Gerechtshof Leeuwarden, 03-07-2009, BJ1286, 24-000383-09

ter terechtzitting vertegenwoordigd door [gemachtigde 1] en [gemachtigde 2], vennoten van verdachte, bijgestaan door haar raadslieden mr. M.I. Bloch en mr. J.A. Tempelman, beiden advocaat te Amsterdam.

zij op of omstreeks 23 november 2008, te en in de gemeente [gemeente], als degene die - anders dan in een hoedanigheid als bedoeld in artikel 10 of 11 van de Tabakswet - het beheer had over een voor het publiek toegankelijk gebouw, waarin een horeca-inrichting, geëxploiteerd door een ondernemer zonder personeel, was gevestigd, te weten [verdachte], althans café(-bedrijf) [verdachte], gevestigd aan het [adres], niet aan haar verplichting heeft voldaan tot het treffen van maatregelen als bedoeld in artikel 10 lid 1 en/of artikel 10 lid 2 van de Tabakswet, te weten in het/de voor het publiek toegankelijke deel/delen van dat gebouw daarvan een rookverbod in te stellen en/of aan te duiden en/of te handhaven.

Verdachte heeft erkend in het door haar als ondernemer zonder personeel geëxploiteerde café [verdachte] in Groningen op 23 november 2008 geen rookverbod te hebben ingesteld, aangeduid of gehandhaafd. Het overige bewijsmateriaal steunt deze feitelijke vaststelling. In zoverre is de tenlastelegging derhalve bewijsbaar.

Verdachte heeft echter betwist wettelijk verplicht te zijn geweest een rookverbod in te stellen, aan te duiden of te handhaven. Nu de tenlastelegging het bestaan van een dergelijke verplichting stelt, zal het hof dus hebben te onderzoeken of deze inderdaad in de wet is neergelegd. Daarbij beperkt het hof zich eerst tot de vraag of een rookverbod moest worden ingesteld. Het ten laste gelegde niet aanduiden en handhaven daarvan is immers slechts relevant indien de conclusie zou zijn dat verdachte een rookverbod had moeten instellen.

Die verplichting is duidelijk geformuleerd. Verdachte heeft het bestaan daarvan ook begrepen, hetgeen blijkt uit de omstandigheid dat zij ter terechtzitting in hoger beroep heeft verklaard per 1 juli 2008 (aanvankelijk) een rookverbod te hebben ingesteld omdat zulks per genoemde datum verplicht was.

Zoals de rechtbank in het beroepen vonnis terecht voorop gesteld heeft, is op grond van artikel 1 Wetboek van Strafrecht echter geen feit strafbaar dan uit kracht van een daaraan voorafgegane wettelijke strafbepaling. Dat betekent dat het Besluit uitvoering - zijnde niet zelf een wet in formele zin, maar een algemene maatregel van bestuur - niet zelfstandig de verplichting kan opleggen een rookverbod in te stellen. Dat kan slechts indien de bevoegdheid daartoe bij wet is verleend.

Het openbaar ministerie erkent dit, maar stelt zich op het standpunt dat als gevolg van een misslag in artikel 11a lid 4 Tw verwijzing naar artikel 10 lid 2 Tw achterwege is gebleven en dat de rechter deze misslag mag repareren door in artikel 11a lid 4 Tw deze verwijzing in te lezen.

In het algemeen geldt dat een kennelijke misslag of vergissing van de wetgever zich voor reparatie door de rechter leent.

De stelling dat van een misslag sprake is, impliceert dat de wetgever ten tijde van de invoering (en inwerkingtreding per 17 juli 2002) van artikel 11a lid 4 Tw duidelijk kenbaar beoogde in dat artikellid een verwijzing naar artikel 10 lid 2 Tw op te nemen teneinde aldus het rookverbod binnen de werkingssfeer van dat artikel te brengen, waar tot dan toe onder die werkingssfeer (slechts) waren gebracht maatregelen ter voorkoming van hinder of overlast van roken.

Voor deze stelling pleit dat in het voorstel van wet tot wijziging van de Tabakswet in artikel 11a was opgenomen een tweede lid, inhoudende dat artikel 10 lid 2 Tw van overeenkomstige toepassing is. Blijkens de memorie van toelichting werd deze verwijzing opgenomen om het mogelijk te maken 'voor bepaalde werksituaties een uitzondering te treffen. (...) Daarbij valt te denken aan de horeca of werk in de buitenlucht'. Het ging dus kennelijk niet erom binnen de werkingssfeer van artikel 11a Tw te brengen een ander regiem (rookverbod in plaats van maatregelen ter voorkoming van hinder of overlast) maar de mogelijkheid om beperkingen aan te brengen, bijvoorbeeld voor de horeca.

In het genoemde voorstel van wet was artikel 11a Tw zo geredigeerd dat bij algemene maatregel van bestuur de in dat artikel genoemden (werkgevers, vervoerders en beheerders van publiek toegankelijke gebouwen) 'kunnen' worden verplicht om maatregelen te nemen. Dat vond het kamerlid Hermann te vrijblijvend. Zij wilde het 'kunnen' vervangen door een verplichting ('zijn verplicht') en diende een daartoe strekkend amendement in. Deze gedachte van het kamerlid is vervolgens door de regering overgenomen en aldus door de wetgever vastgesteld. Geconstateerd kan immers worden dat artikel 11a Tw uiteindelijk als een verplichting is geredigeerd. Ook wilde Hermann echter de mogelijkheid open houden de in de wet opgenomen verplichtingen te beperken. Daartoe had zij in haar amendement (in gewijzigde versie) aan artikel 11a Tw een vijfde lid toegevoegd dat inhield dat bij algemene maatregel van bestuur op de in artikel 11a bedoelde verplichtingen beperkingen konden worden aangebracht. Ook dat onderdeel van het amendement is in de wet terechtgekomen en wel als lid 5 van artikel 11a Tw. Stilzwijgend is toen ook de door de regering aanvankelijk opgenomen verwijzing naar artikel 10 lid 2 Tw verdwenen uit artikel 11a Tw. Gelet op hetgeen in de vorige en deze alinea is vermeld, ligt het voor de hand dat zulks is gebeurd omdat het gemeenschappelijk doel van regering en Hermann, te weten het inbouwen van een beperkingsmogelijkheid, met het alsnog toevoegen van een vijfde lid aan artikel 11a Tw in de visie van de wetgever bereikt was. Onvoldoende aanwijzing voor een misslag derhalve.

Wie de nota van toelichting leest op het Besluit uitvoering moet wel tot de conclusie komen dat de minister toen (in 2008) slechts één ding voor ogen had: het 'rookvrij' maken van de horeca. De minister meende dat te kunnen bereiken door de uitzondering van de werkgeversverplichting (ex artikel 11a lid 1 Tw) voor de horecasector te beëindigen in combinatie met het invoeren van een 'rookverbod' voor horecaondernemers zonder personeel (artikel 3 Besluit uitvoering). Dat laatste was nodig, aldus de nota van toelichting, om een tweedeling in de horeca te vermijden: 'horecagelegenheden waar niet mag worden gerookt (om werknemers te beschermen tegen blootstelling aan tabaksrook) en horecagelegenheden waar dat wel zou mogen (omdat geen sprake is van werknemers)'. In feite kwam deze gedachtegang erop neer dat er al een 'rookverbod' bestond voor horecawerkgevers en dat dit nu, ter voorkoming van oneerlijke concurrentie, ook moest gaan gelden voor horecaondernemers zonder personeel.

Maar: artikel 11a lid 1 Tw spreekt niet van een verplichting voor horecawerkgevers om horecaruimten 'rookvrij' te maken of daarin een 'rookverbod' in te stellen. Het spreekt van een verplichting zodanige maatregelen te treffen dat werknemers in staat worden gesteld hun werkzaamheden te verrichten 'zonder daarbij hinder of overlast van roken door anderen' te ondervinden. Nu zou deze constatering zonder gevolgen kunnen blijven indien zou moeten worden aangenomen dat met de in de artikelen 10 lid 1 en 11a lid 1 Tw genoemde maatregelen slechts één ding bedoeld kan zijn, namelijk het instellen van een algeheel rookverbod.

De geciteerde passages zijn veeleer een aanwijzing dat de minister er vanuit is gegaan dat de wet in artikel 11a lid 4 Tw weliswaar niet het rookverbod noemde (door verwijzing naar artikel 10 lid 1 Tw) maar wel de grondslag bood om bij algemene maatregel van bestuur een rookverbod te introduceren. Indien dat inderdaad de gedachte van de minister (en een meerderheid in de tweede kamer) was geldt, gelijk ook gerechtshof 's-Hertogenbosch in zijn arrest van 12 mei 2009 heeft vastgesteld, dat die gedachte - die vanuit strafrechtelijk legaliteitsperspectief als een misvatting heeft te gelden - een gebrek aan wettelijke grondslag niet kan compenseren.

De advocaat-generaal heeft in het gedeelte van zijn requisitoir dat is aangehecht aan het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 29 mei 2009, een overzicht gegeven van de wetsgeschiedenis. Uit die wetsgeschiedenis blijkt dat de wetgever het in artikel 10 lid 1 Tw aan de daar genoemde instellingen, diensten en bedrijven die door de Staat en openbare lichamen worden beheerd, heeft willen overlaten welke maatregelen ter voorkoming van 'hinder of overlast door roken' getroffen zouden worden en waar.

Die vrije invulling is er echter niet voor de ruimten (in gebouwen van die door de Staat en openbare lichamen beheerde instellingen, diensten en bedrijven) die behoren tot een bij algemene maatregel van bestuur aangewezen categorie van ruimten. Voor die ruimten moet een rookverbod worden getroffen. Ten aanzien van die ruimten geeft artikel 10 lid 2 derhalve niet een interpretatie van artikel 10 lid 1, maar roept het een afzonderlijke, verdergaande, verplichting in het leven. Dat blijkt ook uit het feit dat artikel 2 lid 1 Besluit beperking uitdrukkelijk verwijst naar (het rookverbod van) artikel 10 lid 2 Tw.

Daarbij komt dat de algemene maatregel van bestuur waarop artikel 10 lid 2 Tw ziet, slechts kan strekken tot nadere invulling van het begrip 'ruimten' voor zover het gaat om ruimten in gebouwen van de in lid 1 genoemde door de Staat en openbare lichamen beheerde instellingen, diensten en bedrijven. Een particuliere horecagelegenheid, zoals die van verdachte, behoort daartoe niet en kan dus ook niet worden begrepen onder de categorie 'overige ruimten, voor zover deze voor het publiek toegankelijk zijn', welke categorie is opgenomen in artikel 2 lid 1 sub j van het Besluit beperking, zijnde het besluit dat strekt ter uitvoering van artikel 10 Tw (en niet artikel 11a lid 4 Tw).

Gelet op voorgaande behoeven alle overige ter terechtzitting in hoger beroep gevoerde verweren geen bespreking.

vernietigt het vonnis, waarvan beroep, en opnieuw recht doende:

verklaart het verdachte ten laste gelegde niet bewezen en spreekt haar daarvan vrij.

Dit arrest is aldus gewezen door mr. W.P.M. ter Berg, voorzitter, mr. J.J. Beswerda en mr. J.A. Wiarda, in tegenwoordigheid van mr. L. Keekstra als griffier.