Gerechtshof 's-Gravenhage, 27-05-2004, AP0151, 01/1086

HET GERECHTSHOF TE 's-GRAVENHAGE, eerste civiele kamer, heeft het volgende arrest gewezen in de zaak van:

tegen

HET GEDING IN HOGER BEROEP

Bij exploot van 5 september 2001 hebben de Stichting en de curatoren hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank te 's-Gravenhage van 13 juni 2001, tussen partijen gewezen. Bij memorie van grieven (met producties) hebben de Stichting en de curatoren tegen het bestreden vonnis negen grieven aangevoerd en hun eis gewijzigd. Bij memories van antwoord (in het geval van de accountants: met producties) hebben respectievelijk de Verzekeringskamer en de Staat, de accountants en de actuaris de grieven bestreden. De accountants hebben incidenteel geappelleerd en twaalf grieven tegen het vonnis van de rechtbank aangevoerd. De Stichting en de curatoren hebben deze grieven bij memorie van antwoord in het incidenteel appel bestreden. Op 5 december 2003 hebben partijen de zaak voor het hof doen bepleiten, de Stichting en de curatoren door mr. A.R.J. Croiset van Uchelen, advocaat te Amsterdam, de Verzekeringskamer en de Staat door hun procureur alsmede door mr. P. van Rijn, advocaat te 's-Gravenhage, de accountants door mr. A.S. Fransen van de Putte, advocaat te Amsterdam en de actuaris door mr. M.H.J. van Maanen, eveneens advocaat te Amsterdam. Allen hebben zich van pleitnoties bediend en deze aan het hof overgelegd. De Stichting en de curatoren hebben nog producties in het geding gebracht. Tenslotte is arrest gevraagd.

BEOORDELING VAN HET HOGER BEROEP

A. Inleiding

1.1 Bij pleidooi heeft de raadsman van de curatoren meegedeeld dat mr. Bogaerts inmiddels vanwege zijn pensionering is gedefungeerd als curator en dat mr. Deterink nu de enige curator is. Nu evenwel geen schorsing op de voet van het op deze procedure toepasselijke art. 256 (oud) Rv. heeft plaatsgevonden wordt het geding op naam van de oorspronkelijke partijen voortgezet.

1.3 Het gaat in deze zaak, kort samengevat, om het volgende. N.V. Levens-verzekeringsmaatschappij Vie d'Or (hierna: Vie d'Or) oefende vanaf 1 november 1985 het levensverzekeringsbedrijf uit, sinds 26 februari 1988 krachtens een door de Verzekeringskamer verleende vergunning. Vanaf de oprichting in 1985 tot 1 november 1993 was [betrokkene] bestuurder van Vie d'Or en geruime tijd ook enig aandeelhouder. Op 18 november 1993 heeft de Verzekeringskamer C.M. Boet tot stille bewindvoerder van Vie d'Or benoemd en op 14 december 1993 heeft de Verzekeringskamer de vergunning van Vie d'Or ingetrokken. Op 15 december 1993 heeft de rechtbank te 's-Her-togenbosch op aanvraag van de Verzekeringskamer ten aanzien van Vie d'Or de noodregeling uitgesproken en op 11 december 1995 is Vie d'Or failliet verklaard. Bij overeenkomst van 1 augustus 1994 zijn de verplichtingen van Vie d'Or jegens de polishouders overgedragen aan Levensverzekeringsmaatschappij Twenteleven N.V. (hierna: Twenteleven), waarbij die verplichtingen aanzienlijk werden gekort.

1.4 Vie d'Or stond krachtens de toen geldende Wet toezicht verzekeringsbedrijf 1985 (hierna: Wtv) onder toezicht van de Verzekeringskamer, tot 1 september 1992 een publiekrechtelijk zelfstandig bestuursorgaan en als zodanig een onderdeel van de Staat, na die datum een privaatrechtelijke stichting.

1.5 De accountants waren de accountant van Vie d'Or en hebben bij de jaarrekeningen over de boekjaren 1989, 1990, 1991 en 1992 een goedkeurende verklaring gegeven. De accountants hebben tevens over die jaren omtrent de staten bedoeld in art. 28 Wtv een getrouwheidsverklaring afgegeven (en wel in positieve zin).

1.6 De actuaris is als extern actuaris bij Vie d'Or betrokken geweest. Als zodanig heeft hij onder meer de actuariële staten die Vie d'Or jaarlijks bij de Verzekeringskamer moest indienen gecertificeerd. De actuaris heeft bij brief van 30 mei 1991 de relatie met Vie d'Or opgezegd. Hij heeft nadien nog wel zijn werkzaamheden met betrekking tot het boekjaar 1990 afgerond.

1.7 De Stichting is op 19 april 1994 door de Verzekeringskamer opgericht. Haar statutaire doel is het behartigen van de belangen van de voormalige polishouders van Vie d'Or. Het begrip 'voormalige polishouder' is in de statuten, voor zover thans van belang, als volgt omschreven:

"de persoon wiens rechten en verplichtingen uit een verzekeringsovereenkomst met de vennootschap [Vie d'Or, hof] krachtens machtiging van de Arrondissementsrechtbank te 's-Hertogenbosch zijn of zullen worden overgedragen aan (…) Twenteleven (…), voor zolang deze persoon deze overeenkomsten(en) van levensverzekering met (….) Twenteleven continueert".

Elf voormalige polishouders hebben hun (eventuele) vorderingen jegens de Verzekeringskamer, de Staat, de accountants en de actuaris terzake van de in verband met de déconfiture van Vie d'Or geleden schade aan de Stichting gecedeerd.

1.8 In deze zaak gaat het om de vraag of de Verzekeringskamer, de Staat, de accountants en de actuaris (hoofdelijk) aansprakelijk zijn voor de schade die de voormalige polishouders en andere crediteuren hebben geleden als gevolg van de déconfiture van Vie d'Or. De Stichting en de curatoren hebben hiertoe (na eiswijziging in hoger beroep), behalve een veroordeling in de proceskosten, de volgende vorderingen ingesteld (de nummering van het petitum is aangehouden):

de Stichting stelt deze vordering in op basis van art. 3:305a BW;

2.a de Stichting vordert dat de Verzekeringskamer, de Staat, de accountants en de actuaris als hoofdelijk medeschuldenaren worden veroordeeld tot betaling aan de Stichting van € 225.583,-- te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 augustus 1994, althans tot betaling van schadevergoeding in goede justitie door het hof te bepalen;

2.b de Stichting vordert dat de Verzekeringskamer, de Staat, de accountants en de actuaris als hoofdelijk medeschuldenaren worden veroordeeld tot betaling van schadevergoeding, nader op te maken bij staat, terzake van het door polishouders nr. 3, 8 en 10, vermeld op productie 1 bij conclusie van eis, misgelopen gegarandeerde rendement op de premies die zij na 1 augustus 1994 bij Vie d'Or zouden hebben ingelegd;

de Stichting stelt de vorderingen sub 2.a en 2.b in als cessionaris van de genoemde elf voormalige polishouders;

2.c de Stichting vordert voorts dat de Verzekeringskamer, de Staat, de accountants en de actuaris worden veroordeeld bepaalde bedragen vermeerderd met de wettelijke rente (een en ander zoals gespecificeerd in het petitum van de memorie van grieven) aan de Stichting te betalen terzake van de door de Stichting gemaakte kosten tot vaststelling van schade en aansprakelijkheid en tot verkrijging van voldoening buiten rechte; deze vordering is subsidiair ten opzichte van de vordering van de curatoren sub 3, voorzover het instellen van deze vordering (sub 2.c) aan toewijzing van de vordering van de curatoren in de weg zou staan;

3. curatoren vorderen voorts de Verzekeringskamer, de Staat, de accountants en de actuaris als hoofdelijk medeschuldenaren te veroordelen tot betaling van € 80.319.098,--, te verminderen met het ingevolge de vordering sub 2 toe te wijzen bedrag, en te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 augustus 1994, alsmede van € 4.624.378,88 te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 11 december 1995;

curatoren stellen de vorderingen sub 1.b en sub 3 in primair namens de gezamenlijke crediteuren van de failliete vennootschap Vie d'Or op grond van onrechtmatig handelen jegens deze crediteuren; subsidiair stellen zij deze vorderingen in namens de boedel van Vie d'Or op grond van wanprestatie en (subsidiair) onrechtmatig handelen jegens de vennootschap Vie d'Or.

1.9 Ten aanzien van de vorderingen van de Stichting en de curatoren zoals deze in eerste aanleg waren geformuleerd heeft de rechtbank - kort samengevat - het volgende overwogen en beslist:

(i) de curatoren zijn niet-ontvankelijk verklaard, omdat de rechtbank van oordeel is dat zij niet kunnen optreden namens de gezamenlijke crediteuren (r.o. 3.6) en dat zij dat in dit geval evenmin kunnen namens Vie d'Or zelf (r.o. 3.7); tegen dit oordeel komen de curatoren op met de grieven I en II in het principaal appel;

(ii) de Stichting dient niet-ontvankelijk te worden verklaard in haar vordering, voor zover deze ertoe strekt op te komen voor belangen van oud-polishouders, die hun rechten en verplichtingen uit een verzekeringsovereenkomst met Vie d'Or niet hebben overgedragen (of zullen overdragen) aan Twenteleven, dan wel - voor zover zij dat wel hebben gedaan en in dat verband een overeenkomst, dan wel overeenkomsten met Twenteleven hebben gesloten - deze overeenkomsten met Twenteleven niet hebben gecontinueerd (r.o. 3.1); tegen dit oordeel komt de Stichting op met grief IV in het principaal appel;

(iii) de belangen van de polishouders voor wie de Stichting krachtens haar statuten kan opkomen zijn zodanig gelijksoortig dat een collectieve actie op grond van art. 3:305a BW tot de mogelijkheden behoort, voor zover deze strekt tot het verkrijgen van een verklaring voor recht dat gedaagden (met uitzondering van de Staat) onrechtmatig hebben gehandeld (r.o. 3.2); tegen dit oordeel komen de accountants in het incidenteel appel op met grief II;

(iv) de Stichting kan evenwel niet worden ontvangen voor zover zij de door haar op grond van art. 3:305a BW gevorderde verklaring voor recht mede heeft doen uitstrekken tot vaststelling van de aansprakelijkheid en hoofdelijkheid daarvan (r.o. 3.2); dit oordeel wordt door de Stichting bestreden met grief III in het principaal appel;

(v) de Stichting is ontvankelijk in haar vordering voor zover zij deze heeft ingesteld als cessionaris van 11 oud-polishouders (r.o. 3.3); tegen dit oordeel zijn geen grieven gericht, maar dit punt zal nog wel aan de orde komen in verband met de devolutieve werking van het appel, aangezien, zoals hierna zal blijken, een aantal van de grieven tegen het oordeel van de rechtbank ten aanzien van de Verzekeringskamer en de actuaris gegrond is;

(vi) de Verzekeringskamer heeft niet onrechtmatig gehandeld jegens de oud-polishouders, zodat niet meer aan de orde hoeft te komen of er in dezen afgeleide aansprakelijkheid van de Staat is (r.o. 3.8 tot en met 3.21); dit oordeel wordt in grief VI van het principaal appel bestreden;

(vii) de actuaris heeft onrechtmatig gehandeld jegens de polishouders van Vie d'Or (r.o. 3.25), maar de rechtbank is van oordeel dat aan de tekortkomingen in de handelwijze van de actuaris onvoldoende zelfstandig gewicht toekomt om de conclusie te rechtvaardigen dat die tekortkomingen (mede) hebben geleid tot de déconfiture van Vie d'Or (r.o. 3.26); dit oordeel van de rechtbank omtrent de causaliteit wordt in grief VII van het principaal appel bestreden;

(viii) de accountants zijn tekortgeschoten in hun controlerende en informerende taak en dit is (ook) jegens de (thans oud-)polishouders van Vie d'Or onrechtmatig (r.o. 3.27 tot en met 3.29); tegen dit oordeel komen de accountants op in het incidenteel appel met de grieven III tot en met IV en X;

(ix) er bestaat ook causaal verband tussen het onrechtmatig handelen van de accountants en de schade van de (oud-)polishouders (r.o. 3.30); de accountants bestrijden dit oordeel met de grieven V tot en met IX in het incidenteel appel;

(x) voor de door de oud-polishouders geleden schade moet aansluiting worden gezocht bij de datum 1 augustus 1994, de datum waarop de gekorte verplichtingen van Vie d'Or jegens de polishouders zijn overgedragen aan Twenteleven; wat betreft de polishouders wier polis nog niet tot uitkering was gekomen beliep de schade het bedrag dat nodig was om een polis bij Twenteleven te verkrijgen die uitzicht bood op dezelfde uitkering als hun polis bij Vie d'Or; wat betreft polishouders wier polis al wel tot uitkering was gekomen beliep de schade het bedrag dat hun uitkering lager was dan de uitkering waarop zij recht hadden gehad indien Vie d'Or niet was gefailleerd; de uitgangspunten en de uitwerking daarvan voor de berekening van de geleden schade zoals die zijn neergelegd in de beide rapportages van KPMG komen de rechtbank niet onjuist voor (r.o. 3.32.1); voor voordeelstoerekening vanwege het feit dat sommige oud-polishouders van Vie d'Or na hun overstap naar Twenteleven hebben geprofiteerd van de sedertdien aanzienlijk gestegen beurskoersen bestaat geen grond (r.o. 3.32.2); de accountants bestrijden deze overwegingen in grief XI van het incidenteel appel;

(xi) de schade van de 11 polishouders kan niet, zoals de Stichting wil, worden gelijkgesteld aan hun aandeel in het door KPMG becijferde bedrag ad ƒ 177 miljoen aan totale schade, aangezien deze methode van vaststelling van de schade in concreto te globaal is en geen recht doet aan de specifieke omstandigheden welke per polishouder bepalend zijn voor de vaststelling van de door hem/haar geleden schade; de vordering tot vergoeding van de schade van de 11 polishouders wordt afgewezen (r.o. 3.32.3); de Stichting bestrijdt dit oordeel met grief VIII in het principaal appel;

(xii) de door de Stichting gevorderde schadevergoeding bestaande uit (onder andere) de kosten van de noodregeling en die van de uitvoering van het sociaal plan, komen niet voor vergoeding in aanmerking; wel kan de Stichting aanspraak maken op schadevergoeding van ƒ 12.200,-- (twee punten van het toepasselijke liquidatietarief) wegens de kosten die zij, ten behoeve van de oud-polishouders wier belangen zij behartigt, heeft gemaakt voor de vaststelling van de schade en de aansprakelijkheid (r.o. 3.32.4); in grief IX van het principaal appel voert de Stichting aan dat de rechtbank dit bedrag te laag heeft vastgesteld.

1.10 Het hof zal achtereenvolgens de grieven in het principaal appel (onderdeel B) en de grieven in het incidenteel appel (onderdeel C) bespreken. Aangezien de grieven van de Stichting deels gegrond zijn zal aansluitend (onderdeel D), in verband met de devolutieve werking van het appel, een aantal verweren van de Verzekeringskamer, de Staat en de actuaris worden behandeld. In onderdeel E tenslotte zal de slotsom uit de voorafgaande onderdelen worden getrokken.

B. Beoordeling van de grieven in het principaal appel

2.1 In grief I komen de curatoren op tegen het oordeel van de rechtbank, dat de vordering die zij namens de gezamenlijke crediteuren van Vie d'Or hebben ingesteld tot vergoeding van het tekort in de boedel moet worden afgewezen. De rechtbank heeft haar oordeel gebaseerd op de overweging dat de kern van de zogenaamde "Peeters-Gatzen-jurisprudentie" is dat de curatoren in een faillissement bevoegd zijn namens de gezamenlijke schuldeisers tegen een derde een vordering tot schadevergoeding wegens onrechtmatige daad in te stellen, indien sprake is van benadeling van de schuldeisers door de gefailleerde en de derde aan die benadeling heeft meegewerkt, dan wel daarbij anderszins betrokken is geweest. Volgens de rechtbank kan in het onderhavige geval niet worden volgehouden dat de door curatoren aan hun vorderingen ten grondslag gelegde handelingen van gedaagden hebben geleid tot benadeling van de gezamenlijke schuldeisers. Van een duidelijke vermindering van het actief van Vie d'Or dan wel een vermeerdering van het passief (zonder dat daartegenover activa stonden) als gevolg van die handelingen is volgens de rechtbank immers niet gebleken.

2.2. De curatoren voeren hiertegen aan dat de rechtbank een te beperkte strekking aan de Peeters-Gatzen-jurisprudentie toekent, dat de Hoge Raad een op deze rechtspraak gebaseerde vordering niet alleen toewijsbaar acht in pauliana-achtige gevallen, dat evident is dat bij Vie d'Or sprake is geweest van benadeling door Vie d'Or van haar schuldeisers en dat die benadeling wel degelijk de vorm had van een vermeerdering van het passief respectievelijk vermindering van het actief.

2.3 Naar het oordeel van het hof is de kern van de Peeters-Gatzen-jurisprudentie, die onder meer is neergelegd in de arresten HR 14 januari 1983, NJ 1983, 597 (Peeters/Gatzen), HR 8 november 1991, NJ 1992, 174 (Nimox/Van den End) en HR 23 december 1994, NJ 1996, 628 (Notarissen/curatoren THB), dat de faillissementscurator bevoegd is voor de belangen van de gezamenlijke bij het faillissement betrokken schuldeisers op te komen indien zich benadeling van de schuldeisers door de gefailleerde voordoet, en dat hij in zo'n geval ook een vordering uit onrechtmatige daad kan instellen tegen een derde die bij de benadeling van de schuldeisers betrokken is. Voor betrokkenheid bij benadeling van schuldeisers is niet vereist dat de derde de benadeling heeft bevorderd of daarvan heeft geprofiteerd; van betrokkenheid kan ook sprake zijn ingeval de derde in een positie verkeerde dat hij de gestelde benadeling had kunnen voorkomen, doch in plaats daarvan daaraan zijn noodzakelijke medewerking heeft verleend.

2.4 De grief faalt. De hiervoor genoemde jurisprudentie brengt mee dat, wil een vordering als door curatoren ingesteld toewijsbaar zijn, cumulatief aan de volgende vereisten moet zijn voldaan:

(a) Vie d'Or heeft haar schuldeisers benadeeld, dat wil zeggen zij heeft op jegens haar schuldeisers onrechtmatige wijze haar voor verhaal vatbare vermogen verminderd;

(b) als gevolg daarvan is de uitkering die de schuldeisers in het faillissement van Vie d'Or ontvangen kleiner dan deze geweest zou zijn zonder het onrechtmatig handelen van Vie d'Or;

(c) een of meer van de door curatoren aangesproken derden (Verzekeringskamer, accountants, actuaris) hebben aan dat onrechtmatig handelen van Vie d'Or meegewerkt in de aan het slot van r.o. 2.3 omschreven zin.

Dat zich bij Vie d'Or situaties hebben voorgedaan die aan al deze criteria voldoen is onvoldoende, althans onvoldoende gemotiveerd, gesteld of anderszins gebleken.

2.5 Curatoren noemen als belangrijkste oorzaak van de insolventie van Vie d'Or het toestaan van de activering van de Surplus Relief Contracten en het Modco-contract, waarvan de waarde bij faillissement grotendeels zou verdampen, en waar tegenover Vie d'Or het passief liet oplopen. Niet valt evenwel in te zien dat Vie d'Or, door het activeren van deze contracten - ook indien er vanuit zou worden gegaan dat zulks niet was toegestaan - schuldeisers heeft benadeeld in de hiervoor bedoelde zin. De enkele stelling dat Vie d'Or tegenover deze activering "het passief liet oplopen" is onvoldoende concreet om tot een ander oordeel te kunnen leiden, maar impliceert bovendien dat de benadeling juist niet door die activering is veroorzaakt.

2.6 De toelichting op de grief bevat als enig ander voorbeeld het onvoldoende kritisch beoordelen door de accountants en de Verzekeringskamer van het (weer) oplopen van de vorderingen van Vie d'Or op aan [betrokkene] gelieerde en weinig tot geen verhaal biedende vennootschappen. Curatoren doelen hiermee kennelijk op de gang van zaken die in de inleidende dagvaarding is beschreven onder nrs. 205 tot en met 211 en 245 tot en met 250, alwaar is aangevoerd dat in 1992 de vorderingen op de [betrokkene]-vennootschappen zijn opgelopen tot een bedrag van meer dan ƒ 11 miljoen (volgens KPMG, volgens eisers echter ca ƒ 17 miljoen) en dat daarop na aandringen van de accountants en de Verzekeringskamer in 1993 aflossingen zijn gedaan die deels niet als 'echte' aflossing hadden mogen worden aangemerkt.

2.7 Curatoren, die in deze procedure het door hen op ruim ƒ 187 miljoen begrote tekort in de boedel van Vie d'Or vorderen, hebben niet gesteld dat het optreden (of het gebrek daaraan) van Vie d'Or, de accountants en de Verzekeringskamer met betrekking tot de vorderingen op de [betrokkene]-vennootschappen tot het faillissement van Vie d'Or, dan wel tot schade voor de crediteuren van Vie d'Or hebben geleid in die zin dat als gevolg van dat (gebrek aan) optreden het tekort in de boedel groter is dan het zonder dat (gebrek aan) optreden zou zijn geweest. Zij hebben ook niet gesteld dat, indien tijdig tegen de waardering van deze vorderingen bezwaar zou zijn gemaakt, daarop meer of anders zou zijn afgelost dan thans is gebeurd.

2.8 Nu curatoren geen andere gevallen van benadeling van de gezamenlijke schuldeisers hebben gesteld moet de conclusie zijn dat hun namens de gezamenlijke crediteuren ingestelde vorderingen niet toewijsbaar zijn.

3.1 In grief II voeren curatoren aan dat de rechtbank ten onrechte de vordering namens de vennootschap Vie d'Or heeft afgewezen. De rechtbank is tot dit oordeel gekomen op grond van de overweging dat de handelingen van gedaagden die de curatoren aan hun vordering ten grondslag hebben gelegd steeds met instemming van en - in een aantal gevallen - zelfs op verzoek van (de directie van) Vie d'Or zijn verricht. Het oordeel van de rechtbank moet kennelijk aldus worden begrepen dat onder de genoemde omstandigheden de gedaagden niet onrechtmatig jegens Vie d'Or hebben gehandeld. Voor zover het betoog van curatoren er veronderstellenderwijs van uitgaat dat de rechtbank toepassing heeft gegeven aan het leerstuk 'eigen schuld', gaat het hof dan ook daaraan voorbij.

3.2 Het oordeel van de rechtbank is, afgezien van het feit dat zij de vordering van curatoren had moeten afwijzen in plaats van hen daarin niet-ontvankelijk te verklaren, juist zodat de grief faalt. Curatoren bestrijden op zichzelf niet dat de handelingen van gedaagden die de curatoren aan hun vorderingen ten grondslag hebben gelegd steeds met instemming en soms zelfs op verzoek van (de directie van) Vie d'Or zijn verricht. Het betoog van curatoren houdt in dat het nu juist de taak was van gedaagden om toezicht en controle uit te oefenen op directie en commissarissen van Vie d'Or. Curatoren stellen echter niet dat Vie d'Or bij het verlenen van instemming of het doen van een verzoek aan gedaagden niet rechtsgeldig zou zijn vertegenwoordigd. Onder die omstandigheden hebben gedaagden niet onrechtmatig jegens Vie d'Or gehandeld, ook al zouden gedaagden in hun toezicht hebben gefaald. Bijzondere omstandigheden die dat in dit geval anders zouden maken zijn niet gesteld of gebleken.

4.1 In grief III voert de Stichting aan dat de rechtbank in het dictum slechts een verklaring voor recht heeft gegeven dat het handelen van de accountants onrechtmatig is, maar niet ook dat zij jegens de polishouders aansprakelijk zijn en op welke voet. De rechtbank motiveert haar oordeel door er op te wijzen dat voor de vaststelling van de aansprakelijkheid zal moeten worden bezien of er door een betrokken oud-polishouder schade is geleden en welke schade is veroorzaakt door welke onrechtmatige gedraging, alsmede of, en zo ja in hoeverre, er causaal verband bestaat tussen de als onrechtmatig aangemerkte gedraging en de gestelde schade. Volgens de rechtbank zal dit per polishouder dan wel per homogene subgroep dienen te geschieden en is onder deze omstandigheden een collectieve actie terzake van de vaststelling van de aansprakelijkheid niet aangewezen. De Stichting bestrijdt dit oordeel met een betoog dat er op neerkomt dat wel degelijk algemene uitspraken te doen zijn over de vraag in hoeverre gedaagden aansprakelijk zijn voor de door de polishouders geleden schade, de omvang van de schade, en het causaal verband tussen de onrechtmatige gedragingen en de schade. Het betreft volgens de Stichting - ook naar het oordeel van de rechtbank - vraagstukken die zich in algemene zin laten beantwoorden en die voor alle polishouders toepasselijk zijn.

4.2 De grief faalt omdat het oordeel van de rechtbank juist is. De Stichting vordert (petitum sub 1.a) niet alleen een verklaring voor recht dat gedaagden (behalve de Staat) onrechtmatig hebben gehandeld jegens alle voormalige polishouders van Vie d'Or, maar ook dat alle gedaagden deswege jegens hen hoofdelijk gehouden zijn tot voldoening van de schade die deze polishouders in het faillissement van Vie d'Or hebben geleden. Hetgeen de Stichting aldus vordert verschilt niet wezenlijk van een veroordeling tot betaling van schadevergoeding op te maken bij staat, omdat ook in dat geval alleen nog de omvang van de schade per polishouder moet worden vastgesteld. Voorzover de Stichting aldus meer vordert dan een verklaring voor recht dat gedaagden onrechtmatig hebben gehandeld, verdraagt dit zich niet met het bepaalde in art. 3:305a lid 3 BW, inhoudende dat een collectieve actie niet kan strekken tot schadevergoeding te voldoen in geld. Daar komt bij dat de vraag of causaal verband bestaat tussen de onrechtmatige gedraging en de schade in beginsel voor iedere individuele polishouder zal moeten worden onderzocht, zodat daarover niet zodanige algemene uitspraken kunnen worden gedaan dat een vordering ex art. 3:305a BW op zijn plaats is. Ook al kan, naar uit het hierna volgende zal blijken, in zijn algemeenheid worden gezegd dat Vie d'Or door een onrechtmatige daad van gedaagden ten onder is gegaan en dat het gevolg daarvan is geweest dat aanspraken onder de polissen van de oud-polishouders zijn gekort, dit neemt niet weg dat niet op voorhand kan worden uitgesloten dat in individuele gevallen specifieke omstandigheden, die thans niet kunnen worden overzien, aan causaal verband in de weg staan. Dit betekent dat daarover niet de algemene uitspraken kunnen worden gedaan die de Stichting van het hof verlangt.

5.1 In grief IV vecht de Stichting het oordeel van de rechtbank aan dat zij niet-ontvankelijk moet worden verklaard in haar vordering tot verkrijging van een verklaring voor recht voor zover deze is gedaan ten behoeve van polishouders die hun rechten en verplichtingen uit de verzekeringsovereenkomst met Vie d'Or niet hebben overgedragen aan Twenteleven (de 'afkopers') en ten behoeve van polishouders die dat wel hebben gedaan, maar die hun overeenkomst met Twenteleven vervolgens niet hebben gecontinueerd (de 'aflopers'). De rechtbank heeft haar oordeel gebaseerd op art. 3 van de statuten van de Stichting, waarin is bepaald dat de Stichting tot doel heeft het behartigen van de belangen van de 'voormalige polishouders' als omschreven in art. 1 sub f van die statuten.

5.2 De grief slaagt niet. Ingevolge art. 3:305a BW kan de Stichting een rechtsvordering instellen die strekt tot bescherming van gelijksoortige belangen van andere personen, voorzover zij deze belangen ingevolge haar statuten behartigt. Anders dan de Stichting aanvoert is dus niet van belang of de statuten de Stichting niet verbieden de belangen van de afkopers en de aflopers te behartigen. De statuten van de Stichting, met name gelet op art. 3 jº art. 1 sub f daarvan, laten geen andere conclusie toe dan dat de Stichting slechts de belangen behartigt van de polishouders (i) wier rechten en verplichtingen aan Twenteleven zijn of zullen worden overgedragen en (ii) die de levensverzekeringsovereenkomst met Twenteleven ook nadien continueren.

5.3 De Stichting heeft in appel (onweersproken) aangevoerd dat er geen polishouders bestaan die hun rechten en verplichtingen niet hebben overgedragen aan Twenteleven. Van een overdracht van rechten en verplichtingen zou geen sprake zijn aangezien de overgang van de aanspraken van polishouders (in gekorte vorm) aan Twenteleven van rechtswege heeft plaatsgevonden. Als dit zo is, valt niet in te zien welk belang de Stichting heeft bij haar betoog dat de rechtbank haar ten onrechte niet-ontvankelijk heeft verklaard voor zover het betreft de polishouders wier rechten en verplichtingen niet op Twenteleven zijn overgegaan. Volgens de eigen stellingen van de Stichting bestaan dergelijke polishouders immers niet. Het hof merkt hierbij ten overvloede op, dat ook indien er wel oud-polishouders van Vie d'Or zouden zijn wier rechten en verplichtingen niet op Twenteleven zijn overgegaan, dit niet afdoet aan het feit dat de statuten de belangenbehartiging door de Stichting nadrukkelijk beperken tot de oud-polishouders bij wie dat wel het geval is.

5.4 De Stichting voert vervolgens aan dat na verloop van tijd alle polishouders 'aflopers' zullen worden omdat hun polis op enig moment zal expireren, bijvoorbeeld wegens het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd. Ook dit argument faalt omdat, de Verzekeringskamer wijst er terecht op, degene wiens polis tot uitkering komt nog steeds de overeenkomst van levensverzekering met Twenteleven continueert en dus onder de statutaire doelomschrijving van de Stichting valt, dit in tegenstelling tot bijvoorbeeld de polishouder die na de overgang naar Twenteleven zijn polis heeft afgekocht.

5.5 De stelling van de Stichting dat de 'afkopers' en de 'aflopers' enerzijds en de overige polishouders anderzijds, ten aanzien van hun aanspraken jegens gedaagden in een identieke positie verkeren en dat de te beantwoorden rechtsvragen in beide gevallen hetzelfde zijn, is mogelijk juist, maar kan er niet toe leiden dat de Stichting kan optreden namens oud-polishouders die blijkens haar statuten uitdrukkelijk - en kennelijk welbewust -van belangenbehartiging zijn uitgesloten. Ook het argument, dat gedaagden geen enkel redelijk belang hebben om zich er tegen te verzetten dat de Stichting ook namens de 'afkopers' en 'aflopers' optreedt, faalt, aangezien de wet de eis van statutaire grondslag nu eenmaal stelt en het gedaagden - zonder dat zij hun belang daarbij hoeven te adstrueren -vrijstaat zich erop te beroepen dat aan die eis (voor wat betreft de 'afkopers' en 'aflopers') niet is voldaan.

6.1 In grief V voeren curatoren aan dat de rechtbank ten onrechte de door hen gevraagde verklaring voor recht namens de gezamenlijke crediteuren van Vie d'Or niet heeft toegewezen. De rechtbank had volgens curatoren aan deze vordering moeten toekomen, omdat de voorwaarde was vervuld waaronder deze was ingesteld, te weten dat de door de Stichting gevorderde verklaring voor recht niet zou kunnen worden gegeven, althans niet voor zover de Stichting deze vordert ten behoeve van de 'afkopers' en 'aflopers'. De rechtbank had deze vordering dan ook niet onbesproken mogen laten, aldus curatoren.

6.2 Ook deze grief faalt. De bij conclusie van repliek (nr. 717) vermeerderde eis van curatoren houdt in dat gevorderd werd een verklaring voor recht dat door gedaagden sub 1, 3, 4, 5, 6, 7 en 8 onrechtmatig is gehandeld namens de gezamenlijke crediteuren van Vie d'Or en dat alle gedaagden deswege jegens hen hoofdelijk gehouden zijn tot voldoening van schadevergoeding als in het lichaam van de dagvaarding onder 411 en 413 omschreven. Uit hetgeen hiervoor naar aanleiding van grief I is overwogen volgt dat hun vordering namens de gezamenlijke crediteuren van Vie d'Or, die strekte tot het verkrijgen van schadevergoeding ter grootte van het tekort in de boedel, niet toewijsbaar is. Dit brengt tevens mee dat hun vordering tot het verkrijgen van een verklaring voor recht als door hen bij eisvermeerdering gevorderd evenmin toewijsbaar is, nu curatoren met deze verklaring voor recht in wezen dezelfde vragen aan de orde stellen als in hun vordering tot schadevergoeding, te weten of gedaagden jegens de gezamenlijke crediteuren onrechtmatig hebben gehandeld en of zij deswege tot betaling van schadevergoeding gehouden zijn.

7.1 In grief VI komt de Stichting op tegen het oordeel van de rechtbank dat de Verzekeringskamer niet onrechtmatig heeft gehandeld en dus niet op dezelfde voet jegens de polishouders en andere crediteuren aansprakelijk is als de accountants. Dit oordeel van de rechtbank berust op overwegingen die als volgt kunnen worden samengevat.

7.2 Allereerst stelt de rechtbank het criterium voorop waaraan het handelen van een toezichthouder als de Verzekeringskamer moet worden getoetst. Volgens de rechtbank zal in het algemeen van de Verzekeringskamer moeten [het hof leest: mogen] worden verwacht dat zij zich bij de uitoefening van haar toezichthoudende taak gedraagt als een redelijk handelend toezichthouder. Daar waar de Verzekeringskamer op grond van de Wtv beleidsvrijheid heeft om een bepaalde beslissing al dan niet te nemen mag de rechter de handelwijze van de Verzekeringskamer slechts marginaal toetsen, terwijl in die gevallen waarin de Verzekeringskamer gehouden is een bepaalde beslissing te nemen volledig zal moeten worden getoetst. Van onrechtmatig handelen van de Verzekeringskamer is volgens de rechtbank sprake, indien moet worden vastgesteld dat de Verzekeringskamer - in de gevallen waarin haar op grond van de Wtv beleidsvrijheid toekomt - niet in redelijkheid tot een door haar genomen beslissing heeft kunnen komen, dan wel niet in redelijkheid heeft kunnen nalaten van een haar toegekende bevoegdheid gebruik te maken, alsmede - in de gevallen waarin zij op grond van de Wtv gehouden is onder bepaalde omstandigheden een bepaalde beslissing te nemen - ten onrechte tot een bepaalde beslissing is gekomen, dan wel ten onrechte heeft nagelaten een bepaalde beslissing te nemen.

7.3 Vervolgens heeft de rechtbank de door de Stichting aan de Verzekeringskamer gerichte verwijten (genummerd a tot en met i) besproken en aan het door haar geformuleerde criterium getoetst. De slotsom van die toetsing is dat de rechtbank van oordeel is dat die afzonderlijke verwijten er niet toe leiden dat de Verzekeringskamer onrechtmatig heeft gehandeld en dat, ook indien deze verwijten in onderling verband worden bezien, zij de rechtbank geen aanleiding geven tot het oordeel dat de Verzekeringskamer zich bij de uitoefening van haar toezichthoudende taak niet heeft gedragen als een redelijk handelend toezichthouder.

7.4 De Stichting bestrijdt in de eerste plaats het door de rechtbank gehanteerde criterium. Het standpunt van de Stichting dienaangaande begrijpt het hof aldus dat zij de door de rechtbank gehanteerde norm onderschrijft voor zover deze inhoudt dat de Verzekeringskamer moet handelen als een redelijk handelend toezichthouder, maar dat zij bestrijdt dat, daar waar de Verzekeringskamer beleidsvrijheid heeft, slechts sprake zou kunnen zijn van een marginale toetsing. De Stichting wijst in dat verband onder meer op HR 9 november 2001, NJ 2002, 446 m. nt. CJHB.

7.5 Het betoog van de Stichting is juist. De vraag of het optreden van de Verzekeringskamer beantwoordt aan hetgeen van een redelijk handelend toezichthouder gevergd mag worden, moet van geval tot geval beantwoord worden aan de hand van alle relevante omstandigheden. Daarbij is het weliswaar zo dat bij de uitoefening van bepaalde bevoegdheden die door de wet aan de Verzekeringskamer zijn toegekend de Verzekeringskamer een zekere beleidsvrijheid heeft (zoals bij de vraag of een stille bewindvoerder zal worden benoemd op grond van het bepaalde in art. 34 lid 3 of 4 Wtv) en dat de rechter met die beleidsvrijheid rekening zal moeten houden, maar dit betekent niet dat het optreden van de Verzekeringskamer slechts marginaal mag worden getoetst. Ook in gevallen waarin aan de Verzekeringskamer beleidsvrijheid toekomt, is de maatstaf of de Verzekeringskamer als een redelijk handelend toezichthouder heeft gehandeld en die toetsing is een volledige toetsing op zorgvuldigheid en niet een marginale.

7.6 Het hof zal thans aan de hand van het in r.o. 7.5 geformuleerde criterium nagaan of de Verzekeringskamer in haar toezichthoudende taak tekort is geschoten. Van de vele door de Stichting tot de Verzekeringskamer gerichte verwijten zijn de belangrijkste (in de nummering van de rechtbank):

b. het ten onrechte voor de solvabiliteit laten meetellen van de Surplus Relief Contracten (SRC's, hieronder zijn te verstaan het contract met NRG voor 1989 en het contract met Gerling/Heritage voor 1991) en het Modified Co-insurance contract (het Modco-contract);

e. het ten onrechte nalaten in de zomer van 1991 het 'plan van aanpak' (dat voorzag in de benoeming van een stille bewindvoerder) ten uitvoer te leggen.

Het hof zal deze verwijten eerst bespreken en daarna bezien of er aanleiding is ook nog de andere verwijten te beoordelen.

7.7 Voor wat betreft verwijt b. (het ten onrechte laten meetellen van de genoemde contracten voor de beoordeling van de solvabiliteit van Vie d'Or) is het volgende van belang. Ingevolge art. 39 lid 1 Wtv dient een verzekeraar te beschikken over een solvabiliteitsmarge die ten minste een bedrag beloopt dat wordt berekend op de wijze voorgeschreven in een krachtens art. 28 lid 6 Wtv vast te stellen model van een staat. Over de omvang van de solvabiliteitsmarge bestaat tussen partijen geen verschil van mening. Een derde gedeelte van de solvabiliteitsmarge vormt het garantiefonds, dat ten minste een bij algemene maatregel van bestuur vast te stellen bedrag beloopt (art. 39 lid 2). In een krachtens art. 28 lid 6 Wtv vast te stellen model van een staat wordt bepaald (i) welke vermogensbestanddelen de solvabiliteitsmarge - en voor levensverzekeraars het garantiefonds - kunnen vormen en welke vermogensbestanddelen daarbij een aftrek dienen te vormen en (ii) de mate waarin en de voorwaarden waaronder dit geschiedt; de Verzekeringskamer kan tegen de waardering van de vermogensbestanddelen bezwaar maken (art. 39 lid 4).

7.8 Bij Koninklijk Besluit van 11 juni 1987, Stb. 291 (het Statenbesluit schade- en levensverzekeringsbedrijf, hierna: het Statenbesluit), zijn onder andere de in r.o. 7.7 bedoelde staten vastgesteld. Van belang in dit verband is Staat 1.301 (Aanwezige Solvabiliteitsmarge), waarin onder de te specificeren bestanddelen van de aanwezige solvabiliteit is vermeld:

Marges op grond van de waardering van balansposten dan wel op grond van winstverwachtingen, indien voor het in aanmerking nemen van de marges de instemming van de Verzekeringskamer is verkregen en voor zover deze marges niet dienen tot dekking van het minimum bedrag van het garantiefonds of van zoveel meer als de helft van het garantiefonds beloopt (specificeren en op een bijlage toelichten)

7.9 Naar het oordeel van het hof volgt uit de Wtv en de daarop gebaseerde regelgeving dat deze zich niet verzet tegen het in aanmerking nemen van verwachte (toekomstige) winsten bij de berekening van de aanwezige solvabiliteit, indien en voorzover de Verzekeringskamer daarmee instemt en mits deze niet dienen tot dekking van het minimum bedrag van het garantiefonds of van meer dan de helft van het garantiefonds. Tevens blijkt daaruit dat de Verzekeringskamer een zekere mate van vrijheid heeft bij de waardering van de bestanddelen van de aanwezige solvabiliteit. Dit alles leidt tot de conclusie dat het in aanmerking nemen van de SRC's en het Modco-contract bij de vaststelling van de solvabiliteit van Vie d'Or, door middel van welke contracten immers - tegen betaling van een bepaalde prijs - Vie d'Or in wezen toekomstige, onzekere winsten had zeker gesteld, op grond van de destijds geldende regels niet per se ongeoorloofd was en dat het aan de Verzekeringskamer was om te beoordelen of dergelijke zeker gestelde winsten in het geval van Vie d'Or geheel of gedeeltelijk in aanmerking konden worden genomen.

7.10 De Stichting heeft nog aangevoerd dat een en ander in strijd zou zijn met de Eerste Richtlijn van de EG van 5 maart 1979 (79/267/EEG), meer in het bijzonder met art. 18 lid 3 daarvan. Daaruit zou volgens de Stichting volgen, dat toekomstige winsten slechts mogen meetellen voor de aanwezige solvabiliteit indien in de afgelopen vijf jaar winst is gemaakt. Dit betoog gaat evenwel niet op, omdat deze bepaling klaarblijkelijk betrekking heeft op toekomstige, onzekere winsten en niet op winsten die door middel van een herverzekeringscontract zijn zeker gesteld. Voor het overige bevat de Eerste Richtlijn geen bepalingen die tot het oordeel zouden moeten leiden dat het in aanmerking nemen van verzekerde toekomstige winsten is uitgesloten. Integendeel, uit het feit dat ingevolge art. 18 lid 3 - binnen bepaalde grenzen - zelfs onverzekerde winst kan meetellen, mag worden afgeleid dat geen principieel bezwaar bestaat tegen het in aanmerking nemen van zeker gestelde winsten. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat de opsomming van hetgeen tot het vermogen van de onderneming behoort in art. 18 lid 1 kennelijk niet limitatief is bedoeld, gelet op het gebruik van de woorden: "dit vermogen omvat met name".

7.11 Het antwoord op de vraag of de Verzekeringskamer in dit geval mocht besluiten de door de SRC's en het Modco-contract zekergestelde winsten voor de berekening van de aanwezige solvabiliteit in aanmerking te nemen op de wijze waarop dit is geschied, zal het hof in het midden laten omdat het voor de beslissing op de door de Stichting tegen de Verzekeringskamer ingestelde vordering niet relevant is. De reden hiervoor is dat het hof de stelling van de Stichting, dat de Verzekeringskamer in het najaar van 1991 bij Vie d'Or had moeten ingrijpen door het benoemen van een stille bewindvoeder gegrond acht, ook al zou de zojuist genoemde vraag bevestigend moeten worden beantwoord. Het hof zal dan ook bij de bespreking van verwijt e er veronderstellenderwijs vanuit gaan, dat de Verzekeringskamer heeft mogen besluiten dat op grond van het contract met NRG (het enige van de surplus relief contracten dat in het najaar van 1991 reeds was afgesloten) een bedrag van ƒ 13.000.000 voor de aanwezige solvabiliteit mocht meetellen.

7.12 Het voorafgaande neemt niet weg, dat uit de hiervoor weergegeven regelgeving rond de (vereiste) aanwezige solvabiliteit blijkt, dat de aanwezige solvabiliteit kan en mag bestaan uit activa van verschillende kwaliteit. Zo is gestort aandelenkapitaal een sterker bestanddeel van de aanwezige solvabiliteit dan verwachte winst. Dit betekent dat de Verzekeringskamer zich bij het door haar uit te oefenen toezicht, bijvoorbeeld bij de afweging die zij in voorkomend geval zal moeten maken of een bewindvoerder ex art. 34 lid 4 Wtv dient te worden benoemd, de kwaliteit van de aanwezige solvabiliteit niet buiten beschouwing kan laten. Hierbij is in het geval van het contract met NRG met name van belang dat, naar de Stichting onweersproken heeft gesteld en naar de Verzekeringskamer ook in 1991 had moeten beseffen, de solvabiliteit die aan het NRG-contract werd ontleend zou 'verdampen' ingeval van insolventie van Vie d'Or. Ook immers indien, zoals de Verzekeringskamer heeft betoogd, in het algemeen van de continuïteit van de (verzekerings)onderneming mag worden uitgegaan, betekent dit niet dat de Verzekeringskamer, indien er aanwijzingen zijn dat aan een goede gang van zaken bij die onderneming moet worden getwijfeld, zich niet behoeft af te vragen wat de gevolgen voor de aanwezige solvabiliteit zouden zijn indien de continuïteit van de betreffende verzekeringsmaatschappij niet langer zou zijn gewaarborgd.

7.13 Tegen deze achtergrond zal het hof het verwijt beoordelen dat de Verzekeringskamer in 1991 (of op zijn minst in 1992) bij Vie d'Or had moeten ingrijpen door een stille bewindvoerder te benoemen. De Stichting doelt hiermee op de in lid 3 van art. 34 Wtv aan de Verzekeringskamer toegekende bevoegdheid, indien het in lid 1 van dat artikel bedoelde belang (het belang van degenen die als verzekeringsnemers, verzekerden of gerechtigden op uitkeringen betrokken zijn of zullen worden bij overeenkomsten van verzekering, gesloten of te sluiten door een verzekeraar) onverwijld ingrijpen noodzakelijk maakt, onmiddellijk de verzekeraar kan aanzeggen dat vanaf een bepaald tijdstip alle of bepaalde organen van de verzekeraar hun bevoegdheid slechts mogen uitoefenen na goedkeuring door een of meer door de Verzekeringskamer aangewezen personen.

7.14 De Stichting heeft aangevoerd dat de Verzekeringskamer in de zomer van 1991 een 'plan van aanpak' had klaarliggen dat ten uitvoer zou worden gelegd indien niet aan bepaalde voorwaarden zou zijn voldaan en dat de Verzekeringskamer dit plan vervolgens niet heeft uitgevoerd hoewel aan die voorwaarden niet was voldaan. De Stichting meent dat dit een aan de Verzekeringskamer toe te rekenen fout is. Het hof is evenwel van oordeel dat het antwoord op de vraag of de Verzekeringskamer had moeten ingrijpen door het benoemen van een stille bewindvoerder, ervan afhangt of daarvoor in de omstandigheden van het geval voldoende reden bestond, onafhankelijk van de toekomstige gedragslijn die de Verzekeringskamer in haar plan van aanpak aanvankelijk had neergelegd. Nu de Verzekeringskamer niet verplicht was een plan van aanpak op te stellen, stond het haar ook vrij terug te komen op haar aanvankelijke voornemen een stille bewindvoerder te benoemen indien Vie d'Or niet aan een aantal voorwaarden zou voldoen.

7.15 Bij het beantwoorden van de vraag of de Verzekeringskamer als een redelijk handelend toezichthouder heeft gehandeld door in of na de zomer van 1991 geen stille bewindvoerder te benoemen, neemt het hof de volgende feiten en omstandigheden tot uitgangspunt:

(a) De Verzekeringskamer heeft de staten op grond waarvan zij moest beoordelen of Vie d'Or aan de solvabiliteitseisen voldeed en die vóór 1 juli van elk kalenderjaar moeten worden ingediend, over het jaar 1990 pas op 18 oktober 1991 ontvangen. Dit was in afwijking van de eerdere toezegging van de directie, de accountants en de actuaris dat de staten op 2 augustus 1991 zouden worden ingediend. Overigens ontving de Verzekeringskamer de verslagstaten over het jaar 1989 ook al te laat, namelijk op 30 augustus 1990. Anders dan de Verzekeringskamer, acht het hof het bij herhaling en - in 1991 - in afwijking van eerdere toezeggingen ruim overschrijden van de voorgeschreven termijn een ernstige aanwijzing dat aan een goede gang van zaken bij Vie d'Or moest worden getwijfeld. Het gaat er bij deze staten immers om de Verzekeringskamer in staat te stellen de voor de polishouders van groot belang zijnde solvabiliteit te beoordelen, waarbij juist het feit dat het daarbij om een beoordeling achteraf gaat de Verzekeringskamer extra alert had moeten doen zijn indien indiening van de staten plaatsvindt ruim na het verstrijken van de voorgeschreven termijn.

(b) In de loop van november 1991 kwam de Verzekeringskamer tot de conclusie dat de solvabiliteitspositie in de verslagstaten over 1990 een geflatteerd beeld gaf van de werkelijkheid; correcties op de jaarrekening leidden tot een daling van de aanwezige solvabiliteitsmarge tot beneden het niveau van het minimumgarantiefonds (memorie van antwoord Verzekeringskamer nr. 38). Hieruit moest de Verzekeringskamer derhalve blijken dat de door Vie d'Or op 15 juli 1991 ingediende voorlopige balans en resultatenrekening over 1990, volgens welke gegevens Vie d'Or per eind 1990 aan de vereiste solvabiliteitsmarge zou voldoen, in ieder geval op dit punt een onjuist beeld gaven.

(c) Vanaf 10 oktober 1990 tot maart 1991 heeft de Verzekeringskamer onderzoek bij Vie d'Or ingesteld. Uit dit onderzoek constateerde de Verzekeringskamer dat Vie d'Or een achterstand had bij de administratieve verwerking van verzekeringsgegevens (memorie van antwoord Verzekeringskamer nr. 21). In maart 1991 heeft de actuaris de Verzekeringskamer ervan op de hoogte gesteld dat de administratie bij Vie d'Or niet adequaat was. "Vie d'Or maakte zoveel productie dat zij achter de feiten aanholde. Een inschatting van de resultaten uit de bedrijfsvoering was daarom niet goed mogelijk" (memorie van antwoord Verzekeringskamer nr. 20). Op 4 september 1991 deelde de accountant mee dat de administratie pas op een termijn van anderhalf jaar volledig op orde zou zijn (memorie van antwoord Verzekeringskamer nr. 33).

(d) Op 12 juli 1990 is het surplus-reliefcontract met NRG tot stand gekomen. De hieruit resulterende solvabiliteit van ƒ 13 miljoen zou bij insolventie van Vie d'Or in rook opgaan. Het bedrag van ƒ 13 miljoen is op de balans van Vie d'Or per 31 december 1989 geheel als actief opgenomen en in dat jaar tevens als winst in de jaarrekening verantwoord.

(e) Bij brief van 30 mei 1991 heeft de actuaris de relatie met Vie d'Or opgezegd. Dit gebeurde nadat de Verzekeringskamer in een gesprek in april 1991 aan de actuaris te kennen had gegeven dat deze óf een krachtiger en onafhankelijker invulling aan zijn functie moest geven óf moest overwegen zijn functie ter beschikking te stellen (memorie van antwoord Verzekeringskamer nr. 22). De opstelling van de Verzekeringskamer kan bezwaarlijk anders worden begrepen (bij pleidooi heeft het hof de Verzekeringskamer nog gevraagd haar opstelling jegens de actuaris nader toe te lichten, maar deze is - anders dan door een herhaling van wat ook reeds uit de stukken bleek - niet gegeven) dan dat zij van oordeel was dat er voor de actuaris ook daadwerkelijk aanleiding wás zich onafhankelijker op te stellen omdat, naar het oordeel van de Verzekeringskamer, dat wat Vie d'Or van de actuaris verlangde actuarieel niet (steeds) door de beugel kon. Indien dan vervolgens de Verzekeringskamer constateert dat de actuaris ontslag neemt, van welk ontslag de Verzekeringskamer op 7 augustus 1991 kennis nam, diende de Verzekeringskamer dit op te vatten als een signaal dat aan een goede gang van zaken bij Vie d'Or moest worden getwijfeld.

7.16 Het hof is van oordeel dat de Verzekeringskamer onder de hiervoor genoemde omstandigheden in ieder geval eind november 1991 had moeten besluiten tot het benoemen van een stille bewindvoerder, omdat het belang van bestaande en toekomstige polishouders een dergelijk ingrijpen onverwijld noodzakelijk maakte. Door dit na te laten heeft de Verzekeringskamer niet gehandeld als van een redelijk handelend toezichthouder mocht worden verwacht. Daarbij acht het hof met name van belang dat de Verzekeringskamer onvoldoende heeft onderkend dat een levensverzekeringsmaatschappij, van wie bij herhaling blijkt dat de administratie op essentiële punten tekortschiet op de wijze zoals hiervoor aangegeven, een gevaar vormt voor al degenen die in het maatschappelijk verkeer op de soliditeit van een onder toezicht staande verzekeringsmaatschappij vertrouwen. De Verzekeringskamer had voorts moeten onderkennen dat de effectiviteit van het door haar uitgeoefende toezicht staat of valt met een behoorlijke administratie van de onder toezicht staande. In dit geval was de Verzekeringskamer door de accountants te verstaan gegeven dat de administratie pas op een termijn van anderhalf jaar (gerekend vanaf begin september 1991) volledig op orde kon zijn.

7.17 Daarbij komt, dat het vertrek van de actuaris, onder omstandigheden die hiervoor zijn beschreven, voor de Verzekeringskamer aanleiding hadden moeten zijn zich zorgen te maken over de kwaliteit van de directie van Vie d'Or en wel zodanig dat het - ook weer gelet op de toestand van de administratie en de financiële rapportage - niet langer verantwoord was de directie te laten functioneren zonder de mate van direct toezicht die alleen de stille bewindvoering kon verschaffen. Onder deze omstandigheden was het geven van een aanwijzing op 30 september 1991, inhoudende dat de administratieve organisatie voor 1 december 1991 zodanig diende te verbeteren dat door de Verzekeringskamer tijdig een goed inzicht kon worden verkregen in de financiële positie van de maatschappij en dat Vie d'Or met ingang van 1 april 1992 over een adequaat informatiesysteem zou dienen te beschikken, volstrekt ontoereikend en, gelet op de inschatting door de accountant van de tijd die met het op orde brengen van de administratie gemoeid zou zijn, ook niet erg reëel. Inderdaad bleek in december 1991 al dat de termijn van 1 april 1992 niet zou worden gehaald.

7.18 De noodzaak tot het aanstellen van een stille bewindvoerder wordt nog vergroot, indien bedacht wordt dat een deel van de solvabiliteit, te weten een bedrag van ƒ 13.000.000 terzake het NRG-contract, bij faillissement van Vie d'Or in rook zou opgaan. Dit had de Verzekeringskamer in het najaar van 1991, toen duidelijk naar voren trad dat Vie d'Or met enkele ernstige problemen kampte, tot extra voorzichtigheid moeten aanzetten.

7.19 De Verzekeringskamer heeft aangevoerd dat zij voor het zogenaamde toezichthoudersdilemma stond, waarmee zij wil zeggen dat ingrijpen bij een levensverzekeringsmaatschappij, bijvoorbeeld door het intrekken van de vergunning, weliswaar toekomstige polishouders voor schade behoedt, maar de bestaande polishouders juist dupeert. Wat er van deze redenering ook zij, de Verzekeringskamer verliest uit het oog dat haar niet het verwijt wordt gemaakt dat zij de vergunning van Vie d'Or niet heeft ingetrokken, maar dat zij heeft nagelaten tijdig een stille bewindvoerder te benoemen. Door een stille bewindvoerder te benoemen had de Verzekeringskamer juist de mogelijkheid om de continuïteit van Vie d'Or zoveel mogelijk te bevorderen. Het standpunt van de Verzekeringskamer dat benoeming van een stille bewindvoerder in de markt toch snel bekend zou zijn geworden en daardoor het einde van Vie d 'Or zou hebben betekend, moet worden verworpen. De mogelijkheid een stille bewindvoerder te benoemen was in 1990, dus zeer recent in de Wtv opgenomen. Bij die gelegenheid is in de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel overwogen dat de stille bewindvoering ter vermijding van onevenredige schade niet bekend zou worden gemaakt (TK 1988-1989, 20884 nr. 3 p. 9). De Verzekeringskamer heeft haar standpunt dat desalniettemin voor het bekend worden van stille bewindvoering moest worden gevreesd in dat licht onvoldoende met feiten onderbouwd.

7.20 Het voorgaande leidt tot de slotsom dat grief VI slaagt. Hetgeen de Stichting overigens nog aan deze grief ten grondslag heeft gelegd behoeft dan ook geen behandeling.

8.1 In grief VII komt de Stichting op tegen het oordeel van de rechtbank dat geen causaal verband bestaat tussen de door de rechtbank vastgestelde onrechtmatige handelwijze van de actuaris en de door de polishouders geleden schade.

8.2 De rechtbank heeft in haar bestreden vonnis overwogen dat de actuaris heeft gehandeld in strijd met voor de beroepsgroep waartoe hij behoort geldende normen en gedragsregels, door niet in een actuarieel rapport aan zijn opdrachtgever te waarschuwen voor de uitgeholde winstcapaciteit en financiële positie van Vie d'Or, alsmede door over de jaren 1989 en 1990 geen actuarieel rapport uit te brengen aan de raad van commissarissen van Vie d'Or. De rechtbank is eveneens van oordeel dat het handelen in strijd met deze normen en gedragsregels door de actuaris een onrechtmatige daad is jegens de polishouders van Vie d'Or. De rechtbank heeft evenwel overwogen dat het causaal verband tussen het onrechtmatig handelen van de actuaris en het optreden van de schade ontbreekt. Volgens de rechtbank heeft de actuaris zijn werkzaamheden ten behoeve van Vie d'Or geruime tijd vóór de déconfiture beëindigd en was de situatie van Vie d'Or toen nog niet hopeloos. Bovendien heeft de actuaris volgens de rechtbank wel degelijk bedenkingen geuit met betrekking tot de zorgelijke situatie en heeft hij zijn werkzaamheden gestaakt omdat van de zijde van Vie d'Or onvoldoende aan deze bedenkingen tegemoet is gekomen. De rechtbank komt op grond hiervan tot het oordeel dat aan de tekortkomingen in de handelwijze van de actuaris onvoldoende zelfstandig gewicht toekomt om de conclusie te rechtvaardigen dat die tekortkomingen (mede) hebben geleid tot de déconfiture van Vie d'Or.

8.3 De Stichting brengt hiertegen allereerst in dat de omstandigheid dat de situatie van Vie d'Or niet hopeloos was juist bewijst dat er wel causaal verband bestaat. Als de situatie wel hopeloos was geweest had het weinig meer uitgemaakt of de actuaris wel of niet op de juiste wijze had gewaarschuwd, aldus de Stichting. Het betoog van de Stichting is juist. Het enkele feit dat de situatie van Vie d'Or op 17 oktober 1991 niet hopeloos was staat niet alleen niet aan causaal verband in de weg, maar kan veeleer tot de slotsom leiden dat maatregelen om de situatie van Vie d'Or te verbeteren in dat stadium nog een positief effect zouden hebben, in die zin dat de schade voor polishouders zou worden voorkomen of althans beperkt.

8.4 De Stichting klaagt er voorts over dat de rechtbank heeft geoordeeld dat het aannemen van causaal verband mede afstuit op het feit dat de actuaris bedenkingen heeft geuit, dat Vie d'Or daaraan niet tegemoet is gekomen en dat de actuaris vervolgens heeft besloten zijn werkzaamheden ten behoeve van Vie d'Or te staken. De Stichting klaagt er terecht over dat dit oordeel zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk is. Het gaat hier immers om de vraag of aannemelijk is dat een schriftelijke waarschuwing gericht aan de directie en in afschrift verzonden aan de raad van commissarissen tot maatregelen zoud hebben geleid die de schade voor polishouders zou hebben voorkomen of beperkt. De omstandigheid dat eerdere mondelinge bedenkingen geuit tegenover alleen de directie niet tot maatregelen hebben geleid, betekent immers zonder meer nog niet dat een schriftelijke en ook aan commissarissen verzonden waarschuwing evenmin het gewenste effect zou hebben gehad.

8.5 Met betrekking tot de vraag of in dit geval causaal verband aanwezig is overweegt het hof als volgt. Het College van Rechtspraak heeft overwogen dat de actuaris zijn opdrachtgever er uitdrukkelijk (schriftelijk) voor had moeten waarschuwen dat en waarom de financiële positie van Vie d'Or zich zodanig dreigde te ontwikkelen dat de continuïteit van de onderneming in gevaar kwam en dat hij (of zijn opvolger) zich dus bij ongewijzigd beleid mogelijk niet langer in ongeclausuleerd goedkeurende vorm over de jaarrekening zou kunnen uitspreken. In het midden kan blijven of de directie zich veel aan een dergelijke waarschuwing gelegen had laten liggen indien deze uitsluitend tot haar zou zijn gericht, omdat het hof van oordeel is dat indien, zoals de actuaris had behoren te doen, ook een afschrift aan de raad van commissarissen was gezonden, een situatie zou zijn gecreëerd waar de beide organen moeilijk onderuit konden, al was het alleen maar om mogelijke civielrechtelijke aansprakelijkheid te voorkomen. Uit de beschikking van de Ondernemingskamer van 9 juli 1998 in de enquêteprocedure en het verslag van onderzoekers waarop die uitspraak is gebaseerd, blijkt dat, naar hun oordeel, de raad van commissarissen door haar voor een verzekeringsmaatschappij onevenwichtige samenstelling, onder meer onvoldoende deskundigheid bezat om de gang van zaken bij Vie d'Or, met name vanaf 1989 - het jaar van waaraf Vie d'Or zich ging richten op een breed publiek - te beoordelen en te begeleiden, en ernstig tekort is geschoten bij het beoordelen van de strategie, de resultaten en de interne organisatie van Vie d'Or over met name de jaren 1989 en 1990. Het hof leidt hieruit af dat de raad van commissarissen van Vie d'Or onvoldoende deskundigheid bezat om de problemen bij Vie d'Or zelf boven water te krijgen en dat hij daartoe ook onvoldoende initiatief ontplooide. Het hof heeft evenwel geen aanleiding te veronderstellen dat de raad van commissarissen zó slecht functioneerde dat hij een duidelijke waarschuwing van de actuaris, als bij uitstek deskundige op zijn terrein, naast zich zou hebben neergelegd. Die waarschuwing hield immers twee elementen in die duidden op een potentieel zeer ernstige situatie indien adequate maatregelen zouden uitblijven: de mogelijkheid dat de continuïteit van de onderneming in gevaar zou komen en de dreiging met het onthouden van een ongeclausuleerde goedkeuring bij de jaarrekening. Het hof merkt op dat dit laatste element met name daarom als ernstig zou zijn opgevat, omdat door het onthouden of clausuleren van de goedkeurende verklaring bij de jaarrekening naar buiten toe van de problemen bij Vie d'Or zou blijken en het functioneren van Vie d'Or als levensverzekeringsmaatschappij ernstig zou worden bemoeilijkt, zo niet onmogelijk gemaakt.

8.6 Het hof is dan ook van oordeel dat de raad van commissarissen van Vie d'Or geen andere keuze zou hebben gehad dan de directie te dwingen maatregelen te nemen om de gesignaleerde gevaren af te wenden, en dat de directie van Vie d'Or eveneens geen andere keuze zou hebben gehad dan die maatregelen door te voeren. Bij de te nemen maatregelen moet niet zozeer worden gedacht aan het doorvoeren van verbeteringen op eigen kracht - het hof acht weinig aannemelijk dat Vie d'Or daartoe op korte termijn in staat zou zijn - maar veeleer aan de overname van Vie d'Or door bijvoorbeeld een andere verzekeringsmaatschappij. Het hof acht voldoende aannemelijk dat een overname in die tijd ook nog zou zijn gelukt. De toestand van Vie d'Or was in het tweede halfjaar immers nog niet hopeloos. De aandeelhouders van Vie d'Or bleken eind 1991 begin 1992 nog bereid een bedrag van ca ƒ 20 miljoen in Vie d'Or te steken. Het hof is derhalve van oordeel dat de schade van de polishouders niet zou zijn opgetreden indien de actuaris zijn plicht de directie en de raad van commissarissen schriftelijk te waarschuwen was nagekomen. Aan het beroep van de Stichting op de zogeheten omkeringsregel komt het hof niet toe, nu het ook zonder toepassing van deze regel het causaal verband in de vorm van sine qua non verband bewezen acht, terwijl een aanbod tot tegenbewijs op dit punt niet is gedaan.

8.7 De schade kan, gelet op de aard van de aansprakelijkheid en van de schade, ook aan de actuaris worden toegerekend. De actuaris heeft immers in strijd met de voor zijn beroepsgroep geldende normen en op verwijtbare wijze nagelaten de directie en de raad van commissarissen tegen het gevaar van discontinuïteit te waarschuwen. Dat gevaar heeft zich ook verwezenlijkt, Vie d'Or heeft haar bedrijf moeten staken. Het gevolg daarvan is geweest dat de rechten van de polishouders aan Twenteleven zijn overgedragen en daarbij zijn gekort. Die schade van polishouders is ook typisch een vorm van schade die het optreden van de actuaris had moeten voorkomen en die voor hem ook voorzienbaar was althans had moeten zijn.

8.8 Het voorgaande voert tot de slotsom dat grief VII slaagt.

9.1 In grief VIII vecht de Stichting het oordeel van de rechtbank aan dat de schade niet kan worden berekend op de wijze als door de Stichting (in eerste aanleg) gesteld, namelijk als fractie van de betalingswaarde. De Stichting heeft bovendien haar eis vermeerderd in die zin dat ook aanspraak wordt gemaakt op het gemis aan het gegarandeerde rendement op de na 1 augustus 1994 te storten premies.

9.2 De rechtbank heeft overwogen dat de datum waarbij aansluiting moet worden gezocht om de omvang van de schade vast te stellen 1 augustus 1994 is, te weten de datum waarop de gekorte verplichtingen van Vie d'Or jegens de polishouders zijn overgedragen aan Twenteleven. Wat betreft de polishouders wier polis op die datum nog niet tot uitkering waren gekomen beloopt volgens de rechtbank de schade het bedrag dat nodig was om een polis bij Twenteleven te verkrijgen die uitzicht bood op dezelfde uitkering als hun polis bij Vie d'Or. Wat betreft de polishouders wier polis al wel tot uitkering was gekomen beloopt de schade het bedrag dat hun uitkering lager was dan de uitkering waarop zij recht zouden hebben gehad indien Vie d'Or niet was gefailleerd. De uitgangspunten en de uitwerking daarvan voor de berekening van de geleden schade, zoals die zijn neergelegd in beide rapportages van KPMG, acht de rechtbank niet onjuist. De rechtbank ziet geen grond om de schade beperkt te achten tot enkel de afkoopwaarde van de verzekeringen. Ook verwerpt de rechtbank het beroep (van de accountants) op voordeelstoerekening, die zou meebrengen dat rekening wordt gehouden met het voordeel dat (een aantal van) de oud-polishouders van Vie d'Or hebben gehad doordat zij ter gelegenheid van de overgang naar Twenteleven zijn overgestapt op zogenaamde unit-linked verzekeringen en hebben geprofiteerd van de sedertdien aanzienlijk gestegen beurskoersen. De rechtbank is voorts van oordeel dat de schade van de 11 polishouders die hun rechten aan de Stichting hebben gecedeerd niet kan worden gesteld op de fractie die de waarde van de polissen van deze oud-polishouders uitmaakte van de betalingswaarde van alle polissen van Vie d'Or, vermenigvuldigd met de totale schade ad ƒ 177 miljoen. Volgens de rechtbank is deze methode van schadeberekening te globaal en doet deze geen recht aan de specifieke omstandigheden welke per polishouder bepalend zijn voor de vaststelling van de door hem/haar geleden schade. Omdat de Stichting de gevorderde bedragen niet verder heeft onderbouwd heeft de rechtbank de vordering tot vergoeding van de schade van de 11 polishouders afgewezen.

9.3 Aangezien zowel de Stichting als de accountants (door middel van grief XI in het incidenteel appel) bezwaren tegen (gedeelten van) deze overwegingen van de rechtbank hebben gericht zal het hof beide grieven thans zoveel mogelijk gezamenlijk behandelen. Dit laatste geldt voor zover nodig ook voor de verweren van de actuaris tegen de door de Stichting verdedigde schadeberekening waaraan de rechtbank niet is toegekomen. Nu grief VII in het principaal appel gegrond is, brengt de devolutieve werking van het hoger beroep immers mee dat het hof die verweren alsnog zal dienen te onderzoeken.

9.4 Het hof stelt voorop dat uitgangspunt bij de begroting van de door polishouders geleden schade moet zijn dat de polishouders zoveel mogelijk in de toestand worden gebracht waarin zij zouden hebben verkeerd indien de onrechtmatige daad achterwege zou zijn gebleven. Om de omvang van die schade vast te stellen moet eerst worden vastgesteld (i) in welke positie de polishouders zouden hebben verkeerd indien jegens hen niet onrechtmatig zou zijn gehandeld, dat is - naar uit dit arrest blijkt - de (hypothetische) situatie waarin Vie d'Or niet zou zijn gefailleerd en waarin de polissen niet zouden zijn gekort en aan Twenteleven overgedragen. De aldus vast te stellen situatie moet worden vergeleken met de situatie (ii) waarin de polishouders in werkelijkheid zijn komen te verkeren. Het verschil tussen (i) en (ii), indien negatief, is in beginsel de schade van de polishouder die voor vergoeding in aanmerking komt.

9.5 Het hof is met de rechtbank van oordeel dat het verschil tussen situaties (i) en (ii) in beginsel moet worden berekend naar de toestand op 1 augustus 1994, de datum waarop de polissen zijn overgedragen aan Twenteleven. Het hof acht dit het meest in overeenstemming met de aard van de schade waar het in deze zaak om gaat, omdat een lijfrente- of levensverzekeringspolis, ook indien deze reeds tot uitkering is gekomen, vooral een vermogenswaarde vertegenwoordigt. Die vermogenswaarde is op 1 augustus 1994 aangetast toen de aanspraken uit de polissen werden gekort en aan Twenteleven werden overgedragen. Eveneens in overeenstemming hiermee is het om als schade van een polishouder te beschouwen het bedrag dat voor hem zou zijn gemoeid om op 1 augustus 1994 bij Twenteleven of elders een aanvulling op zijn polis (of op zijn uitkering, indien de polis op 1 augustus 1994 reeds tot uitkering was gekomen) te kopen zodanig dat voor hem aanspraken ontstaan die zoveel mogelijk gelijk zijn aan de aanspraken die hij jegens Vie d'Or zou hebben gehad bij ongewijzigde voortzetting. Daarbij dient er tevens rekening mee te worden gehouden dat sommige polishouders door Vie d'Or een gegarandeerd rendement toegezegd hadden gekregen en dat zulks bij Twenteleven niet langer het geval was. Niet uitgesloten is overigens dat nog met andere aspecten rekening zal moeten worden gehouden. De comparitie van partijen die het hof met het oog op de begroting van de schade zal gelasten zal er mede toe kunnen dienen dergelijke aspecten vast te stellen.

9.6 Het voorgaande betekent in de eerste plaats dat geen aanleiding bestaat om bij situatie (i) alleen de afkoopwaarde van de polis bij Vie d'Or in aanmerking te nemen, zoals de accountants bepleiten. Onvoldoende aannemelijk is dat de afkoopwaarde gelijk is aan de vermogenswaarde die een polis voor de polishouder belichaamt, waarbij immers ook de toekomstverwachtingen bij voortgezette premiebetaling, soms met gegarandeerd rendement, moeten worden betrokken. De accountants hebben ook niet gesteld dat alle polishouders op of kort voor 1 augustus 1994 hun polis bij Vie d'Or zouden hebben afgekocht en dat is ook niet aannemelijk.

9.7 Het hof is eveneens met de rechtbank van oordeel dat de schade van de 11 polishouders niet kan worden berekend op de wijze die de Stichting voorstaat, namelijk door de door KPMG berekende schade ad ƒ177 miljoen te vermenigvuldigen met de fractie die de waarde van de polissen van deze polishouders uitmaakte van de betalingswaarde van alle polissen van Vie d'Or. De rechtbank heeft terecht overwogen dat deze benadering onvoldoende recht doet aan de individuele positie van de polishouders. De accountants betogen voorts terecht dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de uitgangspunten en de uitwerking daarvan voor de berekening van de geleden schade zoals neergelegd in de beide rapportages van KPMG haar niet onjuist voorkomen. Uit deze rapportage blijkt voldoende dat KPMG van geheel andere uitgangspunten voor de schadeberekening uitgaat dan welke het hof hiervoor als juist heeft aangemerkt.

9.8 Voor de door de accountants bepleite voordeelstoerekening is geen plaats. Het voordeel dat polishouders mogelijk hebben genoten doordat zij bij Twenteleven op een unit-linked verzekering zijn overgestapt en hebben geprofiteerd van de sedertdien gestegen beurskoersen, is immers niet het gevolg van dezelfde gebeurtenis waardoor zij ook schade hebben geleden. De schade is geleden als gevolg van de onrechtmatige daad van de accountants terwijl de koerswinsten het gevolg zijn van de keuze die de polishouders hebben gemaakt voor een unit-linked verzekering. Voor het overige komt het rekening houden met na 1 augustus 1994 gestegen beurskoersen in strijd met het hiervoor vermelde uitgangspunt dat de schade naar de toestand op 1 augustus 1994 moet worden vastgesteld.

9.9 Het voorgaande voert tot de slotsom dat grief VIII in het principaal appel tevergeefs is voorgesteld, doch dat grief XI van de accountants gedeeltelijk slaagt.

9.10 Het hof acht zich onvoldoende voorgelicht over de omvang van de schade die door de 11 polishouders, die hun rechten aan de Stichting hebben gecedeerd, is geleden. Geen van de partijen heeft immers berekeningen in het geding gebracht op basis van de uitgangspunten die het hof hiervoor in r.o. 9.4 en 9.5 heeft geformuleerd. De Stichting zal, conform haar aanbod, alsnog in de gelegenheid worden gesteld deze berekeningen in het geding te brengen en de andere partijen zullen daar op kunnen reageren. Aangezien niet valt uit te sluiten dat partijen over de berekening van de schade van mening blijven verschillen, zal het hof tevens een comparitie van partijen gelasten om met partijen over de te benoemen deskundigen en de aan hen te stellen vragen te overleggen. Daarbij zal ook aan de orde kunnen komen of de situaties van de genoemde 11 polishouders voldoende representatief zijn voor de gehele groep van polishouders die aanspraak kunnen maken op schadevergoeding en zo nee, of het vanuit een oogpunt van proceseconomie niet de voorkeur zou verdienen deskundigen op te dragen zich tevens over andere, voldoende representatieve gevallen uit te laten.

9.11 In grief IX voert de Stichting aan dat de rechtbank de kosten voor de vaststelling van schade en aansprakelijkheid aanmerkelijk te laag heeft begroot op ƒ 12.000,--. Zij vordert thans betaling van de kosten die zij heeft gemaakt in verband met de rapportages van KPMG, het rapport Brunner/Scheltema en het voeren van de tuchtprocedures tegen de actuaris en de accountant. De rapportages van KPMG bestaan uit drie rapporten over de aansprakelijkheid van respectievelijk de accountants, de actuaris en de Verzekeringskamer, alsmede een rapport over de schade van de polishouders. De kosten voor de rapportage over de accountants is door KPMG tezamen met de kosten voor het onderzoek naar de bestuurders in rekening gebracht. Van het totale aldus gedeclareerde bedrag van ƒ 992.029,-- rekent de Stichting ƒ 200.000,-- aan de rapportage over de accountants toe. De kosten voor de schaderapportage ad ƒ 233.145,-- rekent de Stichting in gelijke delen aan de accountants, de actuaris en de Verzekeringskamer toe.

9.12 De kosten van het voeren van een tuchtrechtelijke procedure kunnen, behoudens bijzondere omstandigheden waarvan in dezen niet is gebleken, niet worden beschouwd als kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid zodat dit onderdeel van de vordering reeds hierop afstuit. Anders dan de actuaris echter heeft aangevoerd, stuit het overige gedeelte van de vordering niet reeds af op art. 3:305a lid 3 BW, waarin is bepaald dat een rechtsvordering als bedoeld in lid 1 niet kan strekken tot schadevergoeding te voldoen in geld. De Stichting vordert immers geen schadevergoeding ten behoeve van de oud-polishouders, maar vergoeding van eigen schade.

9.13 Voor wat betreft de kosten van de rapportages ter vaststelling van aansprakelijkheid (de drie KPMG-rapportages en het rapport Brunner/Scheltema) geldt het volgende. Anders dan de actuaris aanvoert staat aan de vordering tot voldoening van (eigen) schade niet in de weg dat gedaagden jegens de Stichting geen onrechtmatige daad of wanprestatie hebben gepleegd. Uit de wetsgeschiedenis van art. 3:305a BW (TK 1991-1992, 22486, nr. 3 p. 30) blijkt immers dat met die bepaling niet beoogd is de mogelijkheid uit te sluiten dat de rechter op vordering van een belangenorganisatie een verklaring voor recht geeft dat een gedraging onrechtmatig is en dat individuele gedupeerden met een dergelijk declaratoir vervolgens hun voordeel doen, bijvoorbeeld door eigen vorderingen tot schadevergoeding in te stellen. Niet valt in te zien waarom de kosten die de Stichting in verband met het verkrijgen van een dergelijke verklaring voor recht maakt niet als kosten gemaakt ter vaststelling van aansprakelijkheid zouden kunnen worden aangemerkt en ten laste van de in het ongelijk gestelde partij worden gebracht. Er bestaat immers evenmin twijfel over dat de Stichting aanspraak kan maken op vergoeding van de proceskosten. Hierbij is voorts van belang dat in gevallen van massaschade, zoals Vie d'Or er één van is, de proceseconomie ermee is gediend indien in een procedure op grond van art. 3:305a BW een verklaring voor recht aangaande de onrechtmatigheid wordt gevorderd. Ook gedaagden zijn ermee gebaat dat over die vraag niet in talloze afzonderlijke procedures wordt geprocedeerd. Tegen die achtergrond valt niet in te zien waarom de Stichting geen aanspraak zou kunnen maken op vergoeding van de kosten ter vaststelling van aansprakelijkheid. Bij het voorgaande komt nog dat de Stichting tevens optreedt als cessionaris van vorderingen van de 11 polishouders en in die hoedanigheid schadevergoeding vordert. Alleen al om die reden kan de Stichting vergoeding van kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid vorderen.

9.14 De vraag is of de gevorderde kosten redelijk zijn. De gang van zaken bij Vie d'Or die tot de ondergang van deze maatschappij heeft geleid is complex en de vragen die daarbij rijzen met betrekking tot de aansprakelijkheid en de schade zijn ingewikkeld zowel vanuit juridisch als vanuit verzekeringstechnisch, financieel en boekhoudkundig oogpunt. Onder die omstandigheden acht het hof het redelijk dat de Stichting deze kosten gemaakt heeft. Ook het beloop van de kosten acht het hof, gelet op de met de déconfiture van Vie d'Or gemoeide belangen, redelijk. Daaraan staat niet in de weg dat het hof KPMG niet volgt in de wijze waarop de schade behoort te worden berekend. Ook echter indien uitsluitend zou worden gekeken naar de vordering die de Stichting als cessionaris van de 11 polishouders instelt, acht het hof de gemaakte kosten redelijk. Weliswaar gaan die kosten het in deze procedure gevorderde bedrag van € 225.583 te boven en zal dit vermoedelijk nog steeds zo zijn indien ook de schadevergoeding op te maken bij staat voor polishouders 3, 8 en 10 in aanmerking wordt genomen, maar duidelijk is dat de vordering van de 11 polishouders in zekere zin het karakter van een proefprocedure heeft, die, indien succesvol, als opstap kan worden gebruikt voor de andere polishouders in door hen tegen gedaagden in te stellen vorderingen tot verkrijging van schadevergoeding. Ook hier speelt derhalve een rol dat een efficiënte procesvoering ermee gebaat is dat eerst slechts door een beperkt aantal polishouders schadevergoeding wordt gevorderd en dat het redelijk is dat die efficiënte vorm van procederen niet meebrengt dat de Stichting de door haar gemaakte kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid niet volledig zou kunnen verhalen.

9.15 De slotsom uit het voorgaande is dat de vordering van de Stichting zoals geformuleerd onder 2.c van het petitum toewijsbaar is.

10.2 De rechtbank heeft voorts overwogen dat causaal verband tussen het onrechtmatig handelen van de accountants en de schade van de (oud-)polishouders aanwezig is. Naar het oordeel van de rechtbank heeft het onrechtmatig handelen van de accountants, dat bestond uit het onvoldoende uitvoering geven aan hun controlerende en informerende taken, een risico in het leven geroepen dat daardoor schade door derden zou ontstaan, meer in het bijzonder het risico dat bij Vie d'Or een situatie van insolventie zou ontstaan. Dat risico heeft zich ook verwezenlijkt. De accountants hebben niet aangetoond dat dit risico zich ook zou hebben verwezenlijkt indien hun onrechtmatig handelen achterwege zou zijn gebleven. De rechtbank acht het integendeel aannemelijk geworden dat indien de accountants tijdens hun werkzaamheden met betrekking tot de jaarrekening over 1989 correct en zorgvuldig hadden gehandeld, de problemen bij Vie d'Or reeds in die tijd veel duidelijker en dwingender aan de oppervlakte waren gekomen. Omdat de situatie van Vie d'Or destijds nog niet hopeloos was, is juist aannemelijk dat aanmerkingen van de zijde van de accountants, eventueel uitmondend in het onthouden van de goedkeuring aan de jaarrekeningen, veel eerder zouden hebben geleid tot ingrijpender maatregelen van de Verzekeringskamer, zoals het benoemen van een stille bewindvoerder. De rechtbank acht het daarbij van belang dat de perspectieven van overname van Vie d'Or in die fase beduidend gunstiger waren en niet onaannemelijk is dat overname (zonder korting van verplichtingen jegens de polishouders) had kunnen plaatsvinden. De rechtbank heeft dan voor recht verklaard dat de accountants onrechtmatig hebben gehandeld jegens de oud-polishouders van Vie d'Or, met dien verstande dat de rechtbank daarbij de kring van oud-polishouders heeft beperkt overeenkomstig haar oordeel ten aanzien van de uitleg van de statuten van de Stichting.

10.3 Grief I houdt - kort samengevat - in dat de rechtbank ten onrechte bepaalde feiten als vaststaand heeft aangenomen en evenzeer ten onrechte relevante feiten en omstandigheden niet in haar afwegingen heeft betrokken. Deze grief voldoet slechts aan de eis, dat de rechter en de wederpartij daaruit moeten kunnen opmaken welk oordeel van de rechter in eerste aanleg onjuist zou zijn en waarom, voor zover de grief is uitgewerkt in de paragrafen 6.4 tot en met 6.8 van de memorie van grieven. De grief faalt bij gebrek aan belang. De feiten waarop de accountants doelen zijn noch voor de rechtbank noch voor het hof van belang bij het oordeel over de onrechtmatigheid of het causaal verband.

10.4 In grief II voeren de accountants aan dat de rechtbank ten onrechte en/of zonder zulks naar behoren te motiveren heeft overwogen, dat de belangen van de verschillende polishouders zodanig gelijksoortig zijn dat een collectieve actie op grond van art. 3:305a BW, voor zover het gaat om een verklaring voor recht dat gedaagden jegens de polishouders onrechtmatig hebben gehandeld, tot de mogelijkheden behoort. De accountants voeren in de toelichting op deze grief - door verwijzing naar in eerste aanleg ook reeds door hen aangevoerde argumenten - aan dat de belangen van de diverse polishouders niet dezelfde en ook niet voldoende gelijksoortig zijn. Volgens de accountants zijn de vorm van de verzekering, de condities, de datum van ingang en storting van premies alsmede de afwikkeling zeer verschillend, terwijl het ook verschil kan maken in welke periode de verzekering is afgesloten of premie betaald. Ook voeren de accountants aan dat een vereiste voor aansprakelijkheid is dat de polishouders de betreffende jaarrekening hebben geraadpleegd en op grond daarvan bepaalde beslissingen hebben genomen. De polishouders voor wie de Stichting optreedt vormen ook in dit opzicht niet een zodanig uniforme groep dat aan de Stichting een vorderingsrecht ex art. 3:305a BW toekomt.

10.5 De grief faalt. De door de accountants genoemde omstandigheden waardoor de posities van de polishouders van elkaar zouden verschillen, betreffen niet de onrechtmatigheid, maar de omvang van de door hen geleden schade of de aanwezigheid van causaal verband. Voorts is het voor de door het hof aangenomen onrechtmatigheid niet relevant wannéér een polishouder zijn verzekering heeft afgesloten of premies heeft betaald. De stelling van de accountants dat een vereiste voor aansprakelijkheid is dat een polishouder de jaarrekening heeft geraadpleegd en daarop bepaalde beslissingen heeft gegrond, gaat in zijn algemeenheid niet op. Meer in het bijzonder is deze stelling onjuist in een geval als het onderhavige, waarin, zoals hierna zal blijken, de accountants jegens de polishouders aansprakelijk zijn, onafhankelijk van de vraag of de polishouders de jaarrekening hebben geraadpleegd. Hetgeen de accountants aanvoeren staat aan een collectieve actie derhalve niet in de weg.

10.6 Grief III houdt in dat de rechtbank ten onrechte en zonder behoorlijke motivering heeft overwogen dat de tegen de accountants aangevoerde en door de tuchtrechter gegrond bevonden klachten meebrengen dat de accountants aansprakelijk zijn jegens de polishouders van Vie d'Or. Ook zou de rechtbank ten onrechte en zonder haar oordeel op enigerlei wijze te motiveren, hebben overwogen dat de volgens de tuchtrechter geschonden normen in hoge mate overeenkomen met de normen die accountants in acht behoorden te nemen jegens polishouders. In grief IV komen de accountants op tegen de overweging van de rechtbank dat de Raad van Tucht zijn beoordeling van de klachten vooraf heeft doen gaan van een door de leden accountants ingesteld dossieronderzoek, althans betogen zij dat de rechtbank ten onrechte aan dat onderzoek enig gewicht heeft toegekend.

10.7 Grief III faalt. De rechtbank heeft terecht en in hoger beroep onbestreden tot uitgangspunt genomen dat er in dit geding van moet worden uitgegaan dat de accountants op de door de Raad van Tucht aangegeven punten in strijd hebben gehandeld met de normen en gedragsregels die gelden voor de beroepsgroep waartoe zij behoren. De rechtbank heeft eveneens terecht overwogen dat in dit geval schending van de bedoelde normen en gedragsregels tevens betekent dat de accountants onrechtmatig jegens de polishouders van Vie d'Or hebben gehandeld. De rechtbank heeft haar oordeel toereikend gemotiveerd, door te overwegen dat de volgens de tuchtrechter geschonden normen in hoge mate overeenstemmen met de zorgvuldigheidsnormen die de accountants in acht moesten nemen jegens de polishouders van Vie d'Or. Het hof tekent hierbij nog het volgende aan. De Raad van Tucht heeft onder meer en voor zover hier van belang het volgende overwogen:

- de administratie van Vie d'Or voldeed op wezenlijke onderdelen niet aan de daaraan te stellen eisen;

- in 1989, het jaar waarin de bij Vie d'Or verzekerde kapitalen toenamen van ongeveer ƒ 110 miljoen tot ruim ƒ 2 miljard, ontbrak een administratie van de rekening-courantpositie per tussenpersoon en er was geen interne controle op de volledigheid van de premiebetalingen per polis;

- de controlerend accountant kon niet beschikken over adequate informatie omtrent de rekening-courantverhoudingen met de afzonderlijke tussenpersonen en de rechten en verplichtingen jegens de polishouders;

- indien de accountant ervoor kiest de raad van commissarissen primair mondeling op de hoogte te stellen van bepaalde belangrijke feiten en omstandigheden, dan dient hij toe te zien op tenminste een juiste vastlegging van hetgeen hij mondeling heeft meegedeeld; dit is in het onderhavige geval niet steeds geschied;

- de klacht dat de controle over 1989 niet tot goedkeurende verklaringen had mogen leiden, is gegrond.

Hierbij is voorts van belang dat de Ondernemingskamer in zijn beschikking van 9 juli 1989, welke beschikking - behoudens een hier niet terzake doend punt - onherroepelijk is geworden, onder meer het besluit van de raad van commissarissen tot goedkeuring en het besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders tot vaststelling van de jaarrekening van Vie d'Or over 1989 heeft vernietigd omdat deze jaarrekening naar het oordeel van de Ondernemingskamer onjuist was.

10.8 Uit het voorgaande blijkt dat de accountants ernstig hebben gefaald in de uitvoering van hun taak. Onder de gegeven omstandigheden levert dit ook onrechtmatig handelen jegens de polishouders op. De accountants hadden moeten beseffen dat het voor bestaande en toekomstige polishouders van een levensverzekeringsmaatschappij, die met het oog op onder meer een oudedagsvoorziening aanzienlijke bedragen voor langere termijn aan de maatschappij toevertrouwen, van groot belang is dat (a) geen geflatteerd beeld van de jaarrekening wordt gegeven, zoals met betrekking tot het NRG-contract wel is gebeurd, maar ook en bovenal dat (b) de jaarrekening niet wordt voorzien van een goedkeurende verklaring indien die niet behoort te worden afgegeven omdat, zoals in dit geval, de accountants niet konden beschikken over adequate informatie omtrent de rechten en verplichtingen tegenover de polishouders. Ook is het voor bestaande en toekomstige polishouders van groot belang dat de accountants indien daar, zoals in het onderhavige geval, aanleiding voor is, de raad van commissarissen op adequate wijze waarschuwen, opdat tijdig maatregelen zouden kunnen worden genomen om een onjuiste gang van zaken te verbeteren. Ook daarin zijn de accountants tekortgeschoten.

10.9 Grief IV faalt omdat de accountants daar geen belang bij hebben. De accountants vechten in hoger beroep immers niet aan dat er in dit geding van moet worden uitgegaan dat de accountants op de door de Raad van Tucht aangegeven punten in strijd hebben gehandeld met de normen en gedragsregels die gelden voor de beroepsgroep waartoe zij behoren. Nu de juistheid van het oordeel van de Raad van Tucht niet meer ter discussie staat, kan in het midden blijven op welke wijze de Raad van Tucht tot zijn oordeel is gekomen. Het hof merkt nog ten overvloede op dat dezelfde klacht door de accountants ook is aangevoerd in het hoger beroep tegen de uitspraak van de Raad van Tucht bij het College van Beroep voor het Bedrijfsleven, en dat deze niet tot vernietiging van die uitspraak heeft geleid. Bij deze stand van zaken is er geen taak meer voor dit hof om deze klacht opnieuw ten gronde te beoordelen.

10.10 In de grieven V tot en met IX komen de accountants op tegen het oordeel van de rechtbank in r.o. 3.30 van het bestreden vonnis, waarin de rechtbank tot de conclusie komt dat tussen het onrechtmatig handelen van de accountants en de schade causaal verband bestaat. Het hof zal eerst grief IX behandelen. Grief IX houdt kort gezegd in dat de rechtbank ten onrechte de zogeheten "omkeringsregel" heeft toegepast.

10.11 Met de omkeringsregel wordt gedoeld op de door de Hoge Raad voor bepaalde gevallen aanvaarde bijzondere, uit de redelijkheid en billijkheid voortvloeiende regel die inhoudt dat een uitzondering dient te worden gemaakt op de hoofdregel van art. 150 Rv. in dier voege dat het bestaan van causaal verband (in de zin van sine qua non verband) tussen de onrechtmatige gedraging of tekortkoming en het ontstaan van de schade wordt aangenomen, tenzij degene die wordt aangesproken bewijst - waarvoor in het kader van het hier te leveren tegenbewijs voldoende is: aannemelijk maakt - dat de bedoelde schade ook zonder die gedraging of tekortkoming zou zijn ontstaan. Voor de toepassing van deze regel is vereist dat sprake is geweest van een gedraging in strijd met een norm die strekt tot het voorkomen van een specifiek gevaar ter zake van het ontstaan van schade en dat degene die zich op schending van deze norm beroept, ook bij betwisting aannemelijk heeft gemaakt dat in het concrete geval het specifieke gevaar waartegen de norm bescherming beoogt te bieden, zich heeft verwezenlijkt.

10.12 Grief IX treft doel. De accountants betogen terecht dat de rechtbank in dit geval de omkeringsregel niet had mogen toepassen. Weliswaar hebben de accountants in het onderhavige geval gehandeld in strijd met de zorgvuldigheid die zij jegens de oud-polishouders in acht hadden dienen te nemen, maar dit wil niet zeggen dat zij in strijd hebben gehandeld met een norm die strekt tot het voorkomen van een specifiek gevaar ter zake van het ontstaan van schade. Naar het oordeel van het hof strekken de door de accountants overtreden normen niet tot het voorkomen van een specifiek gevaar terzake van het ontstaan van schade, maar hebben zij gehandeld in strijd met de algemene norm dat de accountant moet handelen in overeenstemming met de op hem rustende verantwoordelijkheid voortvloeiende uit de voor accountants geldende professionele standaard. In dat geval kan de omkeringsregel geen toepassing vinden. Het voorgaande betekent dat ook grief V en grief VIII, die zich richten tegen overwegingen van de rechtbank waarmee zij toepassing geeft aan de omkeringsregel, slagen.

10.13 De rechtbank heeft evenwel niet volstaan met het formuleren van de omkeringsregel en de constatering dat de accountants niet hebben aangetoond dat dit risico zich ook zou hebben verwezenlijkt indien het onrechtmatig handelen achterwege zou zijn gebleven. De rechtbank heeft bovendien overwogen dat aannemelijk is geworden dat, indien de accountants vanaf de aanvang van hun onrechtmatig handelen tijdens de werkzaamheden met betrekking tot de jaarrekening 1989 correct en zorgvuldig hadden gehandeld, de problemen bij Vie d'Or reeds in die tijd veel duidelijker en dwingender aan de oppervlakte waren gekomen en ook dat aannemelijk is dat de Verzekeringskamer, indien Vie d'Or de problemen niet zelf zou hebben opgelost, veel eerder ingrijpender maatregelen zoals het benoemen van een stille curator zou hebben getroffen. De rechtbank heeft hier kennelijk toepassing gegeven aan de regel van bewijsrecht, dat de rechter in een gegeven geval op grond van gebleken feiten en omstandigheden tot het voorlopig oordeel kan komen dat, behoudens door de accountants te leveren tegenbewijs, de eiser in het bewijs van causaal verband tussen fout en schade is geslaagd.

10.14 Tegen dit oordeel komen de accountants op in grief VI en grief VII. Zij voeren (in het kader van grief VI) aan dat de rechtbank heeft miskend dat derden die geen kennis hebben genomen van de jaarrekeningen en/of de staten niet mogen aannemen dat een onderneming solvabel is en er geen gevaar voor faillissement bestaat. Ook heeft er tot december 1993 geen risico van insolventie bestaan. Dit risico is volgens de accountants eerst ontstaan toen de onnodige keuze werd gemaakt Vie d'Or te liquideren. Ook zou de rechtbank hebben miskend dat, zo er in 1993 of daarvoor al reden was vraagtekens te zetten bij Vie d'Ors lange termijn solvabiliteit, hetgeen volgens de accountants niet het geval was, dit geen reden zou zijn geweest om de jaarrekeningen van Vie d'Or niet goed te keuren. In grief VII vechten de accountants het oordeel van de rechtbank aan dat de Verzekeringskamer eerder en/of ingrijpender maatregelen zou hebben genomen wanneer de accountants aanmerkingen zouden hebben gemaakt en/of hun goedkeuring aan de jaarrekening zouden hebben onthouden. Volgens de accountants was de Verzekeringskamer beter op de hoogte van de gang van zaken bij Vie d'Or en heeft hij de verwerking van de Surplus Relief Contracten in de jaarrekeningen en de staten altijd goedgekeurd.

10.15 De grieven slagen niet. De accountants zien in de eerste plaats over het hoofd dat de rechtbank het bestaan van causaliteit niet heeft aangenomen op grond van het oordeel dat de oud-polishouders hebben mogen aannemen dat Vie d'Or solvabel was en er geen gevaar voor faillissement bestond, maar op grond van haar oordeel, dat aldus moet worden begrepen, dat indien de accountants hadden gedaan wat zij hadden moeten doen, te weten Vie d'Or op de tekortkomingen in haar administratie wijzen en zonodig dreigen hun goedkeuring aan de jaarrekening te onthouden, hetzij Vie d'Or zelf deze gebreken zou hebben opgeheven hetzij, indien dit niet (tijdig) zou zijn gebeurd, de goedkeuring aan de jaarrekening zou zijn onthouden en de Verzekeringskamer - eerder en ingrijpender dan zij thans gedaan heeft - zou hebben ingegrepen. Het hof onderschrijft het oordeel van de rechtbank. Het is niet goed voorstelbaar dat de Verzekeringskamer niet zou hebben ingegrepen indien hij zich geconfronteerd had gezien met een levensverzekeringsmaatschappij waarvan de jaarrekening niet door de accountant zou zijn goedgekeurd. Het betoog van de accountants dat de Verzekeringskamer de verwerking van de Surplus Relief Contracten in de jaarrekening zou hebben goedgekeurd, wat daar verder ook van zij (bij pleidooi is gebleken dat de accountants hiermee bedoelen dat de goedkeuring van de Verzekeringskamer van de verwerking van de SRC's in de staten goedkeuring voor verwerking in de jaarrekening impliceert), doet hieraan geen afbreuk, nu de onjuiste verwerking van het NRG-contract in de jaarrekening 1989 niet de enige reden was waarom de accountants hun goedkeurende verklaring aan die jaarrekening hadden moeten onthouden.

10.16 Het hof voegt hieraan nog toe dat ook aannemelijk is dat, indien de accountants de raad van commissarissen op adequate wijze zouden hebben gewaarschuwd, deze raad de nodige maatregelen van Vie d'Or zouden hebben afgedwongen, die er uit bestaan zouden hebben dat zou worden gezocht naar een maatschappij die Vie d'Or zou hebben willen overnemen. Hetgeen het hof hieromtrent heeft overwogen in r.o. 8.5 is ook in dit geval van toepassing.

10.17 De accountants hebben nog aangevoerd dat Vie d'Or nodeloos is gefailleerd, omdat de embedded value positief was. Ook stellen zij, dat indien er eind 1993 voor zou zijn gekozen Vie d'Or of haar portefeuille te verkopen of voor een 'run off' (waarmee de accountants kennelijk bedoelen: het continueren van bestaande polissen door Vie d'Or zonder nieuwe activiteiten te ontwikkelen), alle polishouders zonder meer volledig aan hun trekken zouden zijn gekomen. Het tekort dat is ontstaan zou het gevolg zijn van de keuze Vie d'Or te liquideren en de zeer nadelige wijze waarop die liquidatie is uitgevoerd. Voorts zou het faillissement het gevolg zijn van de onjuiste wijze waarop [directeur] (sinds 1 november 1993 directeur van Vie d'Or) de problemen bij Vie d'Or naar buiten bracht.

10.18 De accountants verliezen met dit betoog evenwel uit het oog dat het er bij het beantwoorden van de vraag of hun onrechtmatig handelen de schade van de polishouders tot gevolg heeft gehad, in de eerste plaats om gaat of die schade ook zou zijn ontstaan indien de onrechtmatige daad van de accountants achterwege zou zijn gebleven (sine qua non verband). Die vraag moet ontkennend worden beantwoord. Indien de accountants tijdig, dat wil zeggen niet later dan in het tweede halfjaar 1990 hadden gedaan wat zij hadden moeten doen, zouden de problemen van Vie d'Or, die toen nog niet onoverkomelijk waren, als gevolg van actie van de directie - en, bij gebreke daarvan, de raad van commissarissen of de Verzekeringskamer - tijdig uit de wereld zijn geholpen. Een ontwikkeling waarbij gekozen moest worden voor een bepaalde vorm van afwikkeling (bijvoorbeeld een 'run off') zou zich dan niet hebben voorgedaan. Ook zou niet de situatie zijn ontstaan waarin [directeur] - op al dan niet gelukkige wijze - de problemen van Vie d'Or naar buiten kon brengen.

10.19 De schade moet ook in redelijkheid aan de accountants worden toegerekend. Zij hadden moeten beseffen dat de problemen van Vie d'Or groot waren, met name door het ontoereikend zijn van de administratie, en dat schade aan de polishouders voorzienbaar was indien zij dit met de mantel der liefde zouden blijven bedekken, in plaats van zodanige signalen af te geven dat de directie - en bij gebreke daarvan: de raad van commissarissen of de Verzekeringskamer - wel moesten ingrijpen.

10.20 Het hof merkt ten slotte nog op dat de stellingen van de accountants dat liquidatie van Vie d'Or onnodig was en dat deze bovendien op de verkeerde wijze is uitgevoerd, op volstrekt onvoldoende wijze zijn onderbouwd. De accountants hebben bijvoorbeeld, met name in het licht van de gemotiveerde stellingen van de Stichting, niet duidelijk kunnen maken hoe Vie d'Or, indien zij niet zou zijn geliquideerd, uit de reeds jaren bestaande verliessituatie zou zijn gekomen. Ook volgens de - ongecorrigeerde - jaarrekeningen van Vie d'Or werden immers in 1990, 1991 en 1992 forse verliezen van ƒ 5,4 miljoen, ƒ32,2 miljoen en ƒ 11,7 miljoen geleden. Dat de bestaande polissen hadden kunnen worden gecontinueerd is onaannemelijk, aangezien Twenteleven deze polissen slechts met een aanzienlijke korting wilde overnemen en niet is gesteld of gebleken dat andere verzekeringsmaatschappijen bereid waren de portefeuille zonder of tegen een lagere korting over te nemen. De Stichting wijst er bovendien terecht op dat Chase Manhattan in april 1993 tot de conclusie was gekomen dat Vie d'Or "cannot be sold for value" en dat "[t]he maximum that can be hoped for is that one of the remaining parties to be contacted would be prepared to take over the responsibility for the existing portfolio for no consideration". Tegen deze achtergrond valt niet in te zien dat het verliesgevende Vie d'Or, met verplichtingen tegenover onder meer Merril Lynch, kans zou hebben gezien zelfstandig het hoofd boven water te houden of zelfs maar de - kennelijk door Chase Manhattan niet winstgevende geachte - portefeuille zou hebben kunnen laten aflopen. Tenslotte hecht het hof betekenis aan de mening van de stille bewindvoerder Boet, die blijkens het door de accountants overgelegde interview in Welwezen vertelt dat hij eind 1993 tot de conclusie kwam dat er bij Vie d'Or ƒ 30 miljoen bij moest en dat noch de aandeelhouders noch de andere verzekeringsmaatschappijen bereid waren dat bedrag te fourneren. De accountants maken niet duidelijk waar dat bedrag, dat blijkbaar nodig was om Vie d'Or op eigen kracht te laten voortbestaan, in hun visie vandaan zou zijn gekomen.

10.21 Wat betreft het optreden van [directeur] is het hof van oordeel dat, wat er ook zij van de vraag of dat optreden van [directeur] verstandig was of niet, niet aannemelijk is dat het faillissement van Vie d'Or zou zijn uitgebleven indien [directeur] niet met de problemen naar buiten zou zijn getreden. In de eerste plaats heeft de Stichting onvoldoende weersproken aangevoerd dat Vie d'Or ten tijde van het aantreden van [directeur] al in opspraak was, en dit blijkt ook afdoende uit een artikel uit Financieel Economisch Magazine van 30 oktober 1993, productie 64 bij pleidooi in eerste instantie. De problemen waren derhalve toen al naar buiten gekomen. In de tweede plaats ligt het niet voor de hand dat Vie d'Or, indien er, zoals de accountants stellen, in wezen weinig met Vie d'Or mis was, in de problemen zou zijn geraakt door het enkele feit dat [directeur] met bepaalde problemen naar buiten is getreden. Aannemelijk is veeleer dat de problemen van Vie d'Or zo ernstig waren deze ook los van het optreden van [directeur] binnen korte termijn tot ingrijpen van de Verzekeringskamer en tot het faillissement zouden hebben geleid.

10.22 Grief X bouwt voort op de daaraan voorafgaande grieven en faalt om de hiervoor vermelde redenen. Grief IX is reeds behandeld in het kader van de bespreking van grief VIII van de Stichting in het principaal appel. De grief is ten dele gegrond.

10.23 Grief XII houdt in dat de rechtbank ten onrechte en zonder zulks (naar behoren) te motiveren ten aanzien van een aantal aspecten met twee maten heeft gemeten bij de beantwoording van de aansprakelijkheidsvraag ten aanzien van de Verzekeringskamer en die betreffende de accountants. Bij deze grief hebben de accountants geen belang, aangezien het hof, anders dan de rechtbank, tot het oordeel komt dat zowel de accountants als de Verzekeringskamer onrechtmatig jegens de (oud-)polishouders hebben gehandeld. Daarbij is van een meten met twee maten in ieder geval geen sprake. De accountants en de Verzekeringskamer worden ieder aansprakelijk geacht op grond van eigen handelen of nalaten, steeds bezien tegen de achtergrond van hun taak als accountants van Vie d'Or en toezichthouder.

12.2 De actuaris heeft voorts betoogd (conclusie van antwoord 2.3) dat de Stichting niet-ontvankelijk is in haar vordering (onderdeel (i) van het petitum) om een verklaring voor recht te verkrijgen dat gedaagden hoofdelijk gehouden zijn jegens alle polishouders schadevergoeding (als omschreven in de dagvaarding onder 411 en 413) te betalen. Een dergelijke vordering zou zich niet verdragen met het verbod van art. 3:305a lid 3 BW. Het hof is hiervoor (r.o. 4.2) echter reeds op enigszins andere gronden tot de slotsom gekomen dat dit onderdeel van de gevorderde verklaring voor recht, in hoger beroep overigens gewijzigd, niet voor toewijzing in aanmerking komt. Het verweer behoeft derhalve geen behandeling.

12.3 De actuaris heeft voorts betwist dat de Stichting de kosten kan vorderen ter vaststelling van de schade en aansprakelijkheid als bedoeld in art. 6:96 lid 2 onder b en c BW. Nu de Stichting zelf geen schade heeft geleden en door gedaagden ook geen onrechtmatige daad of wanprestatie is gepleegd komt die vordering de Stichting niet toe en moet zij daarin niet-ontvankelijk worden verklaard, aldus de actuaris. Dit verweer is hiervoor reeds behandeld in r.o. 9.11, 9.12, 9.13 en 9.14 en verworpen.

12.4 De actuaris heeft voorts bestreden dat hij onrechtmatig heeft gehandeld. Het hof is evenwel van oordeel dat de rechtbank terecht en op goede gronden tot het oordeel is gekomen dat de actuaris - op de door de rechtbank aangegeven gronden - onrechtmatig jegens de polishouders van Vie d'Or heeft gehandeld. Hierbij is in de eerste plaats van belang dat het College van Rechtspraak naar aanleiding van een klacht van de Stichting onder meer - zakelijk weergegeven - heeft overwogen:

(a) dat de actuariële probleempunten en financiële situatie de actuaris noopten zijn opdrachtgever uitdrukkelijk ervoor te waarschuwen dat en waarom de financiële positie van Vie d'Or zich zodanig dreigde te ontwikkelen dat de continuïteit van de onderneming in gevaar kwam en hij (of zijn opvolger) zich dus bij ongewijzigd beleid mogelijk niet langer in ongeclausuleerd goedkeurende vorm over de jaarrekening zou kunnen uitspreken;

(b) Bijlage II schrijft onmiskenbaar en in de lijn van wat gebruikelijk is in een relatie als hier aan de orde een schriftelijke rapportage voor; ook overigens was een mondelinge rapportage onverenigbaar met de ernst van de situatie waarmee de actuaris zich in de loop van 1991 geconfronteerd zag en met zijn - als matig tot slecht te kwalificeren - ervaringen met de directie van Vie d'Or;

(c) indien de verhouding met de directie zodanig is dat niet het vertrouwen bestaat dat zijn rapportage aan de opdrachtgever de aandacht krijgt die zij verdient in verband met de daarin gesignaleerde zorgwekkende ontwikkelingen die onverwijlde actie nodig maken, kan de eigen verantwoordelijkheid van de actuaris meebrengen dat hij ook de raad van commissarissen inlicht door toezending van een afschrift van zijn aan de directie uitgebrachte rapport onder mededeling aan de directie dat hij zulks heeft gedaan; een dergelijke situatie deed zich bij Vie d'Or voor;

terwijl de Raad van Beroep, die de beslissing van het College van Rechtspraak heeft bekrachtigd, onder meer overwoog:

(d) de inhoud van de brief van de actuaris aan de raad van commissarissen van 2 augustus 1991 niet kan gelden als een waarschuwing aan de raad van commissarissen.

12.5 De actuaris heeft in dit geding de beslissingen van de tuchtrechters aangevochten en tevens naar voren gebracht dat deze uitspraken nog niet betekenen dat hij civielrechtelijk verwijtbaar heeft gehandeld. De actuaris stelt daartoe, dat hij Vie d'Or wel degelijk van zijn zorgen op de hoogte heeft gebracht, dat voor de beoordeling van de civielrechtelijke verwijtbaarheid van belang is of Vie d'Or van de opvattingen van de actuaris kennis droeg, dat het verwijt van de tuchtrechters dat de actuaris Vie d'Or niet door middel van een schriftelijke rapportage heeft gewaarschuwd feitelijk onjuist is, aangezien de actuaris dit in zijn brief van 12 augustus 1991 (die in de tuchtrechtelijke procedures onderbelicht zou zijn gebleven) wel heeft gedaan, dat de actuaris ervan mocht uitgaan dat de directie de raad van commissarissen zou informeren, dat een schriftelijke waarschuwing aan de raad van commissarissen niet paste binnen de verhoudingen bij Vie d'Or, dat de actuaris niet alleen de directie maar ook de raad van commissarissen over diverse kwesties wel degelijk afdoende heeft geïnformeerd en gewaarschuwd, alsmede dat dit laatste met name zou blijken uit zijn brief aan de raad van commissarissen van 2 augustus 1991. Al deze verweren worden tevergeefs aangevoerd.

12.6 Allereerst merkt het hof op dat niet blijkt dat de tuchtrechters onjuiste feiten aan hun beslissingen ten grondslag hebben gelegd. De actuaris stelt weliswaar dat hij directie en raad van commissarissen wél (mondeling en schriftelijk) zou hebben ingelicht en gewaarschuwd, maar uit niets blijkt, zeker niet uit de brieven van 2 en 12 augustus 1991, dat hij de waarschuwing heeft gegeven die de tuchtrechters noodzakelijk achtten en de actuaris stelt dit ook niet. Hij stelt immers niet dat hij heeft gewaarschuwd dat de financiële positie van Vie d'Or zich zodanig dreigde te ontwikkelen dat de continuïteit van de onderneming in gevaar kwam en dat hij (of zijn opvolger) zich dus bij ongewijzigd beleid mogelijk niet langer in ongeclausuleerd goedkeurende vorm over de jaarrekening zou kunnen uitspreken. Dit verweer treft daarom geen doel.

12.7 Het hof is voorts met de tuchtrechters van oordeel dat de actuaris er in dit geval niet van uit mocht gaan dat de directie de raad van commissarissen wel zou inlichten. Uit de stellingen van de actuaris zelf blijkt immers dat hij zijn functie bij Vie d'Or heeft neergelegd omdat de verhouding met de directie te wensen overliet. De stelling van de actuaris, dat een waarschuwing aan de raad van commissarissen niet paste in de verhoudingen binnen Vie d'Or ziet er aan voorbij dat, ook indien dat juist zou zijn, de situatie bij Vie d'Or zo ernstig was dat de actuaris die waarschuwing toch diende te geven.

12.8 Het hof onderschrijft voorts het oordeel van de rechtbank dat de hiervoor in r.o. 12.4 weergegeven schendingen van de voor de actuaris geldende beroepsregels, meebrengen dat hij jegens de oud-polishouders onrechtmatig, want in strijd met de ook jegens hen in acht te nemen zorgvuldigheid heeft gehandeld. De actuaris is degene die bij uitstek deskundig is waar het gaat om het inschatten van de financiële consequenties voor de onderneming van 'actuariële probleempunten' zoals deze zich in 1991 bij Vie d'Or voordeden. Hij had dienen te beseffen, mede gezien zijn ervaringen met de directie tot dan toe (die voor hem aanleiding waren de relatie met Vie d'Or op te zeggen), dat het uitblijven van een schriftelijke waarschuwing met de inhoud als hiervoor vermeld, tot consequentie zou kunnen hebben dat niet de vereiste maatregelen zouden worden genomen om de problemen van Vie d'Or op te lossen en dat daardoor de gerede kans bestond dat de continuïteit van Vie d'Or in gevaar zou komen met het risico dat de polishouders daardoor schade zouden lijden. Onder deze omstandigheden is het achterwege blijven van de vereiste waarschuwing onrechtmatig geweest jegens de oud-polishouders.

12.9 De actuaris heeft ten slotte nog aangevoerd (dupliek nrs. 10 t/m 14) dat de Stichting slechts ontvankelijk is in de aan haar gecedeerde vorderingen van oud-polishouders voor zover zij aan die vorderingen ten grondslag legt dat deze polishouders een polis bij Vie d'Or hebben afgesloten op basis van een door gedaagden gewekte schijn van solvabiliteit, maar niet voor zover zij deze vorderingen baseert op het nadeel dat de elf polishouders zouden hebben geleden doordat meer in het algemeen de gezamenlijke crediteuren door toedoen van gedaagden zijn benadeeld in hun verhaalsmogelijkheden. Naar de opvatting van de actuaris zouden in het laatste geval uitsluitend de curatoren namens de boedel kunnen optreden. Dit verweer stuit reeds af op het oordeel dat de door curatoren tegen de gedaagden ingestelde vorderingen niet toewijsbaar zijn.

13.2 Het verweer van de Verzekeringskamer dat de door de Stichting op grond van art. 3:305a BW ingestelde vordering niet voldoet aan de eis dat deze strekt tot bescherming van gelijksoortige belangen, adstrueert zij met het betoog dat een optreden van de Verzekeringskamer, dat ertoe leidt dat geen nieuwe polissen gesloten worden, weliswaar de belangen beschermt van de op dat moment toekomstige polishouders, maar vrijwel altijd schade zal berokkenen aan de bestaande polishouders. De belangen van de polishouders zouden aldus niet gelijksoortig zijn. Dit verweer faalt. Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat de Verzekeringskamer onrechtmatig heeft gehandeld jegens alle (bestaande en toekomstige) polishouders door niet in december 1991 een stille bewindvoerder te benoemen.

13.3 Het verweer van de Verzekeringskamer dat de Stichting op grond van haar statutaire doelstelling slechts voor een beperkte groep oud-polishouders mag optreden, te weten niet voor de 'afkopers' en de 'aflopers' is gegrond. Het hof verwijst naar de motivering in r.o. 5.1 tot en met 5.5 bij de behandeling van grief IV in het principaal appel.

13.4 De Verzekeringskamer heeft, voor het geval geoordeeld zou worden dat zij onrechtmatig heeft gehandeld, betwist dat causaal verband tussen dit onrechtmatig handelen en de schade bestaat. Ook dit verweer moet worden verworpen. Het hof verwijst hier naar hetgeen hiervoor werd overwogen ten aanzien van het causaal verband tussen de onrechtmatige daad van de actuaris en de accountants en de schade. Hetgeen daar is overwogen omtrent het achterwege laten van voldoende duidelijke waarschuwingen (onder andere aan de raad van commissarissen) geldt evenzeer voor het nalaten van de benoeming van een stille bewindvoerder in diezelfde periode. Het hof is van oordeel dat door een eerdere/tijdige benoeming van een stille bewindvoerder de uiteindelijke déconfiture van Vie d'Or zou zijn voorkomen.

14.2 De Verzekeringskamer was tot 1 september 1992 een publiekrechtelijk zelfstandig bestuursorgaan en was als zodanig onderdeel van de Staat. Per 1 september 1992 is de Verzekeringskamer verzelfstandigd tot een privaatrechtelijke stichting. Op grond van art. VII van de wet van 1 juli 1992, Stb. 372 (Wet verzelfstandiging Verzekeringskamer) gingen alle vermogensbestanddelen (blijkens de memorie van toelichting bij die wet moeten daaronder tevens worden verstaan: verplichtingen) van de Staat welke aan de Verzekeringskamer werden toegerekend, per 1 september 1992 onder algemene titel over op de Verzekeringskamer.

14.3 Het handelen dan wel nalaten van de Verzekeringskamer dat het hof onrechtmatig heeft geacht, vond plaats voor 1 september 1992 en is dus in feite een onrechtmatige daad van de Staat. De aanspraken die daaruit voor de gedupeerden voortvloeien zijn evenwel ingevolge de zojuist genoemde wet per 1 september 1992 op de Verzekeringskamer overgegaan. Uit dien hoofde rusten derhalve geen verplichtingen meer op de Staat. Ook overigens is er geen grond aan te wijzen waarom toch nog aansprakelijkheid op de Staat zou zijn blijven rusten. De vorderingen van de Stichting tegen de Staat moeten dan ook worden afgewezen.

15.2 Aangezien het hof in dit tussenarrest op een aantal principiële punten uitspraak heeft gedaan, zal tussentijds cassatieberoep worden opengesteld.

BESLISSING

Het hof:

- beveelt dat partijen behoorlijk vertegenwoordigd tot het geven van inlichtingen als bedoeld in r.o. 9.5 en 9.10 zullen verschijnen voor het bij dezen tot raadsheer-commissaris benoemde lid van het hof mr. S.A. Boele in het Paleis van Justitie, Prins Clauslaan 60 te 's-Gravenhage, op 13 oktober 2004 te 10.00 uur;

- bepaalt dat de Stichting uiterlijk 1 september 2004 de in r.o. 9.10 bedoelde berekeningen aan de raadsheer-commissaris met afschrift aan de wederpartijen zal toezenden, en dat de wederpartijen uiterlijk vier weken na ontvangst van die berekeningen hun eventuele reacties aan de raadsheer-commissaris met afschrift aan de wederpartijen zullen doen toekomen;

- bepaalt op de voet van art. 401a lid 2 Rv. (nieuw) dat cassatieberoep tegen dit arrest tussentijds kan worden ingesteld;

- houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. De Wild, Boele en Michiels van Kessenich-Hoogendam en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 27 mei 2004, in aanwezigheid van de griffier.