Gerechtshof 's-Gravenhage, 03-04-2007, BA2127, 2200603405

Arrest

gewezen op het hoger beroep tegen het vonnis van de rechtbank te Rotterdam van 10 oktober 2005 in de strafzaak tegen de verdachte:

1. Onderzoek van de zaak

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg en het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep van dit hof van 20 maart 2007 en 3 april 2007.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door en namens de verdachte naar voren is gebracht.

2. Tenlastelegging

Aan de verdachte is ten laste gelegd hetgeen vermeld staat in de inleidende dagvaarding, waarvan een kopie in dit arrest is gevoegd.

3.1 Procesgang

De officier van justitie heeft tegen het vonnis hoger beroep ingesteld en in een appelmemorie de grieven van het openbaar ministerie tegen het vonnis kenbaar gemaakt.

3.2 Het vonnis waarvan beroep

Het vonnis waarvan beroep kan niet in stand blijven, nu het hof op andere gronden dan de rechtbank tot zijn beslissing komt.

4. Wijze van behandelen van de zaak

In het navolgende zullen worden weergegeven onder:

5. Weergave van de feiten en omstandigheden

De onderhavige zaak kenmerkt zich – voor zover thans van belang - door de volgende feiten en omstandigheden.

A. Op 10 juni 2005 wordt een telefoontap aangesloten op het gsm-nummer 06-[--], welk nummer in gebruik is bij de verdachte en zijn broer [naam broer]. Uit gesprekken door en met de verdachte en/of [verdachtes [naam broer] ontstaat het vermoeden van betrokkenheid van beiden bij de handel in verdovende middelen. In het tapdossier bevinden zich honderden gesprekken.

B. Op 21 juni 2005 wordt met toestemming van de officier van justitie door de hulpofficier van justitie een machtiging afgegeven om op 21 juni 2005 zonder toestemming van de bewoner binnen te treden in de woning zich bevindend in perceel [adres], teneinde aldaar de verdachte buiten heterdaad aan te houden.

C. Op 21 juni 2005 wordt een doorzoeking gedaan in de genoemde woning, welk pand – blijkens persoonsgegevens ontleend aan de gemeentelijke basisadministratie van de gemeente Rotterdam – wordt bewoond door [verdachtes broer], [verdachte], [verdachtes broertje] alsmede hun moeder. In de woning worden, onder meer, verdovende middelen, geldbedragen en een vuurwapen aangetroffen en in beslaggenomen. De verdachte is ten tijde van doorzoeking niet aanwezig.

D. Op 22 juni 2005 te 12:12 uur wordt een uitgaand tapgesprek op voormeld nummer, op het moment dat het wordt gevoerd, beluisterd door de politie. De verdachte belt met een advocatenkantoor en heeft [de advocaat] zelf aan de lijn. Het gesprek houdt in:

E. Degene die de tap beluistert, meldt de aanstaande ontmoeting aan de teamleider in het onderzoek jegens de verdachte; de teamleider beluistert het gesprek eveneens en beslist dat tot arrestatie kan worden overgaan.

F. Op 22 juni 2005 te 13.31 uur volgt een tweede tapgesprek tussen de verdachte en [zijn raadsman], waarin de verdachte aangeeft onderweg te zijn en er over een kleine tien minuutjes te zijn. Dit gesprek is gelet op het tijdstip van aanhouding van de verdachte (13:45 uur) kennelijk niet gebruikt voor de aanhouding van de verdachte. Waar in het navolgende wordt gesproken over het (litigieuze) (tap)gesprek, wordt gedoeld op het eerstgenoemde tapgesprek van 12:12 uur.

G. Voordat de verdachte het kantoor van [zijn raadsman] kan binnengaan, wordt hij om 13:45 uur aangehouden en overgebracht naar het politiebureau voor verhoor. De verdachte legt bekennende verklaringen af.

6. Handelwijze van politie en justitie met betrekking tot de getapte telefoongesprekken

Uit het verhandelde ter terechtzitting in hoger beroep, waaronder de getuigenverhoren van de betrokken verbalisanten [verbalisant 1], [verbalisant 2] en [verbalisant 3], komt met betrekking tot de handelwijze van politie en justitie het volgende naar voren.

A. Het tapgesprek wordt ‘live’ beluisterd door verbalisant [verbalisant 1], destijds stagiaire bij de politie Rotterdam-Rijnmond. Zij brengt brigadier van politie en zaakscoördinator [verbalisant 3] na het beluisteren van het gesprek terstond op de hoogte van het feit dat bekend is geworden waar de voortvluchtige verdachte zich zal bevinden, nu de verdachte in het gesprek een afspraak heeft gemaakt ten kantore van de advocaat [naam]. [Verbalisant 1] werkt het gesprek vervolgens uit.

B. [verbalisant 3] beluistert het tapgesprek nadat [Verbalisant 1] daarvan bij hem melding heeft gemaakt. Naar eigen zeggen is de inhoud en de strekking van het gesprek de bevestiging van zijn verdenking dat de persoon van wie de telefoon wordt getapt, inderdaad de voortvluchtige verdachte is, in wiens woning bij een doorzoeking drugs, geld en een wapen waren gevonden. Omdat de tijd dringt en hij van oordeel is dat het gesprek geen zaaksinhoudelijke elementen bevat, besluit [verbalisant 3] vervolgens – zonder zijn leidinggevende en de zaaks- en piketofficier van justitie vooraf op de hoogte te stellen van de inhoud van het gesprek (dat laatste heeft hij overigens wel geprobeerd) - uit te rukken met het doel de verdachte aan te houden. Na de aanhouding stelt [verbalisant 3] [zijn leidinggevende] en de officier van justitie alsnog op de hoogte van het gesprek en de aanhouding. De officier van justitie deelt hem, naar eigen zeggen, mee ‘dat zij zelf niet anders zou hebben besloten’.

C. In de processen-verbaal van aanhouding en voorgeleiding, beide d.d. 22 juni 2005, wordt over de inhoud van het tapgesprek, dat de directe aanleiding tot de aanhouding van verdachte vormde, niets vermeld.

D. Eerst in het – op verzoek van [verdachtes raadsman] opgemaakte - aanvullende proces-verbaal d.d. 5 juli 2005 maken [verbalisant 3] en [verbalisant 2] van het tapgesprek melding. Tevens vermelden zij daarin dat de inhoud van dat gesprek richtinggevend is geweest voor de aanhouding van de verdachte.

E. De inhoud van het eerste tapgesprek wordt niet vernietigd, omdat [verbalisant 3] en [verbalisant 2] van mening zijn dat de verdachte door de aard van het gesprek niet in zijn belang wordt geschaad. Met betrekking tot het tweede tapgesprek wordt niet vermeld waarom het niet is vernietigd.

F. De beide tapgesprekken zijn uitgewerkt en als bijlage bij het onder D genoemde proces-verbaal gevoegd.

7. Standpunt van het openbaar ministerie in hoger beroep

8. Standpunt van de verdediging in hoger beroep

De raadslieden van de verdachte hebben ter terechtzitting in hoger beroep bepleit dat het hof het vonnis van de rechtbank zou moeten bekrachtigen. Het standpunt van de verdediging, dat nader is weergegeven in de aan het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep gehechte pleitnotities, laat zich als volgt samenvatten:

9. Toepasselijke wet- en regelgeving

A. Artikel 126aa, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering luidt – voor zover relevant - :

‘Voor zover de processen-verbaal of andere voorwerpen mededelingen behelzen gedaan door of aan een persoon die zich op grond van artikel 218 zou kunnen verschonen indien hem als getuige naar de inhoud van die mededelingen zou worden gevraagd, worden deze processen-verbaal en andere voorwerpen vernietigd. Bij algemene maatregel van bestuur worden hieromtrent voorschriften gegeven. (...)’

B. Artikel 4, eerste en tweede lid, van het Besluit bewaren en vernietigen niet-gevoegde stukken (hierna: het Besluit), dat aan artikel 126aa, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering uitvoering geeft, bepaalt – voor zover van belang - :

C. In onderdeel A van de Instructie vernietiging geïntercepteerde gesprekken met geheimhouders (hierna: de Instructie), die nader invulling aan het Besluit geeft, wordt – voor zover relevant – bepaald:

10. Beoordeling van de zaak

Naar ’s hofs oordeel mocht het litigieuze gesprek, in tegenstelling tot hetgeen door de verdediging is gesteld, gelet op artikel 4, eerste lid, van het Besluit, worden opgenomen, beluisterd en in het gespreksregistratiesysteem van de politie worden verwerkt, nu zulks immers in het algemeen noodzakelijk kan worden geacht voor de beoordeling of er sprake is van een gesprek met een verschoningsgerechtigde. Het hof overweegt daartoe het navolgende.

Ingevolge artikel 126m jo 126l van het Wetboek van Strafvordering is de officier van justitie – na schriftelijke machtiging door de rechter-commissaris - bevoegd te bevelen dat door een opsporingsambtenaar telecommunicatie wordt opgenomen met een technisch hulpmiddel. Als de officier van justitie het bevel tot het tappen en beluisteren van telefoongesprekken heeft gegeven, is tevoren niet bekend wie de gesprekspartner zal zijn die contact legt via het getapte nummer of die via die aansluiting wordt benaderd. Dit houdt in dat onder de afgeluisterde gesprekken zich ook een gesprek kan aandienen met een geheimhouder zoals is bedoeld in artikel 218 van het Wetboek van Strafvordering, bijvoorbeeld een advocaat. Door toepassing van artikel 126aa, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering moet evenwel voorkomen worden dat via een telefoontap gegevens in het dossier belanden van dien aard dat de geheimhouder, daarover als getuige ondervraagd, zich op zijn verschoningsrecht zou kunnen beroepen, behoudens een hier niet ter zake doende uitzondering.

Het voorgaande brengt in de onderhavige zaak mee dat het afluisteren van de telefoongesprekken waaraan wordt deelgenomen door de verdachte door de wet in beginsel wordt toegestaan, ook indien de verdachte contact heeft met een persoon aan wie uit hoofde van artikel 218 van het Wetboek van Strafvordering een verschoningsrecht toekomt, nu artikel 126l van het Wetboek van Strafvordering te dien aanzien geen uitzonderingsbepaling bevat. De reden hiervoor is gelegen in de omstandigheid dat genoemd recht de gerechtigde slechts toekomt met betrekking tot datgene waarvan de wetenschap aan hem in zijn hoedanigheid is toevertrouwd en niet van tevoren vaststaat dat al hetgeen via de telefoonaansluiting zal worden gezegd onder die categorie valt. Het afluisteren van een zodanig telefoongesprek kan uiteraard meebrengen dat vertrouwelijke gesprekken worden opgevangen, maar dat heeft naar het oordeel van het hof in zijn algemeenheid niet tot gevolg dat een telefoongesprek tussen een verdachte en een ‘geheimhouder’ nimmer mag worden beluisterd.

Het is evenwel een zwaarwegend belang dat een ieder de mogelijkheid heeft om vrijelijk en zonder vrees voor openbaarmaking van hetgeen aan een ‘geheimhouder’ in diens hoedanigheid wordt toevertrouwd, zoals in casu, een advocaat te raadplegen. De waarborg voor degenen die zich in vertrouwen tot de ‘geheimhouder’ als zodanig willen wenden is hierin gelegen dat de opgevangen gesprekken worden beluisterd voor zover nodig is om vast te stellen of zij vertrouwelijk van aard zijn en dat, wanneer het vertrouwelijke karakter is vastgesteld, ingevolge artikel 126aa, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering, de processen-verbaal die betrekking hebben op die gesprekken worden vernietigd, teneinde te voorkomen dat zij in het (straf)dossier tegen de/een verdachte terechtkomen.

Het hof is van oordeel dat de inhoud van het uitgewerkte en in het dossier gevoegde tapgesprek van 22 juni 2005 te 12:12 uur tussen de verdachte en [zijn raadsman] behoudens de aanhef - gelet op de context en de aard van het besprokene - is te brengen onder het bepaalde in artikel 126aa, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering. Als uitgangspunt heeft naar ’s hofs oordeel immers te gelden dat een raadsman zich, zo hij daartoe termen aanwezig oordeelt, ook zou moeten kunnen verschonen van het antwoord op de vragen of de verdachte hem heeft bezocht of gaat bezoeken en zo ja, wanneer, waar en op welk tijdstip.

De verdachte had er onder de gegeven omstandigheden - hij was voortvluchtig en bij een doorzoeking in het pand waarin hij met anderen woonde, waren drugs, geld en een wapen gevonden – al zonder meer belang bij dat niet bekend zou worden dat hij de hulp en bijstand van een strafadvocaat inriep. Onder meer die gegevens hebben immers - blijkens diens verklaring ter terechtzitting in hoger beroep – het vermoeden van [verbalisant 3] dat de persoon van wie de telefoon werd getapt inderdaad de voortvluchtige persoon was in wiens woning drugs, geld en een wapen waren gevonden, bevestigd.

Het hof is gelet op het vorenstaande van oordeel dat niet kan worden volgehouden – zoals door de advocaat-generaal primair betoogd - dat het deel van het tapgesprek dat ‘slechts’ (aanhalingstekens hof) betrekking had op het maken van een afspraak tussen de verdachte en zijn raadsman [naam raadsman], niet onder de werking van artikel 126aa, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering viel. Een en ander brengt naar ’s hofs oordeel mee dat als uitgangspunt heeft te gelden dat de wetenschap omtrent de verblijfplaats van de verdachte, zoals ontleend aan het hiervoor aangeduide litigieuze tapgesprek, niet operationeel gebruikt had mogen worden. Slechts onder uitzonderlijke omstandigheden, zoals zeer ernstige inbreuken op de rechtsorde, waaronder de verdenking van zeer ernstige strafbare feiten en/of de ernstige vrees voor de veiligheid van personen dan wel misdrijven met terroristisch oogmerk, zou een inbreuk op voormeld uitgangspunt, bij afweging van de in het geding zijnde belangen, gerechtvaardigd kunnen zijn.

Het hof is van oordeel dat, nu het litigieuze tapgesprek volledig onder het verschoningsrecht viel, (de uitwerking van) dat gesprek ten onrechte niet is vernietigd, doch aan het dossier is toegevoegd.

Alles overziend is het hof van oordeel dat in de onderhavige zaak artikel 126aa, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering is geschonden alsmede de meergenoemde, met de bescherming van het verschoningsrecht samenhangende, bepalingen die zijn vermeld in het Besluit. Ten overvloede merkt het hof op dat het openbaar ministerie voorts de bepalingen vermeld in zijn (interne) Instructie niet heeft nageleefd. Eerstgenoemde vormverzuimen kunnen naar het oordeel van het hof niet meer worden hersteld.

Met betrekking tot de aan de hiervoor geconstateerde schendingen te verbinden rechtsgevolgen overweegt het hof het navolgende.

Het hof overweegt dat weliswaar ten onrechte de inhoud van het litigieuze tapgesprek in het strafdossier van de verdachte is terechtgekomen, maar dat niet aannemelijk geworden is dat hierdoor doelbewust aan het recht van verdachte op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekort gedaan: tijdens de verhoren van de betrokken verbalisanten ter terechtzitting in hoger beroep is naar voren gekomen dat genoemde handelwijze voornamelijk het gevolg is geweest van het feit dat de betrokken verbalisanten niet voldoende kennis hadden van, dan wel zich niet (voldoende) bewust zijn geweest van de strikte geldende wet- en regelgeving met betrekking tot tapgesprekken met geheimhouders dan wel van het daarmee verbandhoudende belang.

Het hof is wel van oordeel dat in het onderhavige geval de door de verdachte in het litigieuze tapgesprek vermelde, hem belastende informatie van groot belang zou kunnen zijn bij één van de op voet van artikel 350 van het Wetboek van Strafvordering te nemen beslissingen. Daaraan doet niet af dat de verdachte het ten laste gelegde vanaf zijn eerste verhoor tegenover de politie heeft bekend, nu naar ’s hofs oordeel niet kan worden uitgesloten dat hij, ware hij niet aangehouden en had hij zijn advocaat kunnen raadplegen, een andere procespositie zou hebben ingenomen.

Het verweer van de verdediging, zoals hierboven onder 8 F opgenomen, alsmede haar verzoek kennis te nemen van de index van alle in deze zaak gevoerde tapgesprekken alsmede de ‘optical disk’, behoeven daarmee naar ’s hofs oordeel geen bespreking meer. Ook het gevoerde verweer, inhoudende dat door de handelwijze van politie en justitie inbreuk is gemaakt op het bepaalde in de artikelen 6, derde lid, onder c, en 8 van het Europees Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens, kan naar ’s hofs oordeel daarom onbesproken blijven.

BESLISSING

Het hof:

vernietigt het vonnis waarvan beroep.

verklaart het openbaar ministerie niet ontvankelijk in de vervolging van de verdachte.