Gerechtshof Leeuwarden, 01-02-2011, BP7439, 200.025.228/01

HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN

Arrest van de vierde kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:

tegen

De conclusie van de memorie van grieven luidt:

Bij memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel appel, is door de provincie verweer gevoerd met als conclusie:

"bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad:

Bij akte houdende uitlating in principaal appel, tevens akte wijziging van eis, tevens memorie van antwoord in incidenteel appel, heeft [appellante] zich uitgelaten, haar eis gewijzigd aldus, dat zij (in plaats van de wettelijke rente) thans de wettelijke handelsrente over de hoofdsom vordert; voorts heeft zij in incidenteel beroep verweer gevoerd met als conclusie:

De provincie heeft zich bij akte houdende uitlating producties, tevens houdende reactie op wijziging van eis, uitgelaten en verweer gevoerd tegen voormelde eiswijziging.

Ter zitting van 11 november 2010 hebben partijen pleidooi gevoerd, [appellante] door mr. F. Verhoef, en de provincie door mr. R.J.L. Gustenhoven. Ten behoeve van dit pleidooi heeft de provincie nog acht producties overgelegd. [appellante] heeft desgevraagd te kennen gegeven deze producties te hebben ontvangen en daarvan kennis te hebben kunnen nemen. Aldus worden deze producties geacht in het geding te zijn gebracht. De advocaten hebben pleitnota's overgelegd. Partijen hebben zich voorts akkoord verklaard dat het hof arrest wijst op de overgelegde kopieën van de procesdossiers.

1.1 Aannemingsmaatschappij Westerbaan (hierna te noemen: Westerbaan) heeft vanaf 1979 tot eind 2002 bouw- en onderhoudswerkzaamheden verricht ten behoeve van de provincie. Op 29 november 2002 is Westerbaan failliet verklaard.

1.2 De provincie heeft op 20 november 2002 de tussen haar en Westerbaan bestaande turn-key aannemingsovereenkomst ten aanzien van de bouw van een kantoorgebouw aan de Gedempte Keizersgracht te Leeuwarden buitengerechtelijk ontbonden vanwege tekortschieten van Westerbaan in de nakoming van die overeenkomst.

1.3 Tussen ING Bank en Westerbaan is in of omstreeks maart 2000 een kredietovereenkomst gesloten, waarbij aan Westerbaan een kredietfaciliteit van ƒ 7.000.000,= ter beschikking is gesteld. In de kredietofferte d.d. 8 maart 2000 is onder meer bepaald:

Voor de kredietfaciliteit geldt voorts:

1.4 ING Bank en [naam], de (voormalig) directeur van Westerbaan, hebben op 7 juli 2005 een overeenkomst gesloten, waarin onder meer is vermeld:

KOMEN OVEREEN ALS VOLGT:

1.6 [appellante] is de echtgenote van [naam (voormalig) directeur] voornoemd.

1.7 [naam (voormalig) directeur] heeft bij brief van 7 december 2006 Jurisol B.V. gemachtigd om de vorderingen op de provincie namens hem te innen. Bij brief van gelijke datum heeft Jurisol B.V. de provincie verzocht om een aantal openstaande facturen te voldoen. In reactie hierop heeft de advocaat van de provincie bij brief van 15 december 2006 (onder meer) aangegeven dat Westerbaan niets meer van de provincie te vorderen heeft.

1.8 [naam (voormalig) directeur] heeft de aan Jurisol B.V. toegekende volmacht ingetrokken. Vervolgens heeft hij [appellante] gemachtigd om de vordering op de provincie te innen.

5. De rechtbank Leeuwarden heeft bij voormeld vonnis van 21 januari 2009 de vordering van [appellante] tot veroordeling van de provincie tot betaling van € 47.923,40, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de vervaldata tot aan de dag der algehele voldoening, afgewezen, aangezien de (bij repliek overgelegde) overeenkomst van 7 juli 2005, waarvan voormelde "cessie ter incasso" deel uitmaakte, door de ING noch door [naam (voormalig) directeur] is ondertekend. Daartegen is de grief in het principaal beroep gericht.

6. De grieven in het incidenteel beroep zijn gericht tegen de op artikel 6:136 van het Burgerlijk Wetboek (BW) gebaseerde verwerping door de rechtbank van het beroep op verrekening door de provincie (grief I), het door de rechtbank voor juridisch mogelijk houden dat door cessie ter incasso de desbetreffende vorderingen, althans inningsbevoegdheid daarvan kunnen worden overgedragen (grief II), het uitgangspunt van de rechtbank dat ING inningsbevoegd is (grief III) en de veronderstelling van de rechtbank dat [naam (voormalig) directeur] [appellante] rechtsgeldig heeft gemachtigd tot inning (grief IV).

8. [appellante] heeft als productie 1 bij memorie van grieven een zowel door ING als [naam (voormalig) directeur] ondertekende versie van voormelde overeenkomst van 7 juli 2005 overgelegd, zodat de in het principaal beroep opgeworpen grief slaagt.

9. In rechtsoverweging 5.2 van het bestreden vonnis oordeelt de rechtbank dat genoegzaam is komen vast te staan dat de in dit geding centraal staande vorderingen van Westerbaan op de provincie onder het pandrecht van ING vallen. De rechtbank wijst daarbij op de tussen Westerbaan en ING gesloten kredietovereenkomst (productie 1 bij inleidende dagvaarding), waarbij de boekvorderingen van Westerbaan aan ING zijn verpand, en op het (door de curator in het faillissement van Westerbaan opgestelde) overzicht van openbaar en stil verpande en geïnde vorderingen in het faillissement van Westerbaan. Op dit overzicht (productie 6 bij inleidende dagvaarding, p. 2) staan ook de facturen vermeld, waarvan in dit geding betaling wordt gevorderd. Deze rechtsoverweging 5.2 is niet met een grief bestreden, zodat ook het hof daarvan uitgaat.

11. Gelet op HR 21 oktober 1983, NJ 1984, 254, 28 oktober 1988, NJ 1989, 83 en 3 mei 1991, NJ 1992, 229 kan een schuldeiser - al dan niet met gebruik van de term cessie ter incasso - aan een ander de last geven zijn vordering in eigen naam te innen en kan deze lasthebber deze vordering ook in rechte in eigen naam innen. Op dezelfde wijze komt ook aan een pandhouder van vorderingen - zoals ING in het onderhavige geval - deze bevoegdheid tot lastgeving toe. Voor de vraag of de van de tussen ING en [naam (voormalig) directeur] gesloten overeenkomst van 7 juli 2005 deel uitmakende "cessie ter incasso" een last inhoudt om de desbetreffende vorderingen in eigen naam te innen, komt het ingevolge HR 13 maart 1981, NJ 1981, 635 aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze "cessie ter incasso" mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Voldoende duidelijk is dat met deze "cessie ter incasso" geen overdracht van de desbetreffende vorderingen is beoogd; een dergelijke overdracht is ook niet mogelijk: ING is immers niet de schuldeiser van deze vorderingen, maar (slechts) pandhouder daarvan. Aldus houdt deze "cessie ter incasso" de last in de desbetreffende aan ING verpande vorderingen door de lasthebber in eigen naam te innen. Overigens volgt uit deze "cessie ter incasso" niet dat deze last met privatieve werking aan de lasthebber is verleend. Dit betekent dat na deze lastgeving ook pandhouder ING nog inningsbevoegd is.

12. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen kan [naam (voormalig) directeur] op rechtsgeldige wijze de vorderingen van de pandhouder ING in eigen naam innen. Nu de last niet slechts aan [naam (voormalig) directeur] is verleend, maar ook aan "nader te noemen meester" moet onderzocht worden of [appellante] als zodanig kwalificeert. Naar het oordeel van het hof kan [appellante] als lasthebber worden gekwalificeerd, terwijl [appellante] de onderhavige vordering ook in eigen naam heeft ingesteld. In hoeverre [appellante] al dan niet door [naam (voormalig) directeur] is gemachtigd, doet niet ter zake. Hieraan doet ook niet af dat [naam (voormalig) directeur] bij brief van 21 april 2010 (productie 7 bij akte houdende uitlating in principaal appel tevens akte wijziging van eis tevens memorie van antwoord in incidenteel appel) [appellante] heeft gemachtigd namens hem "deze vordering" te innen. In de eerste plaats is deze machtiging pas na het instellen van de onderhavige vordering in rechte door [appellante] door [naam (voormalig) directeur] verleend. Voorts heeft [naam (voormalig) directeur] als juridische leek klaarblijkelijk onvoldoende begrepen welke last precies met de "cessie ter incasso" is verleend. In zoverre mist grief IV in het incidenteel beroep belang.

13. Voor zover de rechtbank heeft geoordeeld dat met deze "cessie ter incasso" een cessie - overdracht van de desbetreffende vorderingen - is beoogd, dan wel dat daarmee de inningsbevoegd wordt overgedragen, is dit oordeel niet juist en slaagt in zoverre grief II in het incidenteel beroep. Voor zover met deze grief (ook) wordt bedoeld dat inningsbevoegdheid met betrekking tot een vordering niet aan een ander door middel van lastgeving kan worden verleend, faalt - gelet op hetgeen hiervoor is overwogen - deze grief.

14. Het verweer van de provincie, inhoudend dat krachtens het arrest van dit hof van 9 juli 2008, gewezen tussen ING en de curator in het faillissement van Westerbaan, met betrekking tot de onderhavige vorderingen vanaf 15 augustus 2005 slechts de curator inningsbevoegd is en niet meer ING en bijgevolg ook niet [naam (voormalig) directeur], heeft [appellante] bestreden. Daartoe beroept zij zich op brieven van de curator aan [naam (voormalig) directeur] van 20 oktober 2006 en 8 december 2006 (producties 1 en 2 bij akte uitlating in principaal appel tevens akte wijziging van eis tevens memorie van antwoord in incidenteel appel), waarvan de strekking is dat de curator instemt met de inning van de onderhavige vordering door [naam (voormalig) directeur] in eigen naam. Daarnaast beroept zij zich op een e-mailbericht van 13 april 2007 van de advocaat van ING aan [naam (voormalig) directeur] (productie 3 bij akte uitlating in principaal appel tevens akte wijziging van eis tevens memorie van antwoord in incidenteel appel) waaruit volgt dat ook ING akkoord is met deze inning door [naam (voormalig) directeur].

15. De provincie heeft één en ander weliswaar weersproken, maar zij heeft niet de strekking van de onder 14 vermelde brieven, inhoudend dat de curator geen bezwaar heeft tegen de inning door [naam (voormalig) directeur] als lasthebber in eigen naam, betwist. Ook de strekking van voormeld e-mailbericht heeft de provincie niet weersproken. Aldus gaat het hof ervan uit dat [naam (voormalig) directeur] bevoegd is tot inning van de desbetreffende vorderingen. Niet valt in te zien waarom de strekking van deze brieven en het e-mailbericht niet ook voor [appellante] als lasthebber zou gelden. Dit betekent dat het hof het ervoor houdt dat [appellante] bevoegd is tot inning in eigen naam van de aan ING verpande vorderingen van Westerbaan op de provincie. Dit brengt mee dat grief III in het incidenteel beroep ongegrond is.

17. In verband met de beoordeling van grief I in het incidenteel beroep - evenals vanwege de devolutieve werking als gevolg van het slagen van de grief in het principaal beroep - komt thans het beroep op verrekening van de provincie aan de orde. Krachtens artikel 130 lid 2 van het Burgerlijk Wetboek is de provincie bevoegd de aan ING verpande vorderingen van Westerbaan, waarvan [appellante] inning vordert, te verrekenen met een aan de provincie toekomende tegenvordering op de curator in het faillissement van Westerbaan. [appellante] heeft de op de ontbinding van de "turn-key" overeenkomst (met betrekking tot een kantoorgebouw aan de Gedempte Keizersgracht te Leeuwarden) tussen de provincie en Westerbaan gebaseerde tegenvordering weersproken. Mede gelet op het bewijsaanbod van de provincie zal zij in de gelegenheid worden gesteld deze tegenvordering te bewijzen. Nu ten pleidooie is gebleken dat voor onder meer deze tegenvordering tussen de curator in het faillissement van Westerbaan en de provincie een arbitrageprocedure aanhangig is, is het bestaan van deze tegenvordering van de beslissing in deze arbitrageprocedure afhankelijk. De provincie zal aldus in de gelegenheid worden gesteld de te verwachten arbitrale beslissing in het geding te brengen. Gelet op het te verwachten verloop van deze arbitrageprocedure, zal het hof de zaak naar de rol van (eind) maart 2011 verwijzen voor het nemen van een akte door de provincie. Zoals hiervoor onder 10 reeds is overwogen zal [appellante] in de gelegenheid worden gesteld bij akte de factuur met factuurnummer 20764 in het geding te brengen. Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.

verwijst de zaak naar de rol van dinsdag 29 maart 2011, teneinde de provincie in de gelegenheid te stellen bij akte de onder 17 bedoelde arbitrale beslissing in het geding te brengen en [appellante] in de gelegenheid te stellen bij akte de factuur met factuurnummer 20764 in het geding te brengen;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Aldus gewezen door mrs L. Groefsema, voorzitter, R.E. Weening en M. Wolters en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 1 februari 2011 in bijzijn van de griffier.