Gerechtshof 's-Gravenhage, 25-04-2003, AF7798, 2200076103

2.1

In de omstandigheid dat de verzoeken van de raadsman vooral de strekking hebben de wijze waarop de BVD de aan het openbaar ministerie verstrekte informatie heeft verkregen aan een toets te onderwerpen, ziet het hof aanleiding om, voorafgaande aan de bespreking van de afzonderlijke verzoeken, zijn tot op heden gevormde oordeel te geven omtrent de verantwoordelijkheid van de strafrechter in dezen, tegen de achtergrond van (de wettelijke regeling van) de taken en bevoegdheden van de huidige Algemene Inlichtingen- en Veiligheidsdienst (AIVD), zoals de BVD thans heet. Het hof zal daarbij, gelet ook op de omstandigheid dat het hof van bijzonder belang acht welke nadere informatie de AIVD thans vermag te verstrekken, uitgaan van de thans geldende Wet op de inlichtingen- en veiligheidsdiensten 2002 (van 7 februari 2002, Stb. 148, WIV 2002). Deze wet is in de plaats getreden van de hiervoor genoemde wet op de inlichtingen- en veiligheidsdiensten van 3 december 1987 en onderscheidt zich -voor zover in deze van belang- slechts op twee punten wezenlijk van de wet van 1987. Dat betreft de expliciete regeling in de artikelen 20 en volgende van de bijzondere bevoegdheden van die dienst voor zover deze noodzakelijk zijn voor de goede uitvoering van haar taken, alsook de introductie van een commissie die onder meer is belast met het toezicht op de rechtmatige uitvoering van de WIV 2002 (artikel 64 en volgende).

2.2

De taak van de AIVD bestaat ingevolge artikel 6 van de WIV 2002 -kort samengevat onder meer- uit het verrichten van onderzoek ten behoeve van de bescherming van (het voortbestaan van) de democratische rechtsorde en de veiligheid of andere gewichtige belangen van de staat, en het bevorderen van maatregelen ter bescherming van die belangen. De dienst beweegt zich níet op het terrein van de (strafrechtelijke) handhaving van de rechtsorde; aan de medewerkers van de dienst wordt uitdrukkelijk opsporingsbevoegdheid onthouden (artikel 9.1) en de politieambtenaren die werkzaamheden ten behoeve van de AIVD verrichten mogen in die hoedanigheid hun strafvorderlijke bevoegdheden niet uitoefenen (artikel 9.2). Door deze strikte scheiding (die ook al onder de 'oude' wet bestond) "wordt beoogd een ongewenste vermenging van functies en daarbij horende bevoegdheden alsmede de controle op de uitoefening daarvan, te voorkomen", aldus de Memorie van Toelichting bij het wetsvoorstel WIV (TK 1997-1998, 25 877, nr 3, p. 16).

2.3

In de Memorie van Toelichting (p. 55) wordt een schets gegeven van de "huidige praktijk" met betrekking tot de externe gegevensverstrekking. Deze vindt plaats "aan het orgaan dat bevoegd is tot het nemen van maatregelen om de in het geding zijnde belangen preventief te beschermen dan wel tegen aantastingen repressief op te treden". Die gegevensverstrekking kan ook zaken betreffen die niet rechtstreeks met de taak van de AIVD te maken hebben, maar waarop deze dienst bij de uitvoering van zijn taak toevallig stuit (zogeheten bijvangst). Die gegevensverstrekking kreeg in de WIV 2002 een expliciete wettelijke basis in artikel 38, waarbij "het daartoe aangewezen lid van het openbaar ministerie", de landelijk (terreur)officier van justitie, de schakel tussen de dienst en het strafrechtelijk apparaat vormt. In dit verband is van belang dat ingevolge het derde lid van dat artikel enerzijds aan de landelijk officier van justitie op diens verzoek inzage wordt gegeven van alle gegevens die ten grondslag liggen aan de verstrekte informatie, maar dat anderzijds daarbij de geheimhoudingsbepalingen van de artikelen 85 en 86 van overeenkomstige toepassing zijn, uit welke bepalingen kan worden afgeleid dat de landelijk officier van justitie tot geheimhouding verplicht is, in beginsel ook indien hij als getuige optreedt. De Memorie van Toelichting (p. 56) wijst in dit verband op het navolgende: "Het verstrekken van oorspronkelijke gegevens zal overigens vaak ... niet mogelijk zijn, omdat daarmee mogelijk bronnen en modus operandi worden prijsgegeven. Ingevolge artikel 15 dienen de hoofden van dienst zorg te dragen voor de geheimhouding van daarvoor in aanmerking komende bronnen en modus operandi; deze algemene norm voor gegevensverwerking dient ook bij verstrekking van gegevens in acht genomen te worden." Die geheimhouding krijgt een bijzonder accent in artikel 37, waarin in het eerste lid het zogenaamde "third party principle" is neergelegd, inhoudende dat verstrekking van gegevens kan plaatsvinden onder de voorwaarde dat deze gegevens niet aan anderen mogen worden verstrekt, welke voorwaarde in ieder geval gesteld wordt in geval van informatieverstrekking aan een buitenlandse (zuster)dienst.

2.4

Het hof leidt uit het voorgaande af dat de geheimhouding van bronnen en modus operandi voor de AIVD een rechtsplicht is, die ook de informatieverstrekking aan justitie beheerst. Ontheffing van de geheimhoudingsverplichting van de AIVD is slechts op gezamenlijk schriftelijk besluit van de Ministers van Binnenlandse Zaken en Justitie mogelijk. Het hoofd van de AIVD, de heer Van Hulst, heeft als getuige ter terechtzitting in eerste aanleg uiteengezet dat de bewindslieden in een dergelijk geval het belang van de waarheidsvinding in strafzaken tegen dat van de geheimhouding door de AIVD van vraag tot vraag zullen moeten afwegen; van een meer algemene ontheffing in een bepaalde zaak kan derhalve geen sprake zijn. Hierop gelet, alsook gelet op waarborgen als de gedurige politieke controle (via de vaste Commissie voor de Tweede Kamer voor de inlichtingen- en veiligheidsdiensten) en de door de WIV 2002 in het leven geroepen commissie van toezicht alsmede de door de wetgever beoogde strikte scheiding van de controle op inlichtingen- respectievelijk justitiële taken, zoals hiervoor onder 2.2 aangeduid, is het hof van oordeel dat voor een toets op de rechtmatigheid van de verkrijging van de door de AIVD aan justitie verstrekte informatie slechts in zeer beperkte mate sprake kan zijn. Deze zal namelijk beperkt dienen te blijven tot de gevallen waarin sterke aanwijzingen bestaan dat sprake is van informatie die verkregen is met (grove) schending van fundamentele rechten. In zoverre dient naar 's hofs oordeel ook in de relatie tussen (thans) AIVD en justitie een vertrouwensbeginsel te gelden zoals dat geldt in het uitleveringsrecht en bij de verdragsrechtelijke rechtshulp in strafzaken, erop neerkomend dat de justitiële autoriteiten mogen uitgaan van in ieder geval de rechtmatige verkrijging van de door de BVD/AIVD verstrekte informatie. Het hof wijst er daarbij op dat het Europese hof voor de rechten van de mens zich op het standpunt heeft gesteld dat juist bij (verdenking van) terroristische misdrijven het belang van afscherming van vertrouwelijke bronnen grenzen stelt aan de informatieverstrekking aan verdachte en rechter (vgl. EHRM 16 oktober 2001, O'Hara vs Verenigd Koninkrijk, § 35). Het hof wil erop wijzen dat de onderhavige zaak ook feiten betreft die betrekking hebben op (in ruime zin) begunstiging van dergelijke misdrijven.

2.5

Het hof wijst in verband met de door de raadsman gestelde schending van artikel 8 EVRM nog op het navolgende. Evenmin als destijds in het Wetboek van strafvordering was in de (oude) Wet op de inlichtingen- en veiligheidsdiensten voorzien in een expliciete en nauwkeurig genormeerde toedeling van bevoegdheden waarover de ambtenaren van de toenmalige BVD konden beschikken bij de uitvoering van hun taken op het terrein van gegevensverzameling, -verstrekking en onderzoek; die bevoegdheden werden -ook indien door de uitoefening daarvan inbreuk op de persoonlijke levenssfeer werd gemaakt- aan de enkele taakomschrijving ontleend. Het is (mede) dat manco geweest dat aanleiding heeft gegeven tot het wetsvoorstel leidend tot de WIV 2002 (MvT, p. 1). De omstandigheid dat aldus het gerijpte inzicht van de wetgever omtrent de onderwerpelijke materie is uitgemond in wezenlijke aanpassingen waar het de waarborgen van de persoonlijke levenssfeer betreft, relativeert naar 's hofs oordeel het gewicht dat aan eventuele niet-verdragsconforme (en inmiddels achterhaalde) wetgeving én -dientengevolge- uitvoering van haar taken door de (voormalige) BVD moet worden toegekend. Het hof zal, indien noodzakelijk, in zijn eindarrest de vraag onder ogen zien of en zo ja in hoeverre de wijze van taakuitvoering door de BVD in de onderhavige zaak strafvorderlijke gevolgen moet hebben.

2.6

Naast beoordeling van de rechtmatigheid van de door de BVD verstrekte informatie kunnen ook inhoudelijke aspecten van die informatie aan de orde zijn, in het bijzonder wanneer die informatie door de rechter tot bewijs mocht worden gebezigd. Alsdan zal de verdediging, met inachtneming van hetgeen hierover is overwogen (onder 2.3 en 2.4) over de noodzaak vertrouwelijke bronnen en modus operandi van de BVD/AIVD af te schermen en het vertrouwensbeginsel dat in de relatie tussen de betrokken partijen dient te gelden, in de gelegenheid moeten zijn de feitelijke juistheid van die informatie en het beeld dat die omtrent de verdachte en het tenlastegelegde feit schetst, op effectieve wijze ter discussie te stellen, wil sprake zijn van een eerlijk proces in de zin van artikel 6 van het EVRM. Dit impliceert dat het hof, afhankelijk van hetgeen bij de verdere behandeling van deze zaak naar voren zal komen met betrekking tot de door de BVD geleverde maar door de verdachte betwiste informatie, te zijner tijd gehouden is tot een behoedzame afweging van de bewijskracht die aan die informatie dient te worden toegekend.

3.1

Het (herhaalde) verzoek het hoofd van de AIVD als getuige op te roepen teneinde hem opheldering te doen verschaffen over de bronnen waaruit de door de BVD verstrekte ambtsberichten zijn voortgekomen dient te worden afgewezen omdat, gelet op het hierboven onder 2.3 en 2.4 overwogene valt uit te sluiten dat de -ook al ter terechtzitting in eerste aanleg gehoorde- heer Van Hulst gelet op zijn geheimhoudingsplicht daarover inlichtingen zal kunnen verstrekken en mitsdien redelijkerwijs valt aan te nemen dat de verdachte door afwijzing van het verzoek niet in zijn verdediging wordt geschaad. Datzelfde geldt voor het verzoek tot oproeping als getuigen van de "bronnen, die ten grondslag liggen aan de ambtsberichten".

3.2

Op zichzelf heeft de verdediging in het licht van artikel 6 EVRM een te respecteren belang bij adequate mogelijkheden om de door de BVD verstrekte registratie van telefoontaps te toetsen. Aan de verdediging moet dan ook de gelegenheid worden geboden om die gesprekken te beluisteren en de registratie / vertaling daarvan te toetsen. Het hof onderkent het belang dat de verdediging heeft om zulks buiten onmiddellijke tegenwoordigheid van een (sturende of controlerende) opsporingsambtenaar te doen en verzoekt de advocaat-generaal dan ook te bezien op welke wijze op enig politiebureau dan wel in het kabinet van de rechter-commissaris de verdediging gelegenheid kan worden geboden de bedoelde CD-rom ongestoord te bestuderen. Alsdan is er naar 's hofs oordeel geen reden de verdediging kopie van deze CD-rom te verstrekken, tegen welke verstrekking in ieder geval vanuit de invalshoek van de bescherming van de persoonlijke levenssfeer van alle daarop geregistreerde personen, nadrukkelijke bezwaren bestaan.

Na kennisneming van de geregistreerde gesprekken kan de verdediging vervolgens aangeven welk feilen haars inziens aan welke registraties of vertalingen kleven. Afhankelijk daarvan zal het hof bezien of en zo ja welk nader onderzoek nodig zou zijn en - met respectering van de geheimhoudingsplicht van de AIVD - mogelijk is. Door het achterwege laten - op dit moment - van de oproeping van de in dit verband gevraagde getuigen wordt de verdachte redelijkerwijs niet in de verdediging geschaad. Het hof wijst er overigens op dat uit de door het hoofd van de AIVD ter terechtzitting in eerste aanleg afgelegde verklaring blijkt dat de bedoelde gesprekken in opdracht van deze dienst zijn afgeluisterd en geregistreerd.

3.3

Met betrekking tot het verzoek om alle afgeluisterde gesprekken aan het dossier toe te voegen, wijst het hof er allereerst op dat blijkens de eerdergenoemde verklaring van het hoofd AIVD deze dienst uit efficiency-overwegingen een selectie ten behoeve van de landelijk officier van justitie heeft gemaakt. Welke criteria daarbij zijn gehanteerd, in hoeverre de landelijk officier van justitie de gemaakte selectie heeft getoetst en in hoeverre verplichtingen tot geheimhouding in de weg staan aan het ter beluistering van andere gesprekken ter beschikking stellen van de verdediging, vermag het hof op dit moment niet te overzien. Het hof verzoekt de advocaat-generaal dan ook over een en ander informatie in te winnen en terzake bericht uit te brengen. Het hof wijst erop dat daarover ook aan de landelijk officier van justitie ter terechtzitting vragen kunnen worden gesteld.

3.4

Gelet op het onder 2.4 overwogene is het hof van oordeel dat er - bij gebreke van elke aanwijzing dat onbevoegdelijk zou zijn gehandeld, in tegendeel: het hoofd AIVD heeft als getuige ter terechtzitting in eerste aanleg verklaard dat een zodanige last is afgegeven - geen termen aanwezig zijn om de bevoegdheid tot afluisteren in casu te toetsen. Datzelfde geldt ten aanzien van de informatieverstrekking aan het openbaar ministerie, waarbij het hof - mèt de verdediging en de Parlementaire enquêtecommissie opsporingsmethoden (Eindrapport, p. 350) - voorshands van opvatting is dat die informatie op basis van de artikelen 11 en 12 van de (oude) WIV werd verstrekt, waarbij het hof erop wijst dat een algemene machtiging (delegatie) binnen het overheidsbestuur alleszins gebruikelijk is (vgl. ook de MvT, p. 8 op artikel 12, die het heeft over een "duurzame machtiging")en dat elke aanwijzing ontbreekt dat die informatie onbevoegdelijk zou zijn verstrekt.

3.5

Met betrekking tot de criminele burgerinfiltrant die - blijkens een brief van de Minister van Justitie d.d.

10 maart 2003 aan de Voorzitter van de Tweede Kamer - "kortgeleden in een internationaal, strafrechtelijk terrorismeonderzoek" is ingezet, stelt het hof vast dat uit de brief van het College van procureurs-generaal d.d. 8 april 2003 aan de raadsman blijkt dat de inzet van alle in het onderhavige onderzoek gebruikte opsporingsmethoden is verantwoord en dat de door de raadsman bedoelde inzet van een criminele burgerinfiltrant mitsdien niet in het onderhavige onderzoek heeft plaatsgevonden. Daarom wordt de verdachte door het achterwege laten van de oproeping van de Minister van Justitie als getuige redelijkerwijs niet in zijn verdediging geschaad.