Gerechtshof Leeuwarden, 21-07-2011, BR3283, 200.088.433/01

Arrest d.d. 21 juli 2011

Zaaknummer 200.088.433

Arrest in de zaak van

Atrecht Holding BV,

statutair gevestigd te Oudeschoot,

kantoorhoudende te Borgloon, België,

appellante in het principaal appel,

geïntimeerde in het voorwaardelijk incidenteel appel,

hierna te noemen: Atrecht Holding,

advocaat: mr. H.G. Ruis, kantoorhoudende te Meppel,

Coöperatieve Rabobank Noord Oost Veluwe U.A.,

gevestigd en kantoorhoudende te Epe,

geïntimeerde in het principaal appel,

appellante in het voorwaardelijk incidenteel appel,

hierna te noemen: de Rabobank,

procesadvocaat: mr. W.H.C. Bulthuis, kantoorhoudende te Leeuwarden,

advocaat: mr. M.J. Muller, kantoorhoudende te Utrecht.

Het geding in eerste instantie

Bij vonnis van 29 maart 2011 heeft de rechtbank Leeuwarden op het daartoe strekkende verzoek van de Rabobank, Atrecht Holding bij verstek in staat van faillissement verklaard met benoeming van mr. P.F.A. Bierbooms tot rechter-commissaris en onder aanstelling van mr. J.M.T. Coffeng, advocaat te Apeldoorn, en mr. A.A.M. Spliet, advocaat te Zutphen, tot curatoren.

Bij vonnis van 31 mei 2011 heeft de rechtbank het verzet van Atrecht Holding tegen de faillietverklaring ongegrond verklaard en het verzoek tot vernietiging van het op 29 maart 2011 uitgesproken faillissement van Atrecht Holding afgewezen.

Het geding in hoger beroep

Bij beroepschrift, ingekomen ter griffie op 6 juni 2011, heeft Atrecht Holding verzocht voornoemde vonnissen van 29 maart 2011 en 31 mei 2011 te vernietigen, en opnieuw rechtdoende, de rechtbank Leeuwarden alsnog onbevoegd te verklaren om van het inleidende verzoekschrift tot faillietverklaring kennis te nemen, althans dat verzoek af te wijzen, een en ander onder veroordeling van de Rabobank in de kosten van het geding, daaronder begrepen de kosten van de curatoren, het griffierecht en het salaris van de advocaat van Atrecht Holding.

Het hof heeft voorts kennisgenomen van de overige stukken, waaronder:

- een brief, met bijlagen, van 23 juni 2011 van de curator mr. Coffeng;

- een brief, met bijlage, van 27 juni 2011 van mr. Matser;

- een brief, met bijlagen, van 11 juli 2011 van mr. Ruis.

Naar aanleiding van het ter zitting van 29 juni 2011 gedane beroep van Atrecht Holding op de nietigheid van het faillissementsvonnis d.d. 29 maart 2011 en het vonnis op verzet d.d. 31 mei 2011 is de behandeling van het hoger beroep aangehouden om bij de rechtbank informatie op te vragen over het verloop van geding. De rechtbank heeft vervolgens in een proces-verbaal, ingekomen bij het hof op 4 juli 2011, het verloop van het geding in eerste aanleg nader uiteengezet (zie hierna onder 14).

Ter zitting van 13 juli 2011 is de behandeling van het hoger beroep voortgezet. Namens Atrecht Holding zijn verschenen [de heer A.] en mr. Ruis. Namens de Rabobank zijn verschenen [de heer B.] en mr. Matser. Tevens is verschenen de curator mr. Coffeng. Medecurator mr. Spliet was verhinderd. Mrs. Ruis, Matser en Coffeng hebben het woord gevoerd aan de hand van door hen overgelegde pleitnotities, respectievelijk pleitaantekeningen en intern memo. Van de bijlagen bij de pleitnotities van mr. Ruis heeft het hof alleen het uittreksel uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel van 29 januari 2010 geaccepteerd. Tevens heeft het hof productie 13 bij het intern memo geaccepteerd.

Het aan de pleitnotities van mr. Ruis gehechte proces-verbaal van de aangifte bij de politie d.d. 12 juli 2011 heeft het hof geweigerd. De Rabobank en mr. Coffeng hebben bezwaar gemaakt tegen de overlegging van het proces-verbaal. Op grond hiervan - en gelet op de omvang van het proces-verbaal - acht het hof de indiening van het proces-verbaal in strijd met de procesorde.

De beoordeling

Inleiding

1. De Rabobank heeft op 10 februari 2011 een verzoek bij de rechtbank ingediend tot faillietverklaring van Atrecht Holding BV.

3. Het oordeel van de rechtbank

Bij vonnis van 31 mei 2011 heeft de rechtbank beslist zoals hiervoor, bij "Het geding in eerste instantie", staat vermeld. In het kader van de ontvankelijkheid van het verzet is de rechtbank van oordeel dat, gelet op de bij akte van 27 juni 2008

- verleden voor een notaris in België - vastgestelde besluiten, het verzet van Atrecht Holding tijdig is gedaan nu haar statutaire zetel zich volgens de gewijzigde statuten van de vennootschap te Borgloon in België bevond. Atrecht Holding was ten tijde van het doen van verzet - naar uiterlijke verschijningsvorm - een vennootschap naar Belgisch recht. Nu het verzet binnen een termijn van een maand ter griffie is gedaan, is voldaan aan het bepaalde in artikel 8, tweede lid, van de Faillissementswet (hierna: Fw).

Met betrekking tot de bevoegdheid van de rechtbank tot het in behandeling nemen van het verzoek tot faillietverklaring is de rechtbank van oordeel dat de wijze waarop de zetelverplaatsing en de omzetting ten aanzien van Atrecht Holding heeft plaatsgevonden, Atrecht Holding de belangen van de schuldeisers en de Belastingdienst onevenredig heeft geschaad. Van daadwerkelijke ondernemings-activiteiten door Atrecht Holding te België is de rechtbank namelijk niet gebleken, terwijl geen procedures in acht zijn genomen om de belangen van de schuldeisers en de Belastingdienst te waarborgen, terwijl ook na de zetelverplaatsing en de omzetting van Atrecht Holding één en ander niet kenbaar was in het Nederlandse handelsregister. De positie van de schuldeisers en de Belastingdienst is daardoor onzeker geworden. Er is naar het oordeel van de rechtbank derhalve sprake van een situatie van misbruik van bevoegdheid zoals bedoeld in artikel 3:13 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW). Daarmee doet zich naar Nederlands recht een situatie voor waarbij dwingende redenen van algemeen belang zich verzetten tegen de zetelverplaatsing en de omzetting, zodat het Atrecht Holding onder deze omstandigheden niet vrij stond haar zetel te verplaatsen en de vennootschap om te zetten op de wijze zoals zij dat gedaan heeft. Nu zij haar bevoegdheid niet op de wijze heeft kunnen uitoefenen zoals zij dat gedaan heeft, heeft de zetel-verplaatsing en de omzetting geen effect gehad en wordt Atrecht Holding geacht nog steeds een besloten vennootschap naar Nederlands recht te zijn met haar zetel te Oudeschoot. Nu de rechtbank niet is gebleken van daadwerkelijke ondernemingsactiviteiten van enige omvang door Atrecht Holding in België, is niet bewezen dat het centrum van voornaamste belangen in België ligt. Aangezien de statutaire zetel van Atrecht Holding zich ten tijde van de faillissements-uitspraak te Oudeschoot bevond, was de rechtbank Leeuwarden op grond van artikel 2, eerste lid, Fw bevoegd kennis te nemen van het verzoek tot failliet-verklaring.

Ten aanzien van de vraag of aan de in artikel 6, derde lid, Fw genoemde vereisten is voldaan, overweegt de rechtbank dat summierlijk is gebleken dat Atrecht Holding is komen te verkeren in de toestand dat zij is opgehouden met betalen. De totale schuldenlast van Atrecht Holding bedraagt € 18.679.105,16. Volgens de rechtbank is de betwisting van de schulden door Atrecht Holding onvoldoende onderbouwd. Gelet op voornoemde schuldenlast enerzijds en de geringe activa van de vennootschap en het gebrek aan activiteiten van de vennootschap anderzijds, is naar het oordeel van de rechtbank afdoende komen vast te staan dat Atrecht Holding in de toestand is komen te verkeren waarin zij is opgehouden met betalen.

4. De stellingen van Atrecht Holding

Atrecht Holding kan zich met deze beslissingen niet verenigen en is hiertegen in hoger beroep gekomen. Atrecht Holding stelt zich in de eerste plaats op het standpunt dat de rechtbank Leeuwarden niet bevoegd is kennis te nemen van een verzoek tot faillietverklaring, nu Atrecht Holding geen enkele binding met Nederland heeft, geen domicilie in Nederland houdt en het centrum van haar voornaamste belangen al evenmin in Nederland gelegen is.

Voorts interpreteert de rechtbank volgens Atrecht Holding de begrippen 'zich bevinden' en 'ergens wonen of gevestigd zijn' onjuist. Atrecht Holding stelt dat het oordeel van de rechtbank is gebaseerd op een onjuiste lezing van artikel 8, tweede lid, Fw en dat de ratio van deze wetsbepaling door de rechtbank wordt veronacht-zaamd.

Bovendien is Atrecht Holding van mening dat de rechtbank een verkeerde en niet op de wet gestoelde redenering volgt door tot de conclusie te kunnen komen dat het centrum van voornaamste belangen (COMI) van Atrecht Holding BV in Nederland is gelegen. De rechtbank heeft namelijk ten onrechte Nederlands recht toegepast door zich bij de bevoegdheidsvraag te baseren op artikel 3:13 BW. Artikel 4 van de Wet Conflictenrecht Corporaties (hierna: WCC) bepaalt immers dat het voortbestaan als rechtspersoon in de in die bepaling omschreven situatie ook naar Nederlands recht wordt erkend. De rechtbank heeft weliswaar (impliciet) vastgesteld dat Atrecht Holding haar zetel heeft verplaatst naar België, maar de rechtbank verzuimt daarbij om het juiste rechtsstelsel (op grond van artikel 4 WCC het Belgische recht) toe te passen. Het Belgische recht bevat geen bepaling zoals artikel 3:13 BW.

Daarnaast merkt Atrecht Holding op dat de door de rechtbank vastgestelde feiten de beslissing dat Atrecht Holding misbruik van bevoegdheid zou hebben gemaakt, niet dragen, al zou Nederlands recht van toepassing zijn. De vrijheid van vestiging is een bevoegdheid die naar zijn aard niet kan worden misbruikt. Atrecht Holding bestrijdt dat er een dwingende reden van algemeen belang aan de orde is. Ook is het voor de Rabobank en de Belastingdienst niet of nauwelijks bezwarend om het faillissement van Atrecht Holding in België uit te lokken. Bovendien heeft de Rabobank 7 jaar laten verlopen alvorens een verzoek tot faillissement in te dienen. Daarbij komt dat de rechtbank de (on)evenredigheid van belangen marginaal had dienen te toetsen.

Verder stelt Atrecht Holding dat de rechtbank ten onrechte bij de vrijheid van vestiging de mate meeweegt waarin Atrecht Holding voor derden kenbare ondernemingsactiviteiten ontplooit. De rechtbank ziet er aan voorbij dat Atrecht Holding voornamelijk activiteiten ontplooit op het terrein van project-ontwikkeling. Dergelijke activiteiten brengen periodes van inactiviteit mee. Voorts sluit de rechtbank ten onrechte aan bij de SE-Verordening, omdat die niet op een gewone BV c.q. BVBA van toepassing is en omdat het een nog niet geïmplementeerde conceptrichtlijn betreft.

Atrecht Holding geeft daarnaast aan dat het praktisch onmogelijk was om de doorgevoerde zetelverplaatsing correct in het handelsregister te laten vermelden. De foutieve, althans onvolledige vermelding in het register is ook irrelevant nu Belgisch recht van toepassing is.

Tot slot betwist Atrecht Holding dat zij in de toestand verkeert dat zij heeft opgehouden te betalen. Zowel de hoofdvordering als de steunvorderingen worden betwist. Volgens Atrecht Holding is het in dit stadium echter niet opportuun om dienaangaande nodeloos uit te wijden.

5. Het standpunt van de Rabobank

De Rabobank heeft in het principaal appel haar vordering tot faillietverklaring gehandhaafd; de stellingen van de Rabobank worden voor zover van belang in het navolgende weergegeven. In voorwaardelijk incidenteel appel verzoekt de Rabobank het vonnis van 31 mei 2011 te vernietigen - slechts in geval tot toewijzing van het principaal appel wordt gekomen - enkel ten aanzien van het gepasseerde niet- ontvankelijkheidsverweer en opnieuw beslissende Atrecht Holding in incidenteel appel niet-ontvankelijk te verklaren in haar verzet ten overstaan van de rechtbank Leeuwarden, een en ander met veroordeling van Atrecht Holding in incidenteel appel in de kosten van het geding. De Rabobank voert hiertoe - samengevat - aan dat Atrecht Holding een vennootschap betreft naar Nederlands recht met haar statutaire zetel te Oudeschoot (gemeente Heerenveen, Nederland). Atrecht Holding bevond zich volgens de Rabobank ten tijde van de uitspraak van de rechtbank binnen het Rijk in Europa. De Rabobank stelt dat niet maatgevend is de bestuurder van de vennootschap, maar de vennootschap zelf. Op grond van artikel 1:10 BW heeft een rechtspersoon woonplaats waar hij zijn zetel heeft. Dat is en was naar de mening van de Rabobank Oudeschoot. Er was derhalve sprake van een verzettermijn van slechts 14 dagen na 29 maart 2011. Met het indienen van het verzet één maand na 29 maart 2011 was Atrecht Holding volgens de Rabobank te laat, zodat Atrecht Holding niet-ontvankelijk is in haar verzet.

Het oordeel

6. Het hof stelt allereerst vast dat bij vonnis van 31 mei 2011 het faillissement van Atrecht Holding BV is uitgesproken en dat Atrecht Holding BVBA tegen dit vonnis beroep heeft ingesteld. Desgevraagd hebben zowel Atrecht Holding als de Rabobank als de curator mr. Coffeng ter zitting in hoger beroep van 13 juli 2011 verklaard dat bij allen helder is dat de procedure Atrecht Holding BV betreft.

Bevoegdheid Nederlandse rechter

7. Op grond van artikel 3, eerste lid, van de Verordening (EG) nr. 1346/2000 betreffende insolventieprocedures (hierna: de Insolventieverordening) zijn de rechters van de lidstaat waar het centrum van de voornaamste belangen van de schuldenaar gelegen is, bevoegd de insolventieprocedure te openen. Bij vennootschappen en rechtspersonen wordt, zolang het tegendeel niet is bewezen, het centrum van de voornaamste belangen vermoed de plaats van de statutaire zetel te zijn.

Verzoek nietigverklaring faillissementsvonnis en vonnis op verzet

12. Met betrekking tot het faillissementsvonnis van 29 maart 2011 heeft Atrecht Holding zich ter zitting van 29 juni 2011 op het standpunt gesteld dat dit vonnis nietig is, omdat zij ondanks uitdrukkelijk verzoek daartoe geen proces-verbaal heeft ontvangen. Voorshands moet het er volgens Atrecht Holding derhalve voor worden gehouden dat er geen proces-verbaal is opgemaakt. Daarbij komt dat Atrecht Holding geen (kopie van de) oproeping heeft ontvangen. Daarom is ten onrechte verstek verleend. Voor zover de Rabobank een dag voor de zitting een kopie van de (aan haar gerichte) oproeping aan [de heer A.] heeft gefaxt, is er geen sprake van een rechtsgeldige oproeping. [de heer A.] is geen bestuurder van Atrecht Holding. Ook ontbraken bijlagen bij het gefaxte deel van het rekest. Atrecht Holding is daardoor niet in staat geweest om zich adequaat tegen de aanvraag te verdedigen. Ter zitting van 13 juli 2011 heeft Atrecht Holding voorts aangevoerd dat de oproepingsbrief op een postkantoor aan de [adres] te Borgloon (België) is achtergelaten zonder dat er voor ontvangst is getekend. Bovendien had het faxbericht van [de heer A.], dat is ingekomen bij de rechtbank op 29 maart 2011, voor de rechtbank aanleiding moeten vormen om de behandeling van de zaak aan te houden, teneinde Atrecht Holding alsnog in staat te stellen zich naar behoren in rechte te verweren. De rechtbank heeft daarmee volgens Atrecht Holding vormen niet in acht genomen en rechtsbeginselen veronachtzaamd welke gericht zijn op het zich in de gelegenheid stellen van Atrecht Holding om in rechte te verschijnen en verweer te voeren.

14. Ten aanzien van het vonnis op verzet van 31 mei 2011 heeft Atrecht Holding aangevoerd dat de namen van de voorzitter en griffier die in het vonnis worden vermeld, niet overeenkomen met de vermelde namen van de rechter en de griffier in het proces-verbaal. Het hof heeft bij de rechtbank informatie opgevraagd over het verloop van het geding in eerste aanleg. Bij proces-verbaal van 1 juli 2011 is door de leden van de meervoudige kamer die het vonnis heeft gewezen, uiteengezet dat de mondelinge behandeling van het verzet tegen het vonnis van 29 maart 2011 ter zitting van de enkelvoudige kamer heeft plaatsgevonden. Het proces-verbaal van bevinding is opgemaakt en ondertekend door de behandelend rechters. Blijkens het proces-verbaal is na de mondelinge behandeling de zaak door deze enkelvoudige kamer ter verdere afdoening verwezen naar de meervoudige kamer. Daarbij heeft de meervoudige kamer geoordeeld dat er geen termen aanwezig waren voor een nadere mondelinge behandeling en heeft zij recht gedaan op de stukken. Deze verwijzing is per abuis niet opgenomen in het vonnis van 31 mei 2011. Het vonnis op verzet is ondertekend door de voorzitter van bedoelde meervoudige kamer alsmede door de griffier, in wiens aanwezigheid de uitspraak heeft plaatsgevonden.

Atrecht Holding heeft ter zitting van 13 juli 2011 gesteld dat dit proces-verbaal, dat na het eindvonnis is opgemaakt terwijl de zaak reeds in hoger beroep aanhangig was, de substantiële nietigheid waaraan het eindvonnis om bovengenoemde redenen lijdt, niet kan helen.

Tijdigheid van het verzet

16. Nu vaststaat dat het verzoek tot faillietverklaring bij de bevoegde rechtbank (en het hoger beroep bij het bevoegde hof) is ingediend, is de vervolgvraag of Atrecht Holding op grond van artikel 8, tweede lid, Fw tijdig verzet heeft ingediend. Hiertoe overweegt het hof als volgt.

18. De schuldenaar die in staat van faillissement is verklaard, heeft het recht van verzet wanneer het faillissement is uitgesproken zonder dat de schuldenaar bij de behandeling van de zaak aanwezig of vertegenwoordigd is geweest (HR 29 oktober 1982, NJ 1983, 196). Daarbij is de oorzaak van de afwezigheid niet van belang. In het onderhavige geval staat vast dat Atrecht Holding voordat zij failliet werd verklaard, niet is gehoord door de rechtbank.

Met betrekking tot de vraag of Atrecht Holding zich ten tijde van de uitspraak binnen het Rijk in Europa bevond, is het hof - anders dan de Rabobank - van oordeel dat artikel 8, tweede lid, Fw - dat op natuurlijke personen toegesneden is - mede gelet op de ratio van dit artikel (het bevorderen dat een aanvraag tot faillietverklaring niet wordt behandeld buiten de aanwezigheid van de betrokken schuldenaar om) analoog van toepassing is op rechtspersonen. Nu uit het overlegde uittreksel van de Kamer van Koophandel van 4 februari 2011 is gebleken dat het postadres van Atrecht Holding in België is, brengt een redelijke toepassing van artikel 8, tweede lid, Fw mee dat Atrecht Holding, zich ten tijde van de uitspraak niet in het Rijk in Europa bevond.

Verkeren in de toestand dat is opgehouden met betalen

20. Op grond van artikel 6, derde lid, Fw wordt de faillietverklaring uitgesproken, indien summierlijk blijkt van het bestaan van feiten of omstandigheden, welke aantonen dat de schuldenaar in de toestand verkeert dat hij heeft opgehouden te betalen, en, indien een schuldeiser het verzoek doet, ook van het vorderingsrecht van deze.

Slotsom

25. Op grond van het voorgaande dienen de vonnissen waarvan beroep te worden bekrachtigd.

De beslissing

Het gerechtshof: