Gerechtshof Den Haag, 23-01-2024, ECLI:NL:GHDHA:2024:135, 200.317.674/01
Gerechtshof Den Haag, 23-01-2024, ECLI:NL:GHDHA:2024:135, 200.317.674/01
Gegevens
- Instantie
- Gerechtshof Den Haag
- Datum uitspraak
- 23 januari 2024
- Datum publicatie
- 9 februari 2024
- ECLI
- ECLI:NL:GHDHA:2024:135
- Formele relaties
- Eerste aanleg: ECLI:NL:RBDHA:2022:4332, (Gedeeltelijke) vernietiging en zelf afgedaan
- Zaaknummer
- 200.317.674/01
Inhoudsindicatie
Verklaring voor recht dat de Staat onrechtmatig heeft gehandeld en schadeplichtig is jegens een inschrijver die een opdracht is misgelopen.
Uitspraak
Civiel recht
Team Handel
Zaaknummer hof : 200.317.674/01
Zaaknummer rechtbank : C/09/583644/ HA ZA 19-1186
Arrest van 23 januari 2024
in de zaak van
Connexxion Taxi Services B.V.,
gevestigd in IJsselmuiden,
appellante,
advocaat: mr. J.F. van Nouhuys, kantoorhoudend in Rotterdam,
tegen
De Staat der Nederlanden (ministerie van Volksgezondheid, Welzijn en Sport),
zetelend in Den Haag,
verweerder,
advocaat: mr. D. Wolters Rückert, kantoorhoudend in Den Haag.
Het hof zal partijen hierna noemen CTS en VWS.
1 De zaak in het kort
CTS vordert van VWS vergoeding van schade die zij stelt te hebben geleden als gevolg van de onrechtmatige gunning aan een derde van een opdracht voor taxivervoer voor mensen met een mobiliteitsbeperking. De rechtbank heeft de vordering afgewezen.
Het hof komt tot een ander oordeel ten aanzien van de verplichting tot schadevergoeding en verwijst de zaak naar de rechtbank Den Haag voor een schadestaatprocedure. Naar het oordeel van het hof is voldoende aannemelijk dat CTS de opdracht zou hebben verworven als VWS de opdracht destijds niet in strijd met het gelijkheidsbeginsel en het transparantiebeginsel aan een derde had gegund. Daardoor heeft CTS als gevolg van de onrechtmatige gunning van de opdracht inkomsten misgelopen, die zij op VWS kan verhalen.
2 Procesverloop in hoger beroep
Het verloop van de procedure in hoger beroep blijkt uit de volgende stukken:
- -
-
de dagvaarding van 26 juli 2022, waarmee CTS in hoger beroep is gekomen van het vonnis van de rechtbank Den Haag van 4 mei 2022 (hierna: het vonnis);
- -
-
de memorie van grieven van CTS;
- -
-
de memorie van antwoord van VWS, met producties;
- -
-
de productie die CTS ter gelegenheid van de hierna te noemen mondelinge behandeling heeft overgelegd.
Op 6 november 2023 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden. De advocaten hebben de zaak toegelicht aan de hand van pleitaantekeningen die zij hebben overgelegd. Van de mondelinge behandeling is een proces-verbaal opgemaakt.
3 Feitelijke achtergrond
Deze zaak houdt verband met een openbare Europese aanbestedingsprocedure voor de gunning van een opdracht voor taxivervoer voor mensen met een mobiliteitsbeperking (hierna: de aanbestedingsprocedure). De aanbestedingsprocedure is in 2012 uitgeschreven. De opdracht had een minimale looptijd van drie jaar en negen maanden en kon door VWS met maximaal drie jaar worden verlengd. De opdracht vertegenwoordigde een waarde van ongeveer € 60 miljoen per jaar.
Op de aanbestedingsprocedure was van toepassing Richtlijn 2004/18/EG van het Europees Parlement en de Raad van 31 maart 2004 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten (Pb L 134 van 2004, hierna: Richtlijn 2004/18). In artikel 45 lid 2, eerste alinea, aanhef en onder d, van Richtlijn 2004/18, was een facultatieve uitsluitingsgrond opgenomen voor ‘ernstige beroepsfouten’. Het tweede lid van artikel 45 bepaalde hierover het volgende:
“2. Van deelneming aan een opdracht kan worden uitgesloten iedere ondernemer:
(...)
d) die in de uitoefening van zijn beroep een ernstige fout heeft begaan, vastgesteld op elke grond die de aanbestedende diensten aannemelijk kunnen maken;”
Richtlijn 2004/18 was in Nederland geïmplementeerd in het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (hierna: Bao), dat ten tijde van de aanbestedingsprocedure van toepassing was. (Het Bao is met ingang van 1 april 2013 komen te vervallen.) Volgens artikel 45 lid 3 Bao kan een aanbestedende dienst van deelneming aan een overheidsopdracht uitsluiten iedere ondernemer:
“(...)
d. die in de uitoefening van zijn beroep een ernstige fout heeft begaan, vastgesteld op een grond die de aanbestedende dienst aannemelijk kan maken;”
In de Nota van toelichting is met betrekking tot artikel 45 lid 3 Bao onder meer het volgende opgemerkt (Stb. 2005/408, p. 79-80):
“De beoordeling of daadwerkelijk tot uitsluiting wordt overgegaan en voor hoe lang die uitsluiting geldt, dient gelet op de algemene uitgangspunten van de aanbestedingsrichtlijnen steeds proportioneel en niet-discriminatoir te zijn. Proportioneel houdt in dat de uitsluiting en de duur van die uitsluiting in verhouding moeten staan tot de ernst van de onregelmatige gedraging. Ook moeten de uitsluiting en de duur daarvan in verhouding staan tot de omvang van de overheidsopdracht. Het vaststellen van een absolute termijn waarbinnen een bedrijf dat onregelmatig heeft gehandeld op voorhand moet worden uitgesloten van iedere aanbestedingsprocedure van de rijksoverheid, verhoudt zich aldus niet met het proportionaliteitsvereiste. Dit betekent ook dat er steeds sprake is van maatwerk, omdat elke aanbestedende dienst per opdracht moet nagaan of hij in het concrete geval (afhankelijk van de aard en omvang van de opdracht, de aard en omvang van de fraude en wat voor maatregelen het bedrijf inmiddels genomen heeft) een bedrijf moet uitsluiten.”
De aanbestedingsprocedure is nader omschreven in een beschrijvend document (hierna: het Beschrijvend Document). In artikel 3.1 van de paragraaf ‘Uitsluitingsgronden en Geschiktheidseisen’ van het Beschrijvend Document staat onder meer:
“Een Inschrijving waarop een Uitsluitingsgrond van toepassing is wordt terzijde gelegd en komt niet in aanmerking voor verdere (inhoudelijke) beoordeling.”
Voor de toepassing van de uitsluitingsgronden verwijst het Beschrijvend Document naar de bijlage ‘Uniforme eigen verklaring aanbestedingen’ (hierna: de Eigen Verklaring). De Eigen Verklaring moet door de inschrijvers worden ingevuld en als verplichte bijlage aan de inschrijving worden toegevoegd. De Eigen Verklaring verwijst naar artikel 45 Bao en vermeldt welke uitsluitingsgronden van toepassing zijn op de aanbestedingsprocedure. Van een inschrijver wordt onder meer gevraagd te verklaren dat “zijn onderneming of een bestuurder ervan in de uitoefening van zijn beroep niet een ernstige fout heeft begaan.”
Aan de aanbestedingsprocedure hebben zes ondernemingen deelgenomen, onder wie CTS en een combinatie bestaande uit Transvision B.V., Rotterdam Mobiliteitscentrale RMC B.V. en Zorgvervoercentrale Nederland B.V. (hierna: Transvision, RMC en ZCN en samen: de Combinatie).
Bij brief van 8 oktober 2012 heeft VWS aan CTS meegedeeld dat haar inschrijving op de tweede plaats is geëindigd en dat het voornemen bestond de opdracht te gunnen aan de Combinatie. CTS is tegen die voorgenomen gunning opgekomen in kort geding, maar de vorderingen van CTS zijn bij vonnis van 18 december 2012 door de voorzieningenrechter afgewezen.
Op 20 november 2012 heeft de Nederlandse Mededingingsautoriteit (thans de Autoriteit Consument en Markt) wegens overtredingen van artikel 6 Mededingingswet met betrekking tot het taxivervoer in de regio Rotterdam boetes opgelegd aan RMC en de BIOS-groep, waarvan ZCN deel uitmaakt. Aan RMC zijn boetes opgelegd van € 4.564.000,- en € 3.741.000,-, en aan de BIOS-groep is een boete opgelegd van € 643.000,-. Daarnaast zijn aan zes leidinggevenden van (onder meer) RMC en de BIOS-groep boetes opgelegd, tot € 120.000,- per persoon. De geconstateerde overtredingen bestonden uit afspraken over de verdeling van opdrachten tussen RMC en de BIOS-groep, gemaakt in de periode van 18 december 2007 tot 27 augustus 2010, en tussen RMC en een derde partij, gemaakt in de periode van 17 april 2009 tot 1 maart 2011. De Combinatie heeft VWS op 20 november 2012 op de hoogte gesteld van de boetebesluiten.
Bij brief van 18 februari 2013 heeft VWS aan CTS en de andere inschrijvers meegedeeld dat VWS van mening was dat de aan de boetebesluiten ten grondslag liggende gedragingen kwalificeerden als een ernstige beroepsfout, maar dat uitsluiting van de Combinatie vanwege verschillende in de brief genoemde omstandigheden niet evenredig zou zijn. VWS heeft aan alle inschrijvers een termijn geboden om in kort geding tegen deze beslissing op te komen.
CTS heeft van die mogelijkheid gebruik gemaakt. In het kort geding heeft CTS (primair) een verbod gevorderd om de opdracht te gunnen aan de Combinatie. CTS heeft daartoe aangevoerd dat VWS in strijd met het aanbestedingsrecht had gehandeld door de uitsluiting van CTS op evenredigheid te toetsen. De Combinatie is in het kort geding tussengekomen. De Combinatie heeft gevorderd CTS niet-ontvankelijk te verklaren in haar vorderingen, althans die vorderingen af te wijzen.
De voorzieningenrechter in de rechtbank Den Haag heeft bij vonnis van 17 april 20131 de primaire vordering van CTS toegewezen en VWS verboden om de opdracht te gunnen aan de Combinatie. De vorderingen van de Combinatie zijn afgewezen. De voorzieningenrechter heeft daartoe overwogen dat het Beschrijvend Document noch het Bao aanknopingspunten biedt voor de door VWS toegepaste evenredigheidstoets. Als VWS een evenredigheidstoets had willen toepassen, dan had VWS deze moeten opnemen in het Beschrijvend Document, aldus de voorzieningenrechter.
De Combinatie en VWS hebben hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van de voorzieningenrechter. Dit hof heeft bij arrest van 3 september 20132 het vonnis vernietigd en de vorderingen van CTS afgewezen. Ook heeft het hof (op vordering van de Combinatie) VWS geboden om de opdracht aan de Combinatie te gunnen. Het hof heeft onder meer overwogen dat VWS na de vaststelling dat sprake was van een ernstige beroepsfout, nog ruimte had om een evenredigheidstoets uit te voeren. Kernvraag was, aldus het hof, of VWS in redelijkheid tot de conclusie had kunnen komen dat uitsluiting van de Combinatie onevenredig zou zijn. Die vraag heeft het hof bevestigend beantwoord.
VWS heeft vervolgens op 28 oktober 2013 de opdracht aan de Combinatie gegund en met ingang van 1 januari 2014 een vervoersovereenkomst gesloten met de Combinatie.
CTS heeft cassatieberoep ingesteld tegen het arrest van het hof. VWS en de Combinatie hebben voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. De Hoge Raad heeft op 27 maart 2015 een tussenarrest gewezen3. Daarin neemt de Hoge Raad tot uitgangspunt dat artikel 45 lid 3 Bao een aanbestedende dienst ertoe verplicht om bij toepasselijkheid van een in deze bepaling opgenomen uitsluitingsgrond aan de hand van het evenredigheidsbeginsel te bepalen of daadwerkelijk uitsluiting van de betrokken inschrijver moet volgen (rov. 3.5.7). Tegelijkertijd stelt de Hoge Raad vast dat VWS in de aanbestedingsvoorwaarden had opgenomen dat een inschrijving waarop een uitsluitingsgrond van toepassing is, terzijde wordt gelegd en niet in aanmerking komt voor verdere inhoudelijke beoordeling (rov. 3.5.2). De Hoge Raad overweegt dat op grond van de beginselen van gelijke behandeling en transparantie, een aanbestedende dienst nauwgezet de door hemzelf vastgestelde voorwaarden in acht moet nemen (rov. 3.6.3). De Hoge Raad ziet vervolgens aanleiding om de volgende prejudiciële vragen te stellen aan het Hof van Justitie van de Europese Unie:
“1.a. Verzet het Unierecht, in het bijzonder art. 45 lid 2 van de Richtlijn 2004/18/EG betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten, zich ertegen dat het nationale recht een aanbestedende dienst verplicht met toepassing van het evenredigheidsbeginsel te beoordelen of daadwerkelijk uitsluiting moet volgen van een inschrijver die een ernstige beroepsfout heeft begaan?
1.b. Is hierbij van belang dat een aanbestedende dienst in de aanbestedingsvoorwaarden heeft opgenomen dat een inschrijving waarop een uitsluitingsgrond van toepassing is, terzijde wordt gelegd en niet in aanmerking komt voor verdere inhoudelijke beoordeling?”
Op 20 januari 2016 heeft het Openbaar Ministerie (hierna: OM) in een persbericht bekend gemaakt dat “Vervoersbedrijf Connexxion” een door het Functioneel Parket aangeboden transactie in de vorm van een boete van € 45.000,- had geaccepteerd. De strafbare feiten vonden plaats in de zomer van 2010 en waren aan het licht gekomen tijdens een controle van de Belastingdienst in 2014. De strafbare feiten bestonden eruit dat een medewerker van Connexxion met een onderwijsinstelling afspraken had gemaakt om de looptijd van een beroepsopleiding voor personeelsleden te verlengen. Hierdoor kon Connexxion onterecht extra belastingaftrek claimen. Het verlengen van de looptijd van de opleiding in opleidingsovereenkomsten en praktijkovereenkomsten kwam neer op valsheid in geschrift, aldus het persbericht.
In het transactievoorstel (hierna te noemen: het Transactievoorstel) van het OM van 27 november 2015 dat tot deze transactie heeft geleid, staat dat het voorstel is gedaan aan “Connexxion Nederland N.V. en haar dochters en deelnemingen” (in het Transactievoorstel samen genoemd: Connexxion) en dat Connexxion wordt verdacht van het meermalen medeplegen van valsheid in geschrift in de periode juli 2010 tot en met september 2010. Volgens het Transactievoorstel zal Connexxion daarvoor niet vervolgd worden onder de voorwaarde dat Connexxion een boete van € 45.000,- betaalt en een bedrag van € 7.551.823,- betaalt ter aflossing van een fiscale claim op grond van de Wet Vermindering Afdracht Loonbelasting en Premie voor de Volksverzekeringen over de periode 2009 tot en met 2013.
Het Hof van Justitie heeft de in het Tussenarrest gestelde prejudiciële vragen van de Hoge Raad in zijn arrest van 14 december 2016 als volgt beantwoord:
“1) Het Unierecht, in het bijzonder artikel 45, lid 2, van richtlijn 2004/18/EG (...) verzet zich er niet tegen dat een nationale regeling als aan de orde in het hoofdgeding een aanbestedende dienst verplicht met toepassing van het evenredigheidsbeginsel te beoordelen of een gegadigde voor een overheidsopdracht die een ernstige beroepsfout heeft begaan, daadwerkelijk moet worden uitgesloten.
2) De bepalingen van richtlijn 2004/18, met name die van artikel 2 van deze richtlijn en van bijlage VIIA, punt 17, daarbij, gelezen tegen de achtergrond van het beginsel van gelijke behandeling en van de daaruit voortvloeiende transparantieverplichting, moeten aldus worden uitgelegd dat zij zich ertegen verzetten dat een aanbestedende dienst besluit om een overheidsopdracht te gunnen aan een inschrijver die een ernstige beroepsfout heeft begaan, op de grond dat uitsluiting van deze inschrijver van de aanbestedingsprocedure in strijd zou zijn met het evenredigheidsbeginsel, terwijl een inschrijver die een dergelijke beroepsfout heeft begaan volgens de aanbestedingsvoorwaarden voor deze opdracht zonder meer moest worden uitgesloten, zonder dat wordt nagegaan of deze sanctie al dan niet evenredig is.”
Naar aanleiding van het arrest van het Hof van Justitie heeft VWS besloten geen gebruik te maken van de optie om de (op 30 september 2017 aflopende) overeenkomst met de Combinatie te verlengen. De Staatssecretaris van VWS heeft deze beslissing in zijn brief aan de Tweede Kamer van 24 februari 20174 als volgt toegelicht:
“In dit arrest heeft het Europese Hof van Justitie geoordeeld dat het Unierecht zich niet verzet tegen het uitvoeren van een proportionaliteitstoets, zoals die is toegepast bij de Combinatie. In de onderhavige aanbesteding is volgens het Europese Hof echter wel een intransparantie gecreëerd, waardoor potentiële inschrijvers die een ernstige beroepsfout hebben begaan en niet bekend zijn met de nationale regeling mogelijk niet hebben ingeschreven. De huidige overeenkomst met de Combinatie heeft een looptijd van 3 jaar en 9 maanden en loopt af op 30 september 2017. De overeenkomst bevat de mogelijkheid om na afloop van de contractperiode nogmaals drie maal een jaar te verlengen. Gegeven de door het Hof geconstateerde intransparantie heb ik besloten een nieuwe aanbesteding te starten en geen gebruik te maken van de optie om de lopende overeenkomst met een jaar te verlengen.”
Na ontvangst van de door het Hof van Justitie gegeven antwoorden op de prejudiciële vragen heeft de Hoge Raad op 6 juli 2018 eindarrest gewezen.5 De Hoge Raad heeft (in het principale beroep van CTS) het arrest van het hof vernietigd en de zaak zelf afgedaan door het vonnis van de voorzieningenrechter van 17 april 2013 te bekrachtigen. De Hoge Raad heeft daartoe onder meer het volgende overwogen:
“3.2.1 In deze zaak staat vast (a) dat in de aanbestedingsvoorwaarden van de aanbestedende dienst (...) staat vermeld: “Een Inschrijving waarop een Uitsluitingsgrond van toepassing is wordt terzijde gelegd en komt niet in aanmerking voor verdere (inhoudelijke) beoordeling”, en (b) dat ingevolge het op deze aanbestedingsprocedure van toepassing zijnde ‘beschrijvend document’ onder meer een ernstige beroepsfout moet worden aangemerkt als een uitsluitingsgrond (rov. 3.1 onder (ii) en (iii) van het tussenarrest).
De zojuist bedoelde voorwaarden houden - zoals reeds besloten ligt in het tussenarrest van de Hoge Raad - onmiskenbaar in dat een inschrijver (zoals de Combinatie) die een ernstige beroepsfout heeft begaan, zonder meer van de opdracht wordt uitgesloten, derhalve zonder dat de beslissing tot uitsluiting nog door WVS op evenredigheid wordt getoetst.
Gelet op hetgeen hiervoor in 3.2.1 is overwogen en op het hiervoor in 3.1.2 geciteerde antwoord onder 2) van het HvJEU [het antwoord op prejudiciële vraag 1b, toevoeging hof], is geen andere conclusie mogelijk dan dat VWS in strijd heeft gehandeld met het beginsel van gelijke behandeling en de daaruit voortvloeiende transparantieverplichting, door op grond van een toetsing aan het evenredigheidsbeginsel de opdracht aan de Combinatie te gunnen, hoewel was vastgesteld dat laatstgenoemde een ernstige beroepsfout had begaan.”
Met betrekking tot de beslissing tot bekrachtiging van het vonnis van de voorzieningenrechter heeft de Hoge Raad in het eindarrest nog het volgende overwogen:
“5.4 Ook de door de Staat in zijn nadere schriftelijke toelichting aangevoerde omstandigheid dat in 2016 bekend is geworden dat door een medewerker van Connexxion in de zomer van 2010 strafbare feiten zouden zijn gepleegd, staat niet in de weg aan bekrachtiging van het vonnis van de voorzieningenrechter. In de eerste plaats gaat het hier om een (gestelde) omstandigheid die ten tijde van de gunningsbeslissing van VWS niet bekend was, zodat VWS daarmee geen rekening kon of moest houden. Bovendien heeft de voorzieningenrechter in zijn vonnis de Staat (slechts) verboden de opdracht te gunnen aan de Combinatie. Dat verbod wordt niet geraakt door het gestelde handelen van een medewerker van Connexxion.”
Op 1 september 2017 heeft VWS een nieuwe aanbesteding uitgeschreven, met de intentie om op 1 januari 2018 een overeenkomst met de nieuwe vervoerder te sluiten en na een implementatieperiode van zes maanden, met ingang van 1 juli 2018 met het vervoer te beginnen. Op de nieuwe aanbesteding hebben (alleen) CTS en de Combinatie ingeschreven. De Combinatie heeft de nieuwe aanbesteding gewonnen en de opdracht (opnieuw) gegund gekregen. CTS is op de tweede plaats geëindigd.