worden gelijkgesteld de situatie waarin afscheiding zonder fysieke gevolgen van betekenis weliswaar technisch mogelijk is, maar daarmee in verhouding tot de waarde van de zaken onevenredig veel inspanningen of kosten zijn gemoeid.

Onderdeel 5 van het principaal cassatiemiddel van UTB Holding oordeelde de Hoge Raad ook gegrond. Het oordeel van het hof Amsterdam moet volgens de Hoge Raad aldus worden begrepen dat de schade die Glencore heeft geleden als gevolg van het onrechtmatig handelen van UTB Holding is ontstaan doordat de op 10 september 2012 geplande veiling geen doorgang kon vinden. Dit betekent dat de wettelijke rente over de schadevergoeding niet op een eerder moment verschuldigd kan zijn dan met ingang van 10 september 2012. Daaraan doet niet af dat de volgens het hof door Glencore gestelde eerdere ingangsdatum voor de wettelijke rente door UTB Holding te laat zou zijn bestreden. De rechter dient immers ambtshalve na te gaan of de aan de vordering ten grondslag gelegde feiten het gevorderde kunnen dragen.

Ook onderdeel 2 van het incidenteel cassatiemiddel in de zaak tegen NB c.s. oordeelde de Hoge Raad gegrond. Omdat het hof in 3.15 van het eindarrest heeft vastgesteld dat de door Glencore georganiseerde veiling was bepaald op 10 september 2012 is zijn oordeel in 4.87 waarin het 12 september 2012 aanmerkt als de datum van de voorgenomen veiling en daarmee als de peildatum voor de schadebegroting en ingangsdatum voor de wettelijke rente, onbegrijpelijk.

De Hoge Raad heeft in beide zaken het eindarrest van het hof Amsterdam vernietigd, met verwijzing naar dit hof ter verdere behandeling en beslissing. De instructie van de Hoge Raad voor het geding na verwijzing luidt voor zover van belang als volgt. Na verwijzing dient dit hof allereerst te onderzoeken of het gestolde aluminium met de ovens was verbonden. Indien dit komt vast te staan, dient het met inachtneming van wat in rechtsoverwegingen 3.3.2 is overwogen (hiervoor, 2.25) opnieuw te beoordelen of het aluminium op grond van artikel 3:4 lid 2 BW bestanddeel is geworden van de ovens of de elektrolysefabriek, waarbij het dient te betrekken wat naar aanleiding van de klachten van de onderdelen 1.3 en 1.4 van het middel in de incidentele beroepen komt vast te staan.