Gerechtshof Leeuwarden, 20-09-2006, AY9068, 0400528

Arrest d.d. 20 september 2006

Rolnummer 0400528

[appellant],

wonende te [woonplaats appellant],

appellant in het principaal en geïntimeerde in het incidenteel appel,

in eerste aanleg: eiser,

hierna te noemen: [appellant],

procureur: Mr P. Sieswerda,

1. [geïntimeerde 1],

wonende te [woonplaats geïntimeerde 1],

2. [geïntimeerde 2],

wonende te [woonplaats geïntimeerde 2],

3. [geïntimeerde 3],

wonende te [woonplaats geïntimeerde 3],

4. [geïntimeerde 4],

wonende te [woonplaats geïntimeerde 4],

5. [geïntimeerde 5],

wonende te [woonplaats geïntimeerde 5],

6. [geïntimeerde 6],

wonende te [woonplaats geïntimeerde 6],

7. [geïntimeerde 7],

wonende te [woonplaats geïntimeerde 7],

geïntimeerden in het principaal en appellanten in het incidenteel appel,

in eerste aanleg: gedaagden,

hierna gezamenlijk ook te noemen: de ouders,

procureur: Mr J.V. van Ophem.

Het geding in eerste instantie

In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen uitgesproken op 11 juni 2003 en 14 juli 2004 door de rechtbank Leeuwarden.

Het geding in hoger beroep

Bij exploot van 14 oktober 2004 is door [appellant] hoger beroep ingesteld van de vonnissen d.d. 11 juni 2003 en 14 juli 2004 met dagvaarding van [de ouders] tegen de zitting van 24 november 2004.

Het petitum van de dagvaarding luidt:

"op nader aan te voeren gronden te horen concluderen dat het Gerechtshof te Leeuwarden behagen om bij arrest, zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, te vernietigen de vonnissen, op 11 juni 2003 en op 14 juli 2004 onder rolnummer 52641/HA ZA 02-379 gewezen tussen appellant als eiser en geïntimeerden als gedaagden en, opnieuw rechtdoende, geïntimeerden hoofdelijk te veroordelen, des dat de één betalend de ander zal zijn gekweten:

a. tot betaling van euro 1.281.271,- netto wegens verlies aan arbeidsvermogen, vermeerderd met de wettelijke rente over de respectievelijke jaarschaden vanaf de dag dat deze aan het einde van ieder jaar zijn ontstaan tot aan de dag der betaling;

b. tot afgifte van een betalinggarantie over het ten titel van arbeidsvermogen door geïntimeerden te betalen bedrag;

c. met veroordeling van geïntimeerden in de kosten van deze procedure."

De grieven

[appellant] heeft in het principaal appel drie, romeins genummerde, grieven opgeworpen,

Met betrekking tot de feiten

1. De grieven richten zich niet tegen de weergave van de vaststaande feiten, als opgenomen in rechtsoverweging 2 van het tussenvonnis van 11 juni 2003. Derhalve zal ook in hoger beroep worden uitgegaan van deze feiten.

Kort weergegeven gaat het in deze procedure om het volgende.

1.1. In de nacht van 23 op 24 november 1996 is brand ontstaan in het veemarktcomplex te Leeuwarden (Frieslandhal, ook aan te duiden als het FEC). Deze brand was het gevolg van het niet geheel blussen van een brandje, dat gesticht was door de destijds minderjarige jongens [minderjarige 1, 2, 3 en 4], allen kinderen van de geïntimeerden met de corresponderende achternamen.

1.2. De minderjarigen waren op dat moment allen jonger dan 14 jaar. Zij zijn in 1998 door dit hof strafrechtelijk veroordeeld ter zake van het medeplegen van het aan hun schuld te wijten zijn van brand, terwijl daardoor gemeen gevaar voor goederen is ontstaan.

1.3. [appellant] dreef tot aan het moment van de brand een horecaonderneming in het FEC. Hij huurde de lokaliteit in het FEC vanaf 1 mei 1984, eerst van de gemeente Leeuwarden, later van het FEC.

1.4. Na de brand heeft [appellant] gedurende ongeveer een half jaar de horecaonderneming voortgezet in een noodvoorziening.

1.5. Een nieuwe huurovereenkomst tussen [appellant] en het FEC is niet toe stand gekomen. Per 1 juni 1997 is de onderneming van [appellant] opgeheven.

1.6. Bij brief van 23 februari 1997 heeft [appellant] de ouders als wettelijk vertegenwoordigers van de minderjarige aansprakelijk gesteld. De assuradeuren hebben namens de ouders bij brief van 3 juli 1998 de aansprakelijkheid erkend.

Door de eigen (brand)verzekeraar van [appellant] is voor de geleden schade aan de inventaris een bedrag van ƒ 75.000,- uitbetaald.

De beoordeling in eerste aanleg en de thans voorliggende geschilpunten

2. De rechtbank heeft bij eindvonnis de ouders, die in hun hoedanigheid van wettelijk vertegenwoordiger waren gedagvaard, pro se veroordeeld tot betaling van een gedeelte van de gevorderde schade, namelijk:

- aanvullende inboedelschade ad euro 62.371,64;

- inkomensschade over de periode 1 december 1996 tot 1 juni 1999 tot een bedrag van euro 174.150,62;

- kosten rechtsbijstand euro 18.626,81;

- kosten deskundige [de deskundige] euro 2.779,25.

1.1. In principaal appel stelt [appellant] dat de rechtbank een te laag bedrag heeft toegekend. Volgens [appellant] had de rechtbank geen inkomensschade moeten toekennen, doch verlies aan verdiencapaciteit, en had dit bedrag niet tot een periode van 2,5 jaar gemaximeerd mogen worden. Ook wordt de compensatie van proceskosten aangevochten.

1.2. De ouders stellen in incidenteel appel dat de rechtbank hun beroep op rechtsverwerking ten onrechte heeft verworpen, dat de rechtbank de inkomensschade te royaal berekend heeft, dat ten onrechte een belastinggarantie alsmede de vergoeding van buitengerechtelijke kosten en wettelijke rente is toegekend. Voorts voeren de ouders een ontvankelijkheidsverweer.

Ten aanzien van de ontvankelijkheid van het principaal appel

3. De ouders stellen dat [appellant] niet ontvankelijk is in zijn appel, omdat hij bij de appeldagvaarding de ouders pro se heeft gedagvaard en niet de ouders in hun hoedanigheid van wettelijk vertegenwoordiger van hun respectievelijke (destijds) minderjarige zoons. Volgens de ouders was [appellant], op straffe van niet-ontvankelijkheid, gehouden om in appel de processuele wederpartij in eerste aanleg te dagvaarden.

4. Het hof stelt vast dat [appellant] in eerste instantie de ouders in hun hoedanigheid van wettelijk vertegenwoordiger van hun respectievelijke minderjarige zoons heeft gedagvaard. Het hof overweegt dat deze wijze van dagvaarden in het onderhavige geval niet juist was. De minderjarige zoons van geïntimeerden

waren op het moment van de brandstichting jonger dan 14 en, naar het hof uit hun strafrechtelijke veroordeling afleidt, ouder dan 12 jaar.

5. Deze kinderen waren zelf uit onrechtmatige daad niet aansprakelijk, als gevolg van artikel 6:164 BW, terwijl artikel 6:169 BW bepaalt dat degene die het ouderlijk gezag of de voogdij over het kind uitoefent, uit eigen hoofde aansprakelijk is voor schade aan een derde toegebracht door een als een doen te beschouwen gedraging van een kind, jonger dan 14 jaar, als die gedraging als een onrechtmatige daad zou kunnen worden toegerekend als de leeftijd van het kind daaraan niet in de weg zou staan.

Hieruit volgt dat [appellant] zijn claim tegen de ouders pro se had moeten instellen. De ouders geven aan dat zij zich dit in eerste aanleg ook gerealiseerd hebben, doch bewust geen beroep op de niet-ontvankelijkheid hebben gedaan omdat [appellant] hen dan eenvoudigweg opnieuw had kunnen dagvaarden.

7. De door [appellant] aangehaalde 'regel' dat op straffe van niet-ontvankelijkheid altijd exact dezelfde procespartij moet worden gedagvaard als bij de inleidende dagvaarding, geldt niet in het Nederlandse procesrecht. Het hof verwijst naar de rechtspraak over wie er gedagvaard moet worden bij het overlijden van een procespartij of bij fusie/splitsing van rechtspersonen, waarbij de appeldagvaarding in beginsel juist niet meer aan de oorspronkelijke wederpartij moet worden uitgebracht (zie voor een fraai overzicht de conclusie van AG Wesseling - van Gent onder HR 6 december 2002, NJ 2004, 162).

Ook bij procedures, ingesteld tegen kinderen, die tussen het moment dat zij in eerste aanleg zijn gedagvaard en het uitbrengen van de dagvaarding in appel meerderjarig zijn geworden, geldt dat de dagvaarding in beginsel juist niet meer aan de wettelijk vertegenwoordiger mag worden uitgebracht (HR 5 februari 1971, NJ 1971, 209 en HR 6 december 2002, NJ 2004, 162). Nu de zoons van geïntimeerden op 24 november 1996 allen tenminste 12 jaar oud waren, waren zij ten tijde van het uitbrengen van de appeldagvaarding allen meerderjarig, zodat [appellant] in geen geval meer de ouders qq rechtsgeldig in hoger beroep had kunnen dagvaarden. De stelling van de ouders dat hij dat had moeten doen, gaat dan ook niet op.

9. De ouders zijn voorts van mening dat [appellant] niet-ontvankelijk is in zijn appel tegen het (eind)vonnis van 14 juli 2004 omdat hij tegen dat vonnis geen grieven heeft ontwikkeld. Dit betoog faalt aangezien bedoeld vonnis voortborduurt op het tussenvonnis van 11 juni 2003, waartegen wel grieven zijn gericht (zie HR 7 november 2003, NJ 2004, 23).

Het hof verwerpt dan ook het ontvankelijkheidsverweer van de ouders.

Met betrekking tot grief C in het incidenteel appel

10. Het hof zal eerst deze grief behandelen, voor zover daarin gesteld wordt dat [appellant] elk recht tot het vorderen van schadevergoeding heeft verwerkt, nu deze grief de verste strekking heeft. De rechtbank heeft dit beroep in rechtsoverweging 4.1 van het tussenvonnis van 11 juni 2003 op toereikende gronden verworpen. Naar vaste jurisprudentie is enkel stilzitten onvoldoende voor een geslaagd beroep op rechtsverwerking, daarvoor is meer nodig (vgl. HR 28 november 2003, NJ 2004, 328, waar het ging om het gedurende negen jaar zes keer niet overgaan tot dagvaarding, waar dat wel voor de hand had gelegen).

De ouders wijzen in appel niet op andere omstandigheden dan in eerste aanleg. Het hof acht, met de rechtbank het niet reageren op de beide brieven van mr Mazel d.d. 20 juli 2000 en 10 oktober 2000 onvoldoende om bij de (aansprakelijkheidsverzekeringen van de) ouders het gerechtvaardigde vertrouwen te wekken dat [appellant] geen enkele vordering zou indienen.

Met betrekking tot grief A in het incidenteel appel

12. In deze grief vechten de ouders het oordeel van de rechtbank aan dat de inkomensschade die [appellant] heeft geleden aan hen kan worden toegerekend.

13. Het hof stelt voorop dat, naar tussen partijen vaststaat, de zonen van de ouders een fout hebben gemaakt - het niet deugdelijk blussen van een door hen gesticht brandje - waarvoor zij strafrechtelijk veroordeeld zijn.

De rechtbank heeft terecht geoordeeld (rechtsoverweging 9.5 van het tussenvonnis) dat deze fout aan de zonen als onrechtmatige daad zou kunnen worden toegerekend als zij op het moment van de brand meerderjarig waren geweest. Daarmee is de aansprakelijkheid van de ouders gegeven voor de schade, toegebracht aan een derde als [appellant] ten gevolge van die gedraging. De aansprakelijkheid van de ouders op grond van artikel 6:169 BW moet - indien aan de ontstaansvoorwaarden is voldaan - aangemerkt worden als een risicoaansprakelijkheid (HR 12 november 2004, NJ 2005, 138). Het hof begrijpt de laatste zinsnede van rechtsoverweging 9.5 aldus dat de rechtbank tot uitdrukking heeft willen brengen dat eerst aan de vereisten van artikel 6:169 BW moet zijn voldaan, wil de genoemde risicoaansprakelijkheid intreden.

16. Het hof overweegt dat ingevolge artikel 6:98 BW slechts die schade voor vergoeding in aanmerking komt die in zodanig verband staat met de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid van de schuldenaar berust, dat zij hem, mede gezien de aard van de aansprakelijkheid en van de schade, als een gevolg van deze gebeurtenis kan worden toegerekend. Het hof oordeelt dat voorzienbaar was dat bij het niet deugdelijk blussen van een brandje in de buurt van bebouwing, de belendende gebouwen een kans lopen brand te vatten en daarbij schade op te lopen. Nu in de directe nabijheid van het FEC een brandje was gesticht, was het overslaan van die brand naar het FEC voorzienbaar, evenals brandschade aan alles wat zich daarin bevond. Dat de zonen niet winsten dat in het FEC mede een café was gevestigd, is dat kader niet van belang. De schade aan de inventaris van het café van [appellant], acht het hof, met de rechtbank, voorzienbaar en aan de ouders toe te rekenen

Het hof acht tevens voorzienbaar dat ten gevolge van een dergelijke brand de getroffen ondernemer enige tijd geen of minder omzetschade lijdt.

Met betrekking tot de grieven I en II in het principaal appel

21. In hetgeen het hof hiervoor over grief A heeft overwogen, ligt besloten dat naar 's hofs oordeel grief I, die stelt dat de rechtbank de inkomensschade ten onrechte heeft gemaximeerd op 2,5 jaar, niet opgaat.

Met betrekking tot grief B in het incidenteel appel

24. Deze grief keert zich tegen de verplichting om een belastinggarantie af te geven.

De strekking van deze grief ontgaat het hof. De rechtbank heeft terecht overwogen dat bij toekenning van een post inkomstenschade gebaseerd op netto-inkomensverlies, een belastinggarantie past. Dat uitgangspunt wordt door de ouders niet aangevochten. In eerste aanleg is gedebatteerd hoe hoog die belastinggarantie zou moeten zijn, gebaseerd op het in 1996 geldende toptarief IB, of gebaseerd op het ten tijde van de uitkering van de schade geldende toptarief IB. De rechtbank heeft geheel juist overwogen dat zij deze vraag niet behoefde te beantwoorden, omdat de fiscus geen partij is in deze procedure. De rechtbank heeft vervolgens de ouders veroordeeld tot afgifte van een belastinggarantie, zonder deze op enig bedrag te maximeren, en overwogen dat de ouders zonodig een belastingaanslag in rechte kunnen aanvechten.

De ouders volstaan in appel met een verwijzing naar hun standpunten in eerste aanleg, zonder aan te geven waarom het oordeel van de rechtbank onjuist zou zijn. Nu het hof zich kan vinden in het oordeel van de rechtbank op dit punt, faalt de grief.

Met betrekking tot grief D in het incidenteel appel

25. Deze grief heeft betrekking op de buitengerechtelijke kosten.

De ouders voeren in appel geen nieuwe argumenten aan, doch verwijzen naar hun standpunt in eerste aanleg.

27. De grieft treft geen doel.

Met betrekking tot de wettelijke rente

28. De ouders hebben voorts betoogd in de toelichting op grief C dat de rechtbank, gelet op de trage wijze van procederen van [appellant], niet de volledige wettelijke rente had moeten toewijzen.

De slotsom

32. Het hof acht per saldo toewijsbaar

* inboedelschade euro 62.471,64 (in appel niet aangevochten), met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 24 november 1996 tot aan de dag van betaling;

* inkomensschade euro 83.887,- (zie r.o. 19), te vermeerderen met de wettelijke rente over euro 482,- vanaf 31 december 1996 en over euro 83.405,- vanaf 31 december 1997, steeds tot aan de dag van betaling;

* kosten van rechtsbijstand euro 18.626,81 (conform rechtbank, zie r.o. 25), te vermeerderen met de wettelijke rente over euro 12.779,25 vanaf 27 mei 2002 en over euro 5.634,20 vanaf 10 september 2003, steeds tot aan de dag van betaling;

* kosten [de deskundige] euro 2.779,25 in appel niet aangevochten, vermeerderd met de wettelijke rente over een bedrag van euro 2.213,52 vanaf 28 december 2002 en over een bedrag van euro 565,73 vanaf 31 juli 2003, steeds tot aan de dag van betaling.

Het hof acht verder een belastinggarantie toewijsbaar over het bedrag aan netto-inkomenschade van in totaal euro 83.997,-.

33. Het hof zal het tussenvonnis van 11 juni 2003 bekrachtigen met aanpassing van gronden en het eindvonnis van 14 juli 2004, uit doelmatigheidsgronden, geheel vernietigen en opnieuw rechtdoende de bedragen hiervoor vermeld toewijzen.

Het hof is van oordeel dat ook bij deze uitkomst een compensatie van proceskosten in eerste aanleg aangewezen is. Het hof verwerpt daartoe grief III in principaal appel.

[appellant] dient, als de in het principaal appel in het ongelijk te stellen partij, in de kosten die daarop zijn gevallen te worden veroordeeld, voor wat het salaris betreft begroot op 1 punt naar tarief VIII. In het incidenteel appel dienen de kosten te worden gecompenseerd, nu partijen daarin over en weer gedeeltelijk in het ongelijk zijn gesteld.

De beslissing

Het gerechtshof:

- euro 62.471,64 wegens niet gedekte inboedelschade, te vermeerderen met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 24 november 1996 tot aan de dag van betaling;

- euro 83.887,- netto wegens inkomensschade, te vermeerderen met de wettelijke rente over euro 482,- vanaf 31 december 1996 en de wettelijke rente over euro 83.405,- vanaf 31 december 1997, steeds tot aan de dag van betaling;

- euro 18.626,81 wegens buitengerechtelijke kosten, te vermeerderen met de wettelijke rente over euro 12.779,25 vanaf 27 mei 2002 en over euro 5.634,20 vanaf 10 september 2003, steeds tot aan de dag van betaling;

- euro 2.779,25 wegens kosten [de deskundige], vermeerderd met de wettelijke rente over een bedrag van euro 2.213,52 vanaf 28 december 2002 en over een bedrag van euro 565,73 vanaf 31 juli 2003, steeds tot aan de dag van betaling;