Gerechtshof Den Haag, 23-04-2024, ECLI:NL:GHDHA:2024:655, 200.328.576/01

[verweerder] heeft een eenmanszaak, genaamd [naam café], dat bekend staat als het kleinste café van Rotterdam. [verweerder] en [verzoekster] hebben per 1 juli 2022 een arbeidsovereenkomst (met toepassing van de horeca cao) voor bepaalde tijd (één jaar) gesloten. [verzoekster] werd ingezet als barkeeper bij [naam café] tegen een uurloon van € 15,00 exclusief vakantiebijslag van 8%.

In de arbeidsovereenkomst zijn (onder meer) ook de volgende bepalingen opgenomen:

Vanaf de start van het dienstverband werkte [verzoekster] op dinsdag, vrijdag en zondag (en soms op woensdag en zaterdag). Op de loonstroken van [verzoekster] werden min- uren geadministreerd. Deze uren werden niet uitbetaald.

Vanaf augustus 2022 heeft [verweerder] het uurloon van [verzoekster] verhoogd naar € 18,00.

Op 19 oktober hebben partijen met elkaar geappt over de door [verzoekster] gewerkte uren en het loon. Daarbij heeft [verzoekster] laten weten dat zij denkt dat haar uren niet kloppen.

Op 26 oktober 2022 hebben partijen een gesprek gevoerd over de werkzaamheden van [verzoekster]. Tijdens dat gesprek kwam ook de functie van bedrijfsleider aan de orde. [verzoekster] heeft tijdens dit gesprek laten weten deze functie niet te willen.

[verzoekster] heeft op 17 november 2022 aan [verweerder] via WhatsApp opheldering gevraagd over haar uitbetaalde uren en de geregistreerde minuren, waarbij zij het vermoeden heeft geuit dat een en ander niet klopt en daarbij haar wantrouwen richting [verweerder] heeft uitgesproken.

Op 21 november 2022 heeft [verweerder] een app aan [verzoekster] gestuurd over de uren en de uitbetaling daarvan. Daarin staat dat ze niet aan die 24 uur per week komen en dat de schoonmaaktaken inmiddels ook vervallen zijn wat het nog lastiger maakt. Daarnaast laat [verweerder] weten dat ze vast tot iets komen wat voor iedereen werkbaar is.

De boekhouder van [verweerder] heeft bij mail van 22 november 2022 aan [verzoekster] en [verweerder] laten weten dat de arbeidstijd van [verzoekster] gemiddeld 24 uur per week is maar dat deze uren van week tot week kunnen verschillen. En voorts dat de minuren op de loonstroken komen omdat er minder is gewerkt dan 24 uur per week, maar dat aan het einde van het arbeidscontract [verzoekster] recht heeft op uitbetaling van 1.248 uur, ook als er minder is gewerkt.

Op 6 december 2022 hebben [verzoekster] en [verweerder] gesproken over het salaris en de geregistreerde minuren.

Bij mail van 8 december 2022 heeft [verzoekster] aan [verweerder] laten weten dat zij tot de ontdekking is gekomen dat zij onvoldoende loon krijgt uitbetaald, zij onjuist is ingeschaald, er minuren worden ingehouden die zij later in zou moeten halen maar [verweerder] er zelf voor gezorgd heeft dat er minder werk is door de openingstijden te verkorten en een schoonmaker in dienst te nemen. Daarnaast heeft [verzoekster] laten weten dat met het bericht van [verweerder] dat vanaf heden het juiste salaris te gaan betalen, niet al deze punten zijn opgelost. [verzoekster] heeft verzocht de uren en loon aan te passen en te zorgen voor een juiste berekening en betalingen inclusief toeslagen en vergoedingen.

Op 9 december 2022 heeft [verweerder] een mail naar [verzoekster] gestuurd met daarbij een conceptbrief van 9 december 2022 met daarin een voorstel tot opzegging met wederzijdse toestemming. In deze brief staat onder meer:

Op 10 en 11 december 2022 heeft [verweerder] een e-mailbericht aan [verzoekster] gestuurd met daarbij een conceptbrief van 10 december 2022.

De werknemer treedt in dienst voor een deeltijd dienstverband gebaseerd op 24 uur per week, verdeeld over drie dagen (dinsdag, vrijdag en zondag). Er kunnen in onderling overleg aanvullende of afwijkende afspraken worden gemaakt, maar er zal altijd minimaal 24 uur per week werk zijn voor Werknemer, ongeacht het seizoen.

Op 12 december 2022 heeft er een gesprek tussen partijen plaatsgevonden bij de Stichting vluchtelingen voor vluchtelingen. Hier was, op initiatief van [verzoekster], een derde van deze Stichting bij aanwezig. Deze derde heeft gezegd dat aan de looneisen van [verzoekster] tegemoet moest worden gekomen, zij niets ging tekenen en er anders aangifte zou worden gedaan. [verweerder] is toen direct vertrokken.

Brief van 12 december 2022 bericht [verweerder] aan [verzoekster]:

Op 13 december 2022 heeft [verzoekster] via de mail laten weten bezwaar te hebben tegen de non-actiefstelling en het ontslag vanwege bedrijfseconomische redenen. Ook heeft zij zich ziekgemeld.

[verweerder] heeft vanaf de maand december 2022 het uurloon van [verzoekster] weer verlaagd naar € 15,00 per uur. Op de salarisstrook van december 2022 staan 126,6 min-uren geregistreerd.

[verweerder] heeft vervolgens op maandag 19 december 2022 aan de advocaat van [verzoekster] voorgesteld elkaar in persoon te treffen bij hem op kantoor of op haar kantoor. De advocaat van [verzoekster] heeft laten weten bellen prima te vinden, maar geen tijd vrij te gaan maken voor een face-to-face gesprek.

Partijen hebben vervolgens getracht (telefonisch dan wel via de mail) een oplossing te vinden voor de tussen hen gerezen geschilpunten. Zij zijn daar niet in geslaagd. In dit kader is door [verweerder] een beëindigingsvoorstel gedaan dat door [verzoekster] niet is aanvaard.

Per 1 januari 2023 is er een cao-loonsverhoging geweest. [verweerder] heeft deze verhoging niet doorgevoerd in het salaris van [verzoekster].

Op 8 februari 2023 heeft [verzoekster] zich hersteld gemeld.

Bij dagvaarding van 21 februari 2023 heeft [verzoekster] [verweerder] gedagvaard in kort geding.

Bij beslissing van 6 maart 2023 heeft het UWV de ontslagaanvraag van [verweerder] voor [verzoekster] geweigerd.

[verweerder] heeft in de periode daarna voorgesteld dat [verzoekster] voor de resterende tijd van het arbeidscontract in een andere horecagelegenheid zal werken. Op de (concrete) voorstellen die hij hiertoe heeft gedaan, is [verzoekster] niet ingegaan.

[verweerder] is vervolgens bij vonnis van 21 maart 2023 bij wijze van voorlopige voorziening veroordeeld tot betaling aan [verzoekster] van het (achterstallig) loon (gebaseerd op minimaal 24 uur per week tegen een bruto uurloon van € 18,00 + 2% cao verhoging) totdat de arbeidsovereenkomst is geëindigd vermeerderd met de wettelijke verhoging en rente en tot het toelaten van [verzoekster] tot de bedongen arbeid op straffe van een dwangsom.

Op 23 maart 2023 heeft de advocaat van [verzoekster] aan [verweerder] een berekening gestuurd van het achterstallige salaris. [verweerder] heeft die dag € 1.463,99 netto aan [verzoekster] betaald.

Op 27 maart 2023 is ter griffie van de rechtbank het verzoek (gedateerd op 7 maart 2023) van [verweerder] tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst met [verzoekster] binnengekomen.

[verzoekster] heeft in diverse mails van 28 maart 2023 laten weten dat zij wil dat [verweerder] zich aan het kort geding vonnis houdt (het juiste salaris van € 18,36 bruto per uur op tijd betalen) en dat zij graag weer aan het werk wil bij [naam café]. Verder heeft zij om een rooster gevraagd.

Op 29 maart 2023 heeft [verweerder] aan [verzoekster] bericht dat hij haar niet in kan roosteren bij [naam café] door de huidige bezetting en de beperkte openingstijden (en het terras door het slechte weer is gesloten) maar dat zij zich wel kan melden bij [naam café 2] waar hij [verzoekster] tijdelijk heeft weten te detacheren voor één à twee weken. Bij bericht van diezelfde dag heeft [verzoekster] laten weten dat zij uit goodwill langs is geweest bij [naam café 3], [naam café 4] en [naam café 2] en dat [naam café 3] verbaasd was over het verzoek, [naam café 4] zich niet wil mengen in een geschil en [naam café 2] het personeelstekort zelf al had opgelost, zich daarbij verbaasde dat [verweerder] dat niet aan [verzoekster] had verteld en zich ook niet wilde mengen in het conflict. Verder heeft [verzoekster] verzocht te stoppen met haar zwart te maken of voor haar te solliciteren in de branche waarin ze een nieuwe baan moet zoeken en vraagt ze nogmaals om een rooster.

Op 31 maart 2023 heeft [verweerder] [verzoekster] laten weten dat ze op maandag 3 april 2023 om 9 uur een kennismakingsgesprek hebben bij A&F voor detacheringswerk. [verzoekster] is niet gekomen.

Op 7 april 2023 heeft [verweerder] een rooster vanaf 9 april 2023 tot het einde van het arbeidscontract aan [verzoekster] gemaild. [verzoekster] heeft zich vervolgens op het standpunt gesteld dat dit rooster onjuist was door te veel uren daarin op te nemen en dat de minuren niet door haar schuld zijn ontstaan zodat zij zich door dit rooster niet opgeroepen voelt voor haar werk. Daarnaast heeft [verzoekster] laten weten dat zij zolang de verstoorde arbeidsrelatie (op grond waarvan een ontbindingsverzoek is ingediend) niet is opgelost, zij niet kan werken. Op 8 april 2023 heeft [verweerder] aan [verzoekster] gemaild dat hij haar nogmaals oproept om de volgende dag om 14:30 uur te komen werken omdat iedereen die salaris krijgt daar nu eenmaal voor moet werken en hij van [naam café 4] heeft begrepen dat [verzoekster] daar heeft gezegd dat ze gewoon bij [naam café] wil werken en dat dat dus kan vanaf de volgende dag tot en met het einde van het dienstverband. Het rooster is nogmaals aangehecht. Het bericht eindigt met: “Tot morgen, 14:30uur!”

Op zondag 9 april 2023 heeft [verzoekster] aan [verweerder] bericht dat zij (uit goodwill) om half drie bij de zaak was zoals [verweerder] had gevraagd, maar [verweerder] er niet was en de zaak dicht was.

Op 17 april 2023 heeft [verzoekster] zich ziekgemeld. Op 18 april 2023 was de mondelinge behandeling bij de kantonrechter over het ingediende verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst tussen partijen. Blijkens het proces-verbaal van die mondelinge behandeling heeft de advocaat van [verweerder] toegezegd erop toe te zien dat het achterstallige salaris wordt betaald.

Op 20 april 2023 heeft [verweerder] € 3.106,47 netto, € 1.553,24 netto en € 186,39 netto (totaal € 4.846,10 netto) aan [verzoekster] overgemaakt.