Gerechtshof Den Haag, 17-09-2024, ECLI:NL:GHDHA:2024:1725, 200.317.106/01

Macro was de hoofdaannemer van het project De Zeven Heuvels in Wezep (hierna: het project). Aan de door Woningborg aan de garantiegerechtigden van dit project verstrekte waarborgcertificaten is een aanhangsel gehecht dat als volgt luidt:

“(...) Het niet overeengekomen NOM Pakket wordt uitgesloten.

Derhalve valt dit onderdeel niet onder de reeds gesloten overeenkomst, hetgeen impliceert dat iedere (in)directe (gevolg)schade en / of het niet voldoen aan de garantienormen ter zake, zijn uitgesloten van de toepasselijke Woningborg garantie- en waarborgregeling.

Dit aanhangsel vormt een onverbrekelijk geheel met het in de aanhef genoemde certificaat. (...)”.

Op de overeenkomst tussen Woningborg en Macro waren de Algemene Voorwaarden van Woningborg versie 2012 (hierna: de Algemene Voorwaarden) van toepassing. De bepalingen uit de Algemene Voorwaarden luiden als volgt:

“(...)17 Betaling en Kosten(...)17.3 Indien de Bouwonderneming [Macro; hof] in de nakoming van één of meer van haar verplichtingen tekortschiet, dan komen alle redelijke kosten ter verkrijging van voldoening buiten rechte voor haar rekening, waaronder in ieder geval zullen zijn begrepen de kosten van incassobureaus, deurwaarders en advocaten.17.4 De Bouwonderneming is verplicht alle door Woningborg gemaakte kosten te vergoeden die verband houden met een gerechtelijke procedure tussen Woningborg en de Bouwonderneming waarbij de Bouwonderneming volledig of in overwegende mate in het ongelijk is gesteld. Onder deze kosten zullen in ieder geval zijn begrepen de kosten van externe deskundigen, deurwaarders en advocaten en dergelijke, ook voor zover deze het door de rechter terzake toegewezen bedrag overtreffen. Deze kosten zijn onmiddellijk na het betreffende vonnis of arrest opeisbaar, ook indien appel of cassatie is ingesteld.

De Bouwonderneming verleent hierbij een onherroepelijke machtiging aan Woningborg om namens de Bouwonderneming zorg te dragen voor betaling van kosten die aan de Bouwonderneming worden opgelegd en/of aan Woningborg in rekening worden gebracht in het kader van een al dan niet afgeronde arbitrale procedure met betrekking tot de Garantie- en waarborgregeling en/of een (koop)(-/) (aannemings)overeenkomst met een Verkrijger. De Bouwonderneming zal dergelijke door Woningborg betaalde kosten binnen dertig (30) kalenderdagen na factuurdatum aan Woningborg voldoen.

(...)

19 Aansprakelijkheid Bouwonderneming19.1 Ingeval de Bouwonderneming de voor haar uit een overeenkomst met een

Verkrijger of een tussen de Bouwonderneming en de Verkrijger gewezen gerechtelijk of arbitraal vonnis voortvloeiende verplichtingen niet of niet correct nakomt, is de Bouwonderneming verplicht alle als gevolg daarvan door Woningborg geleden schade en gemaakte, of door derden aan haar in rekening gebrachte, kosten aan Woningborg te vergoeden, waaronder begrepen maar niet beperkt tot personeelskosten, de kosten van herstel of voltooiing van een Woning en de kosten van een arbitrale of gerechtelijke procedure.

Met betrekking tot de vraag welke werkzaamheden in het kader van de uitvoering van de Garantie- en waarborgregeling nodig zijn voor herstel of voltooiing van een woning, is het oordeel van Woningborg doorslaggevend.

(...)”.

BBG Vastgoed heeft, in haar hoedanigheid van moedervennootschap van Macro, op 15 december 2017 als zekerheid voor de nakoming van de verplichtingen van Macro jegens Woningborg ten gunste van Woningborg een concerngarantie (hierna: de Concerngarantie) ondertekend. De bepalingen uit de Concerngarantie luiden als volgt:

“(...)2. Garant [BBG Vastgoed; hof] verklaart zich hierbij bij wijze van zelfstandige verbintenis onherroepelijk en onvoorwaardelijk jegens Woningborg garant te stellen en verbindt zich hoofdelijk jegens Woningborg voor al hetgeen Woningborg uit welken hoofde dan ook jegens de Bouwonderneming [Macro; hof] te vorderen heeft dan wel te vorderen zal hebben, daaronder mede begrepen - maar niet beperkt tot - al hetgeen Woningborg van de Bouwonderneming te vorderen heeft, dan wel zal hebben ter zake van door Verkrijgers en/of Zakelijke afnemers aan Woningborg gecedeerde vorderingen, alsmede als gevolg van het feit dat de Bouwonderneming in verzuim is met de nakoming van haar verplichtingen, zoals - maar niet beperkt tot - wettelijke rente en eventuele boetes en/of dwangsommen.(...)4. Garant doet hierbij afstand van alle eventueel voor haar uit de artikelen 7:851, 852, 853, 855 en 856 BW voortvloeiende rechten en verweermiddelen.

5. Garant zal op eerste verzoek van Woningborg aan deze betalen al hetgeen Woningborg verklaart van de Bouwonderneming en/of Gelieerde Onderneming(en) – en Garant uit hoofde van deze Concerngarantie – te vorderen te hebben.(...)9. Garant is aansprakelijk voor alle buitengerechtelijke en gerechtelijke, alsmede alle overige kosten die door Woningborg met betrekking tot de vorderingen jegens de Bouwonderneming en/of Gelieerde Onderneming(en) – en Garant uit hoofde van deze Concerngarantie – zijn of worden gemaakt.(...)”.

Per e-mail van 6 oktober 2020 heeft de heer [medewerker BBG] (hierna: [medewerker BBG]) van BBG Vastgoed het volgende aan mevrouw [medewerker Woningborg 1] (hierna: [medewerker Woningborg 1]) en de heer [medewerker Woningborg 2] (hierna: [medewerker Woningborg 2]) van Woningborg bericht:

“(...) Hierbij ontvangt u van ons zoals gisteren besproken de open begroting van het deel van het werk wat nog gerealiseerd moet worden van planregistratienummer W-2019-04913-A001.

Graag horen wij op korte termijn als er in jullie bestand 1 of meerdere aannemers zijn welke dit werk zouden kunnen en willen afmaken.Indien er een aannemer is welke dit werk binnen het openstaande saldo kan realiseren zou dit onze voorkeur hebben, om zo de kopers in de wijk niet onnodig te confronteren.Indien dit niet mogelijk is zullen wij het werk zelf afmaken. (...)”.

Per e-mail van 9 oktober 2020 heeft [medewerker BBG] het volgende aan [medewerker Woningborg 2] bericht:

“(...) Ik was benieuwd als er inmiddels al meer kopers zijn uit het bovengenoemde project welke bij Woningborg / de notaris de bankgarantie hebben ingeroepen, of anderszins een klacht kenbaar hebben gemaakt welke wij als borg nog dienen op te pakken en zonodig te herstellen of anderszins tot tevredenheid op te lossen.Wilt u ons hierover berichten.

Voor de rest hebben wij een 9 tal klachtregistraties van u ontvangen welke wij zoals besproken in behandeling zullen nemen.

Ons voorstel is om het behandelen van deze klachten als volgt te behandelen.

- Wij wachten tot (laatste oplevering 22 juli + 3 maanden) 22 oktober, wij inventariseren op dat moment de binnengekomen klachten en maken een inspectieafspraak met de desbetreffende kopers.- Wij bespreken al de genoemde punten met de koper en geven dan aan als deze punten wel of niet voor garantieherstel in aanmerking komen.- Bij discussie zal Woningborg dit punt beoordelen en haar bevinding kenbaar maken aan koper en borg.- Wij bevestigen de koper het voorgenomen herstel en stemmen een datum af (Woningborg ontvangt hier een afschrift van).- Wij voeren het herstel uit en bevestigen aan de koper dat het herstel heeft plaatsgevonden (Woningborg ontvangt hier een afschrift van).- Woningborg zal na ontvangst van deze bevestiging de koper verzoeken de ingeroepen bankgarantie vrij te geven.

Graag horen wij even als u zich hierin kunt vinden.

PS

Zou het verstandig zijn de kopers welke een klacht hebben ingediend bij Woningborg, dat Woningborg deze kopers hierover informeer[t], (alleen als de 3 maanden termijn is verstreken)?

Ik hoor graag even van je als dit zo als aangegeven opgepakt kan gaan worden.”

In reactie op de e-mail van [medewerker BBG] van 9 oktober 2020 heeft [medewerker Woningborg 2] op 14 oktober 2020 het volgende aan [medewerker BBG] gemaild:

“(...) Onderstaand voorstel voor het in behandeling nemen van de klachten is wat mij betreft akkoord.”

In reactie op de e-mail van [medewerker Woningborg 2] van 14 oktober 2020 heeft [medewerker BBG] op 15 oktober 2020 het volgende aan [medewerker Woningborg 2] gemaild:

“(...) Akkoord.

Wij zullen tot die datum alle klachten verzamelen en dan een afspraak maken.”

Per e-mail van 14 december 2020 heeft [medewerker Woningborg 2] het volgende aan [medewerker BBG] bericht:

“Hoewel er voor Woningborg geen verplichting geldt BBG Vastgoed (hierna BBG) in te schakelen bij de afwikkeling van de Bodw's, hebben wij BBG toch in de gelegenheid gesteld om de reeds ontvangen klachten / gebreken op te lossen en de benodigde herstelwerkzaamheden hiertoe te verrichten. Dit verloopt echter zeer stroef, zijn er nog geen herstelwerkzaamheden verricht en leidt de afwikkeling tot grote ergernis bij de bewoners. Zodanig zelfs dat Woningborg klachten ontvangt over de wijze van handelen van BBG, maar ook over de wijze waarop Woningborg hiermee de klachten laat afhandelen. Aangezien Woningborg als waarborgende onderneming een eigen verantwoordelijkheid heeft jegens de bewoners en ook de belangen van de bewoners als certificaathouders daarbij in acht heeft te nemen, is besloten om BBG per direct te laten stoppen met de afwikkeling van de klachten.”

Op 16 december 2020 heeft Woningborg Advies B.V. naar aanleiding van meldingen van geluidsoverlast in opdracht van Woningborg geluidsmetingen verricht. In het verslag van geluidmeting van 17 december 2020 staat het volgende vermeld:

“Rapportage van geluidmetingen

Algemeen (...)De bewoners melden grote overlast van het geluid veroorzaakt door de buitendelen van de warmtepompinstallatie. Deze componenten zijn opgesteld op de dakkapellen aan de achterzijde van de woningen. Waar geen dakkapel is, is gebruik gemaakt van een ondersteuningsconstructie die uiteindelijk op het hellend dak rust.(...)Conclusies

Geluidsniveaus van installaties De gemeten karakteristieke A-gewogen installatiegeluidniveaus als gevolg van de buitenunit van de warmtepomp installaties voldoen niet aan de gestelde eisen. Dat geldt feitelijk voor alle gemeten warmtepomp opstellingen.”