Gerechtshof 's-Gravenhage, 27-02-2003, AF5727, 00/499

HET GERECHTSHOF 's-GRAVENHAGE, zesde civiele kamer, heeft het volgende arrest gewezen in de zaak van:

- - t e g e n - -

Het geding

Bij exploot van 17 april 2000 zijn appellanten in het principaal beroep (Ahold) in hoger beroep gekomen van het vonnis van de arrondissementsrechtbank te 's-Gravenhage van 19 januari 2000, tussen Ahold als eiseres en geïntimeerde in het principaal beroep (de Staat) als gedaagde gewezen.

Bij memorie van grieven (met een productie) heeft Ahold drie grieven tegen dit vonnis aangevoerd.

De Staat heeft de grieven bij memorie van antwoord (eveneens met een productie) bestreden. Tevens heeft de Staat incidenteel beroep tegen het betrokken vonnis ingesteld en daartegen vijf grieven aangevoerd.

Ahold heeft deze grieven bij memorie van antwoord in incidenteel appèl bestreden.

Partijen hebben hun zaak vervolgens ter zitting van het hof van 13 februari 2003 aan de hand van pleitnotities en een pleitnota doen bepleiten. Ahold heeft ter gelegenheid van de pleidooien haar eis bij akte gewijzigd en bij akte alsnog een specificatie van de door haar gevorderde buitengerechtelijke kosten door de overlegging van diverse producties in het geding gebracht. Ook de Staat heeft tijdens deze zitting bij akte nog een productie in het geding gebracht.

Tot slot hebben partijen hun procesdossiers aan het hof overgelegd en arrest gevraagd.

Beoordeling van het hoger beroep

uitgangspunten

1. Partijen hebben geen grieven gericht tegen de vaststelling van de feiten onder 1.1 tot en met 1.9 in het vonnis, zodat het hof eveneens van deze feiten zal uitgaan.

2. Partijen hebben eveneens geen grieven gericht tegen het oordeel van de recht-bank onder 3.2 in het vonnis dat, kort weergegeven, met de uitspraak van de Tariefcommissie in de elf proefprocedures is komen vast te staan dat de accijnswetgeving in Nederland ten aanzien van de heffing van accijns over de betrokken rode wijn in strijd was met artikel 90 (nieuw) EG-verdrag, en dat voor zover de Tariefcommissie in deze zaken de betrokken beschikkingen (uitspraken) van de Inspecteur heeft vernietigd, daarmee in die zaken de onrechtmatigheid van het handelen van de Staat is gegeven.

3. Ook hebben partijen geen gemotiveerde grief gericht tegen het oordeel van de rechtbank onder 3.3 in het vonnis dat, kort weergegeven, ook ten aanzien van Ahold geldt dat de Staat jegens Ahold onrechtmatig heeft gehandeld doordat de Staat jarenlang ten onrechte en in strijd met voormeld verdragsartikel de accijns over de betrokken rode wijn heeft geïncasseerd, hoewel de Tariefcommissie ten aanzien van de door Ahold ingediende bezwaarschriften formeel geen uitspraak heeft gedaan. Weliswaar kan uit de eerste grief van de Staat in het incidenteel beroep worden afgeleid dat deze grief mede op dit oordeel van de rechtbank is gericht, doch de Staat heeft dit onderdeel van de grief verder niet toegelicht, zodat het hof dit juiste oordeel van de rechtbank bij de beoordeling van het geschil in hoger beroep mede tot uitgangspunt neemt.

4. In de betrokken einduitspraken van de Tariefcommissie is de Tariefcommissie tot onder meer de volgende oordelen gekomen:

(a) het EG-hof heeft overwogen dat de betrokken tafelwijn van vruchten (vruchtenwijn) en van druiven (druivenwijn) als gelijksoortige producten in de zin van artikel 95 (oud) EG-verdrag moet worden geschouwd.

(b) Beoordeeld dient te worden of ook de in een bepaald gebied voortgebrachte rode kwaliteitswijnen als gelijksoortig aan de betrokken vruchtenwijnen moeten worden aangemerkt.

(c) De ingevoerde rode kwaliteitswijn van druiven verschilt niet wezenlijk van de betrokken (rode) tafelwijnen. Deze druivenwijn is vervaardigd uit dezelfde soort grondstoffen, heeft een alcoholgehalte (12 volumepercent) dat overeenkomt met de betrokken vruchtenwijnen (gemiddeld 10 à 13 percent) en de consumentenprijs van deze druivenwijn wijkt niet wezenlijk af van de gemiddelde prijs van de betrokken vruchtenwijnen (ƒ 3,00 à ƒ 5,00 per fles).

(d) De ingevoerde rode wijn moet worden aangemerkt als een in bepaalde gebieden voortgebrachte kwaliteitswijn. Niet is gebleken dat deze wijn als een zodanig bijzonder product moet worden aangemerkt dat de consument doelbewust deze bepaalde, nauwkeurig te identificeren wijn zou gaan kopen, bijvoorbeeld op grond van een bijzondere classificatie of een zeer specifieke benaming of na uitverkiezing door experts, waaruit de conclusie zou moeten volgen dat een zo bijzondere wijn niet gelijksoortig aan vruchtenwijn is. Deze laatste kwaliteitswijnen zijn niet in geding.

5. Partijen hebben voorts geen grief gericht tegen de volgende oordelen van de rechtbank onder respectievelijk 4.3.1 en 4.4. in het vonnis:

(a) ten aanzien van de voor 1 januari 1992 afgedragen accijns geldt dat de Staat reeds voor de inwerkingtreding van het nieuwe BW in de nakoming van zijn verplichting tot voldoening van een geldsom is tekortgeschoten, zodat de gevolgen van deze tekortkoming door de bepalingen van het oude BW worden beheerst.

(b) Ten aanzien van de na 1 januari 1992 afgedragen accijns geldt dat de gevolgen van de tekortkomingen van de Staat van na deze datum, door de bepalingen van het nieuwe BW worden beheerst.

6. Het Productschap voor wijn heeft de volgende indicatie voor de prijsopbouw van een fles wijn (per 1 januari 1998) opgesteld:

"Indicatie prijsopbouw fles stille wijn van 0,75 Liter

ƒ 4,08 ƒ 4,08 ƒ 4,08

(sub totaal) - - ƒ 4,79

ƒ 4,98 ƒ 5,43 ƒ 6,37

B.T.W. (17,5 %) ƒ 0,87 ƒ 0,95 ƒ 1,12

Verkoopprijs ƒ 5,85 ƒ 6,38 ƒ 7,49

Bij invoer uit derde landen geldt een gemiddeld invoerrecht van ƒ 0,25 per fles."

incidenteel beroep

7. De eerste grief in het incidenteel beroep is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat, kort weergegeven, Ahold schade heeft geleden als gevolg van het onrechtmatig handelen van de Staat en dat deze schade erin bestaat dat zij eerst vanaf augustus 1997 of zo veel later als de accijns door de Staat is gerestitueerd, over de in de periode 1987 tot en met april 1992 ten onrechte als accijns afgedragen geldbedragen kon beschikken.

8. Volgens de Staat heeft Ahold geen schade geleden. Ter ondersteuning van deze stelling heeft de Staat, samengevat, de volgende standpunten ingenomen:

(b) Een belangrijk deel van de door Ahold ingevoerde druivenwijn lag in bergplaatsen onder krediet. Ahold werd de accijns eerst verschuldigd bij uitslag uit de kredietbergplaats. Aangenomen moet worden dat Ahold, zoals eveneens gebruikelijk, de accijns eerst door het doen van de aangifte ten invoer tot verbruik was verschuldigd en dat dit is gebeurd bij levering van de wijn aan de betrokken detaillist of filiaalhouder nadat deze detaillist of filiaalhouder de koopprijs aan Ahold had voldaan. Bovendien behoefde de verschuldigde accijns niet direct maar aan het einde van het betrokken kwartaal te worden afgedragen.

9. Ahold heeft hiertegen, eveneens samengevat, het volgende verweer gevoerd:

(a) de Staat heeft thans erkend dat hij jarenlang ten onrechte, in strijd met artikel 90 (nieuw) EG-verdrag, accijns over rode wijn heeft geïncasseerd. Als gevolg van dit onrechtmatig handelen heeft Ahold schade geleden omdat zij over de periode 1987 tot 1992 ten onrechte door de Staat is verplicht om wijn- accijns te betalen en deze accijns eerst na een periode tussen de vijf en tien jaar daarna heeft teruggekregen.

(b) De Staat heeft hierdoor voordeel kunnen genieten in de vorm van renteopbrengsten over ruim ƒ 124 mio dan wel tot dit bedrag minder hoeven te lenen. Ahold heeft hierdoor schade geleden omdat zij gedurende deze periode geen economisch genot van dit bedrag heeft kunnen behalen dan wel voor de door haar afgedragen accijns geld heeft moeten aantrekken.

(c) De Staat gaat ervan uit dat de door Ahold afgedragen accijns in feite ten laste van de consument is gekomen, omdat Ahold deze aan de consument zou hebben doorberekend. Een eventuele doorberekening of afwenteling van de accijns op de consument is echter een zaak die de Staat niet aangaat doch alleen de ondernemer. De eventuele afwenteling van de accijns op de consument is een bedrijfseconomische keuze en verschilt in wezen niet van andere bedrijfskosten die de ondernemer bij de consument in rekening brengt en moet brengen, wil hij enige winst halen of niet failliet gaan. Een eventuele afwenteling van de accijns op de consument zal ertoe leiden dat Ahold minder omzet en minder winst heeft gemaakt als gevolg van de prijselasticiteit van de betrokken wijnen.

(d) Naast de prijselasticiteit spelen bij de afwentelingsproblematiek ook andere economische factoren een rol, zoals het substitutievraagstuk en de eindigheid van de vraag. Bij Ahold ging het om zeer grote volumes, waaronder veel lager geprijsde huiswijn. Aangezien goedkope wijn prijselastischer is dan dure wijn zou een kostprijsverlaging en daarmee een mogelijke verlaging van de verkoopprijs voor Ahold een meer dan evenredige toename van de gevraagde hoeveelheid hebben opgeleverd, zodat Ahold (ook) in economisch opzicht schade heeft geleden omdat zij met de betrokken wijnaccijns als kostprijscomponent rekening heeft moeten houden.

(e) In het algemeen geldt bij Ahold geen systeem van voorfinanciering. In de meerderheid van de gevallen gaat het om eigen import, waarbij geen doorverkoop aan een andere detaillist plaatsvindt.

(f) De door de Staat gestelde doorberekening of afwenteling en voorfinanciering kunnen geen argumenten voor de pleger van een onrechtmatige daad zijn om aan zijn verplichting tot schadevergoeding te ontkomen.

10. Gelet op de aard en de prijs van het betrokken product kan, naar de ervaring leert, worden aangenomen dat de verkoop van de betrokken wijn plaatsvond en plaatsvindt in een markt waar een min of meer volledige concurrentie geldt. Tevens kan, als feit van algemene bekendheid, worden aangenomen dat de vraag naar de betrokken wijn, een wijn met een consumentenprijs van (destijds) gemiddeld ƒ 3,00 à ƒ 5,00 per fles, stabiel en consistent is.

11. Ondernemers, zoals Ahold, die in een markt waar een (min of meer) volledige concurrentie geldt opereren en die door het bedingen van een lagere prijs proberen om een marktaandeel te vergroten, worden met het (markt) gedrag van of een reactie daarop door hun concurrenten geconfronteerd. Deze aanbieders op de markt zullen dit (markt) gedrag (moeten) volgen en hun prijs eveneens (moeten) verlagen teneinde hun marktaandeel te kunnen behouden. Onder deze (markt)omstandigheden kan worden aangenomen, dat de betrokken wijn voor een lagere prijs zou zijn verhandeld als de heffing van de betrokken accijns, die in wezen als een kostprijsverhogende factor geldt en die ook is bestemd om door de consument te worden gedragen, achterwege zou zijn gebleven. Een nieuw evenwicht in de betrokken markt zal worden bereikt zodra het kostenvoordeel volledig in de prijs is verwerkt, dat wil in dit geval zeggen zodra de prijs met een bedrag is verlaagd dat met de betrokken accijns overeenkomt. Bij dit evenwicht zullen in een markt waar een min of meer volledige concurrentie heerst, de marktaandelen van de betrokken aanbieders uiteindelijk weer op eenzelfde of vergelijkbaar niveau komen te liggen als voorheen.

12. Ahold heeft de door de Staat gestelde doorberekening of afwenteling door haar van de betrokken accijns op de consument niet of onvoldoende gemotiveerd bestreden. Zij heeft volstaan met een blote ontkenning hiervan en met de vermelding dat deze stelling in het midden kan blijven onder meer omdat deze kwestie de Staat, als pleger van een onrechtmatige daad, niet aangaat. De Staat heeft echter terecht erop gewezen dat de betrokken accijns als indirecte of verbruiksbelasting ervoor is bestemd dat deze uiteindelijk ten laste van de consument wordt gebracht en gesteld dat afwenteling van de betrokken accijns op de consument in de betrokken branche ook gebruikelijk is. De Staat heeft deze stelling voorts gestaafd met onder meer de hiervoor onder 6 weergegeven van het Productschap voor wijn afkomstige indicatie voor de prijsopbouw van een fles wijn. Onder deze omstandigheden heeft de Staat in voldoende mate zijn stelling aannemelijk gemaakt dat (ook) Ahold de betrokken accijns aan haar afnemers of consumenten heeft doorberekend.

13. Door deze doorberekening heeft zij de door haar afgedragen accijns onmiddellijk of nagenoeg onmiddellijk op haar afnemers kunnen afwentelen. Hieruit en uit de hiervoor onder 11 omschreven werking van de betrokken markt volgt dat haar liquiditeits- en vermogenspositie per saldo niet wezenlijk door de heffing of afdracht van de betrokken accijns is beïnvloed en dat zij in de betrokken periode in wezen geen vermogensbestanddelen heeft moeten missen waarover zij zonder deze heffing of afdracht wel de beschikking zou hebben gehad. Het tegendeel is door haar niet aangetoond of aannemelijk gemaakt.

14. Bovendien heeft de Staat in dit verband terecht nog naar voren gebracht dat Ahold door de terugbetaling van de door haar afgedragen en afgewentelde accijns in wezen een meer dan voldoende vergoeding of compensatie voor een eventueel door haar geleden geringe schade heeft ontvangen, waarbij dan hooguit te denken valt aan de korte periode die kan zijn verlopen tussen het moment van afdracht van de accijns en het moment van afrekening met haar afnemers en consumenten, in die gevallen waarin de afnemer van de betrokken wijn deze wijn niet zou hebben voorgefinancierd, en aan enig omzet- of margeverlies gedurende een relatief korte periode.

15. Bij de hiervoor onder 10 tot en met 14 geschetste gang van zaken dient het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid als onaanvaardbaar te worden geoordeeld om de Staat tot een vergoeding van de door Ahold gestelde, doch door de Staat gemotiveerd bestreden, renteschade te verplichten, naast de terugbetaling van de in beginsel door Ahold op de consument afgewentelde wijnaccijns tot een bedrag van ruim ƒ 124 mio.

Deze rechtsregel geldt ongeacht de door Ahold gestelde grondslag van deze rentevordering.

16. De door Ahold eerst bij pleidooi naar voren gebrachte economische regels of wetten bij het proces van afwenteling, zoals hiervoor onder 9 (d) samengevat weergegeven, gelden in het bijzonder bij een markt van monopolistische concurrentie. De verkoop van de duurdere wijnsoorten vindt onder deze marktomstandigheden plaats doch die wijnsoorten spelen in dit geval geen rol, zoals uit de hiervoor onder 4 (d) weergegeven oordelen van de Tariefcommissie blijkt. In een markt van min of meer volledige concurrentie zijn deze regels of wetten niet van wezenlijke betekenis. Voor zover het aanbod van Ahold om ten aanzien van deze regels of wetten door het horen van getuigen of deskundigen bewijs te leveren, hierop betrekking heeft, is dit aanbod daarom niet relevant. Gelet op de eigen ervaring en deskundigheid bestaat er bij het hof geen behoefte aan een deskundigenbericht op de voet van artikel 194 Rv.

17. De tweede grief in het incidenteel beroep is gericht tegen het oordeel van de rechtbank onder 3.5 dat, kort weergegeven, de betrokken douane- expediteurs eveneens schade hebben geleden doordat zij pas jaren na hun afdrachten over de door hen ten onrechte afgedragen bedragen konden beschikken.

18. Volgens de Staat is het de taak van de douane-expediteur om ten behoeve van zijn opdrachtgever, in dit geval Ahold, de formaliteiten bij invoer van, in dit geval, wijn te verzorgen. Weliswaar doet de douane-expediteur op eigen naam aangifte van de af te dragen accijns, doch deze door hem afgedragen accijns wordt vervolgens direct bij zijn opdrachtgever in rekening gebracht. De opdrachtgever is gehouden om de door de douane-expediteur afgedragen accijns aan hem te vergoeden. De douane-expediteurs hebben daarom eveneens de door hen afgedragen accijns doorberekend, zodat zij evenmin schade hebben geleden. Anders dan de rechtbank heeft geoordeeld, konden de douane-expediteurs direct over de als accijns afgedragen bedragen beschikken.

19. Ahold heeft deze stellingen van de Staat niet inhoudelijk bestreden, doch voor haar verweer naar haar toelichting op of verweer tegen de eerste grief in het incidenteel beroep verwezen.

20. Terecht heeft de Staat op de taak en de betekenis van de douane- expediteur in het algemeen en in het bijzonder bij de heffing of afdracht van de betrokken accijns gewezen. Hieruit vloeit voort dat de douane-expediteur zelf geen schade heeft geleden als gevolg van de afdracht van de betrokken wijnaccijns, nu hij de door hem afgedragen bedragen onmiddellijk bij Ahold in rekening heeft kunnen brengen en, naar moet worden aangenomen, door Ahold betaald heeft gekregen. Dat vervolgens ook Ahold geen wezenlijke schade heeft geleden, volgt uit hetgeen het hof hiervoor onder 10 tot en met 14 heeft overwogen en geoordeeld.

21. Nu uit het voorgaande volgt dat Ahold niet met vrucht aanspraak op een vergoeding van de door haar gestelde, doch door de Staat gemotiveerd bestreden, renteschade kan maken, heeft de Staat bij een beoordeling van de overige door hem in het incidenteel beroep aangevoerde grieven, geen belang, zodat een beoordeling daarvan achterwege kan blijven.

principaal beroep

22. Uit de voorgaande oordelen van het hof omtrent de eerste en tweede grief in het incidenteel beroep vloeit tevens voort dat Ahold geen belang heeft bij een beoordeling van de eerste en tweede grief die zij in het principaal beroep heeft aangevoerd. Uit deze oordelen volgt immers dat Ahold niet met vrucht aanspraak op een vergoeding van renteschade kan maken.

23. De derde grief in het principaal beroep is gericht tegen het oordeel van de rechtbank onder 7 van haar vonnis dat de vergoeding voor buitengerechtelijke kosten op ƒ 12.200,= dient te worden vastgesteld, gelet op de omvang van de werkzaamheden die met de incasso van de vordering is gemoeid geweest.

24. Volgens Ahold blijkt uit de achteraf door de betrokken adviseurs opgestelde specificaties van de bestede tijd en uit de betrokken facturen dat in werkelijkheid een bedrag van ƒ 127.085,= aan buitengerechtelijke kosten is gemaakt, zodat dit bedrag dient te worden toegewezen. Deze kosten zijn redelijk zowel ten aanzien van de noodzaak tot het maken van deze kosten als ten aanzien van de hoogte van deze kosten. Hierbij spelen onder meer het grote belang van het geschil een rol en de omstandigheid dat met de Staat een zeer uitgebreid overleg omtrent een schikkingsvoorstel over de betrokken rentevergoeding heeft plaatsgevonden. Uit de omstandigheid dat Ahold aanvankelijk een vergoeding van ƒ 30.000,= aan buitengerechtelijke kosten heeft gevorderd mag worden afgeleid dat zij geen speerpunt van een discussie over deze kosten heeft willen maken.

25. De Staat heeft hiertegen, samengevat, het volgende verweer gevoerd:

(a) buitengerechtelijke kosten kunnen slechts voor vergoeding in aanmerking komen indien het inroepen van buitengerechtelijke bijstand redelijk is en de kosten daarvan redelijk zijn. Het door de rechtbank toegewezen bedrag van ƒ 12.200,= voldoet in beginsel aan deze maatstaven. Niet voor vergoeding komen kosten in aanmerking die ter voorbereiding en instructie van een procedure zijn gemaakt.

(b) De door Ahold overgelegde nota's van Loeff Claeys Verbeke dateren van 25 maart, 25 juli en 30 september 1997. Nu de inleidende dagvaarding op 29 september 1997 is uitgebracht moet worden aangenomen dat deze werkzaamheden ter voorbereiding van de procedure hebben gediend. Dit kan ook uit de specificaties van de betrokken declaraties worden afgeleid.

(c) Uit de specificaties van Moret Ernst & Young (Moret) blijkt dat Moret (uitsluitend) bijstand bij de behandeling van de beroepen bij de Tariefcommissie heeft verleend. Bij de betrokken uitspraken heeft de Tariefcommissie de Inspecteur op grond van artikel 11 b van de Tariefcommissiewet al tot ruim ƒ 18.000,= ter zake van deze kosten veroordeeld. Ook in fiscale procedures heeft de wetgever de vergoeding voor kosten van bijstand willen limiteren, zodat er geen plaats is voor een vergoeding daarnaast in een civiele procedure.

26. De Staat heeft in hoger beroep niet bestreden dat Ahold aanspraak op een vergoeding voor buitengerechtelijke kosten kan maken nu moet worden aangenomen dat de Staat onrechtmatig heeft gehandeld en jarenlang ten onrechte aanzienlijke bedragen aan accijns heeft ontvangen. Wel heeft de Staat (onder meer) de omvang van het aantal in rekening gebrachte uren en de hoogte van de in rekening gebrachte uurtarieven gemotiveerd bestreden. Tijdens de pleidooien heeft de Staat meegedeeld dat een aantal van vijftig uur voor de werkzaamheden van de raadsman en gelijk aantal voor die van de belastingadviseur van Ahold als redelijk kan worden gezien en dat in beide gevallen van het in de betrokken periode in het algemeen geldende uurtarief van ƒ 295,= dient te worden uitgegaan.

27. Het verweer van de Staat is doeltreffend. De door de Staat vermelde uitgangspunten bij de vaststelling van een vergoeding voor buitengerechtelijke kosten, waarop Ahold onder de gegeven omstandigheden aanspraak kan maken, zijn in overeenstemming met de te dezen geldende maatstaven, te verhogen met de wettelijke rente vanaf de inleidende dagvaarding. Dit betekent dat Ahold aanspraak kan maken op een vergoeding van ƒ 29.500,= (100 uur x ƒ 295,=). Het hof neemt bij dit oordeel in aanmerking dat Ahold terecht aanspraak op de terugbetaling van de door haar ten onrechte afgedragen accijns heeft gemaakt, doch niet met vrucht aanspraak op de door haar gestelde rentevordering kan maken.

slotsom

28. De voorgaande rechtsoverwegingen brengen het hof tot de volgende slotsom. Het bestreden vonnis dient te worden vernietigd. De vergoeding voor schade aan buitengerechtelijke kosten waarop Ahold aanspraak kan maken dient nader op ƒ 29.500,= (€ 13.386,50) te worden vastgesteld, met de wettelijke rente daarover vanaf de inleidende dagvaarding. De overige vorderingen van Ahold dienen te worden afgewezen.

bewijsaanbod

29. Het bewijsaanbod van partijen is in het licht van de oordelen van het hof in deze uitspraak niet opportuun of relevant, dan wel te vaag.

proceskosten

30. Ahold wordt in het incidenteel beroep geheel en in het principaal beroep voor het grootste deel in het ongelijk gesteld. Ahold zal daarom de kosten van het geding hebben te dragen.

Beslissing

Het gerechtshof:

- vernietigt het bestreden vonnis;

- veroordeelt de Staat om aan Ahold € 13.386,50 te betalen, met de wettelijke rente daarover vanaf de dag der inleidende dagvaarding tot die der voldoening;

- veroordeelt Ahold in de kosten van het geding en bepaalt deze kosten tot aan deze uitspraak op € 12.160,= in eerste aanleg, op € 10.074.= in het principaal beroep en op € 5.037,= in het incidenteel beroep;

- verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

- wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is door mrs. Vierhout, Van Knobelsdorf en De Boer gewezen en ter openbare terechtzitting van 27 februari 2003 uitgesproken.

Coll.: