Gerechtshof 's-Gravenhage, 22-05-2008, BD2349, 105.011.772/01

beschikking van de tweede civiele kamer d.d. 22 mei 2008

inzake

tegen

Het geding

Bij beroepschrift, ingekomen ter griffie van dit hof op 23 augustus 2007, zijn appellanten in hoger beroep gekomen van de beschikking van de Rechtbank ’s-Gravenhage van 24 mei 2007. In het beroepschrift hebben appellanten 13 grieven tegen deze beschikking aangevoerd.

Op 23 januari 2008 is een verweerschrift van KPN ingekomen. Eveneens op 23 januari 2008 is een verweerschrift van Qwest ingekomen.

Bij brief van 8 april 2008 hebben appellanten hun producties 19 tot en met 24 overgelegd.

Op 16 april 2008 heeft KPN haar producties 3, 4 en 5 overgelegd.

Op 18 april 2008 hebben appellanten hun producties 25 en 26 overgelegd.

Op 22 april 2008 is de zaak mondeling behandeld. Tijdens de mondelinge behandeling is namens appellanten het woord gevoerd door mrs. A. Haan en J. Groot, beiden advocaat te Utrecht. Deze beide raadslieden hebben elk een pleitnota overgelegd. Namens KPN is het woord gevoerd door mrs. R.G.J. de Haan en mr. A.R.J. Croiset van Uchelen, beiden advocaat te Amsterdam. Mr. R.G.J. de Haan heeft een pleitnota overgelegd. Namens Qwest is het woord gevoerd door mr. M. Das, advocaat te Amsterdam.

Beoordeling van het hoger beroep

1. Het gaat, kort samengevat, om het volgende. Appellanten hebben een verzoek ingediend tot het bevelen van een voorlopig getuigenverhoor. De rechtbank heeft dit verzoek afgewezen. Hiertegen zijn appellanten in hoger beroep gekomen.

2. Appellanten wensen het geschil in volle omvang aan het hof voor te leggen. Het hof zal al hetgeen in beide instanties is aangevoerd bij de beoordeling betrekken.

3. Bij de beoordeling moet worden voorop gesteld dat er een groot verschil bestaat tussen het toetsingskader van een verzoek aan de ondernemingskamer van het gerechtshof te Amsterdam tot het instellen van een enquête als bedoeld in artt. 2:344 e.v. BW enerzijds en het toetsingskader van een verzoek tot het bevelen van een voorlopig getuigenverhoor anderzijds. De ondernemingskamer kan, als blijkt van gegronde redenen om aan een juist beleid te twijfelen, een onderzoek laten instellen naar het beleid en de gang van zaken van een rechtspersoon, hetzij in de gehele omvang daarvan, hetzij met betrekking tot een gedeelte of een bepaald tijdvak. Bij een verzoek tot het bevelen van een voorlopig getuigenverhoor is dit niet mogelijk. Bij een verzoek tot het bevelen van een voorlopig getuigenverhoor moet de verzoeker het feitelijke gebeuren waarover hij getuigen wil horen, zodanig omschrijven – zo mogelijk met tijd en plaats – dat de rechter die op het verzoek beslist kan toetsen of dit, gelet op de wettelijke eisen en de mogelijkheid van misbruik, toewijsbaar is, en moet verder voor de rechter voor wie het verhoor wordt gehouden en voor de wederpartij met het oog op de te stellen vragen, voldoende duidelijk zijn op welk feitelijk gebeuren dit betrekking zal hebben. Wel behoeft de verzoeker niet tevens de toedracht van het feitelijke gebeuren waarover hij bewijs verlangt, te schetsen. (zie conclusie AG Wesseling-van Gent bij HR 16-11-2007, LJN BB6200). De mogelijkheden tot het instellen van een enquête door de ondernemingskamer van het gerechtshof te Amsterdam zijn binnen de grenzen van art. 2: 350 lid 1 BW dan ook veel ruimer dan de mogelijkheden tot het bevelen van een voorlopig getuigenverhoor.

4. De raadsvrouw van appellanten heeft ter zitting verklaard dat buiten twijfel staat dat de minderheidsaandeelhouders niets uit de boedel van het failliete KPNQwest zullen ontvangen. Dit betekent dat zij geen belang hebben bij een onderzoek met het oog op een mogelijke vordering tegen KPNQwest. In zoverre is het verzoek niet toewijsbaar. Het hof zal het verzoek slechts beoordelen met het oog op een mogelijke vordering tegen KPN en/of Qwest. Een mogelijke vordering tegen een derde valt buiten het toetsingskader voor beoordeling van het inleidend verzoek, omdat appellanten bij het inleidend verzoek derden niet als gerekwestreerden hebben vermeld.

5. Bij het beroepschrift hebben appellanten het aantal onderwerpen waarnaar onderzoek zou moeten worden gedaan, beperkt tot een vijftal onderwerpen. Bij het beroepschrift hebben zij het aantal te horen getuigen beperkt tot elf.

6.1 Het eerste in het beroepschrift genoemde onderwerp betreft de GTS-transactie. Hieromtrent hebben appellanten het volgende aangevoerd. Op 18 oktober 2001 kondigde KPNQwest aan dat zij de zogenaamde Ebone-activiteiten en de Centraal Europese activiteiten van GTS wilde overnemen. Overname van deze activiteiten zou, aldus KPNQwest, leiden tot grote synergievoordelen en zou bijdragen tot een significante verhoging van de omzet en EBITDA van KPNQwest. KPNQwest heeft voor de overname van voornoemde activiteiten van GTS in totaal EUR 645 miljoen betaald. De overname van de activiteiten is per 19 maart 2002 geëffectueerd. De overname van de activiteiten was, naar later bekend, opmerkelijk nu blijkens een intern rapport de overname slechts een zeer gelimiteerde toegevoegde waarde voor KPNQwest bood. Verder was de overname opmerkelijk nu KPNQwest bij de presentatie van haar jaarcijfers 2000 juist te kennen had gegeven dat nieuwe acquisities niet meer aan de orde zouden zijn. Ook analisten twijfelden over de door KPNQwest genoemde synergievoordelen. Bij de aankondiging van de voorgenomen GTS-transactie op 18 oktober 2001 werd ook bekend gemaakt dat KPN haar belang in KPNQwest terugbracht met 4,4 procentpunten. KPN verkocht 20 miljoen aandelen aan Qwest en diens grootaandeelhouder Anschutz (The Anschutz Corporation). Anschutz had ook belangen in GTS. Door de verkoop van het grote pakket aandelen van KPN aan Qwest en Anschutz is de zeggenschapsverhouding tussen KPN en Qwest in belangrijke mate gewijzigd waardoor Qwest en Anschutz een doorslaggevende stem verkregen bij de aankoop van de omstreden GTS-activiteiten. Naar het oordeel van appellanten hebben KPN en de commissarissen in dit traject uitsluitend oog gehad voor de belangen van KPN en Qwest, althans hebben zij geen dan wel onvoldoende oog gehad voor de belangen van KPNQwest en de overige aandeelhouders en is in strijd gehandeld met de zorgplicht die KPN en Qwest dienden te betrachten jegens de crediteuren en overige aandeelhouders. De commissarissen hebben hun taken niet naar behoren vervuld. Kort na effectuering van de GTS-transactie is KPNQwest gefailleerd. Naar het oordeel van appellant is de overname van de GTS-activiteiten aan te merken als een van de belangrijkste oorzaken van het faillissement. Appellanten zijn van oordeel dat KPN en Qwest niet alleen aansprakelijk zijn vanwege hun betrokkenheid als aandeelhouder, maar dat zij als werkgever tevens aansprakelijk zijn voor de wijze waarop de commissarissen bij KPNQwest hebben gehandeld.

6.2 Naar het oordeel van het hof kunnen deze stellingen er hooguit toe leiden dat appellanten als aandeelhouders afgeleide schade hebben geleden. Afgeleide schade komt gezien de ABP/Poot-jurisprudentie in beginsel niet voor vergoeding in aanmerking. Naar het oordeel van het hof kan uit de stellingen van appellanten niet volgen dat KPN en/of Qwest in de GTS-kwestie een specifieke zorgvuldigheidsnorm jegens aandeelhouders zou hebben overtreden. Niet valt daarom in te zien waarom appellanten terzake de GTS-kwestie een vordering jegens KPN en/of Qwest zouden kunnen hebben. Appellanten hebben daarom geen belang bij onderzoek naar de GTS-kwestie. Het verzoek tot het bevelen van een voorlopig getuigenverhoor tot het doen van onderzoek naar de GTS-kwestie is niet toewijsbaar.

7. Het tweede in het beroepschrift genoemde onderwerp is de kwestie van de IRU- en swaptransacties en de wijze van verslaggeving hieromtrent. Daarop komt het hof hieronder terug.

8.1 Het derde door appellanten in het beroepschrift genoemde onderwerp betreft de niet-naleving van (omzet)garanties en overige verplichtingen door de grootaandeelhouders. Hieromtrent hebben appellanten het volgende gesteld. Appellanten hebben gegronde redenen om aan te nemen dat KPN en Qwest zich niet hebben gehouden aan de door hen als grootaandeelhouder aan KPNQwest afgegeven omzetgaranties. Uit het prospectus blijkt dat KPN en Qwest als grootaandeelhouder omzetgaranties aan KPNQwest hebben afgegeven. Over de aard, omvang en condities tasten appellanten evenwel in het duister. KPN en Qwest verschaffen hier geen duidelijkheid over. Uit berichtgeving in het FD op 5 september 2002 volgt dat zowel KPN als Qwest zich in oktober 2001 nog had verplicht tot afname van EUR 120 miljoen bij KPNQwest. In het FD van 21 juni 2002 is de CEO van KPNQwest, de heer J.A. McMaster hierover als volgt geciteerd: “KPN zei wel steeds dat ze capaciteit wilde kopen, maar dat hebben ze tot de dag van vandaag niet gedaan.” Daarnaast geldt dat het appellanten bekend is dat de curatoren van KPNQwest in ieder geval Qwest aansprakelijk houden voor het niet naleven van contractuele verplichtingen jegens KPNQwest. Appellanten hebben gegronde redenen om aan te nemen dat ook KPN haar contractuele verplichtingen jegens KPNQwest niet is nagekomen. Appellanten hebben er belang bij dat over de aard en omvang van de contractuele verplichtingen van KPN en Qwest jegens KPNQwest en de wijze van naleving hiervan door KPN en Qwest duidelijkheid wordt verkregen.

8.2 Naar het oordeel van het hof kunnen ook deze stellingen er hooguit toe leiden dat appellanten als aandeelhouders afgeleide schade hebben geleden. Afgeleide schade komt gezien de ABP/Pootjurisprudentie in beginsel niet voor vergoeding in aanmerking. Naar het oordeel van het hof kan uit de stellingen van appellanten niet volgen dat KPN en/of Qwest een specifieke zorgvuldigheidsnorm jegens aandeelhouders zou hebben overtreden. Niet valt daarom in te zien waarom appellanten terzake de niet-naleving van (omzet)garanties en overige verplichtingen een vordering jegens KPN en/of Qwest zouden hebben. Appellanten hebben daarom geen belang bij een onderzoek naar niet-naleving van (omzet)garanties en overige verplichtingen door de grootaandeelhouders. Het verzoek tot het bevelen van een voorlopig getuigenverhoor tot het doen van onderzoek naar niet-naleving van (omzet)garanties en overige verplichtingen van de grootaandeelhouders is niet toewijsbaar.

9.1 Het vierde door appellanten in het beroepschrift genoemde onderwerp betreft de in 2002 aangegane lening met het syndicaat van banken. Hieromtrent hebben appellanten het volgende gesteld. Een syndicaat van banken heeft in de nadagen van KPNQwest aan KPNQwest een aantal leningen verstrekt. Het syndicaat van banken heeft KPN en Qwest inmiddels aansprakelijk gesteld voor hun rol bij het aangaan van diverse leningen aan KPNQwest waaronder de “facilities agreement” van maart 2002. KPNQwest is volgens het syndicaat van banken verplichtingen aangegaan waarvan - naast KPNQwest - (in ieder geval) KPN en Qwest wisten dan wel konden weten dat KPNQwest de daaruit voortvloeiende verplichtingen niet kon nakomen en geen verhaal kon bieden voor de tengevolge van die wanprestatie door de banken te lijden schade. Appellanten stellen er belang bij te hebben dat duidelijkheid wordt verkregen over de gang van zaken rondom het aangaan van deze leningen.

9.2 Hieromtrent overweegt het hof dat door deze handelingen wellicht de wederpartijen jegens wie KPNQwest verplichtingen is aangegaan, of de banken schade lijden, maar dat niet valt in te zien dat appellanten door deze handelingen schade kunnen hebben geleden en een vordering zouden kunnen hebben. Appellanten hebben dan ook geen belang bij onderzoek naar in 2002 met een syndicaat van banken aangegane leningen. Het verzoek tot het bevelen van een getuigenverhoor voor onderzoek naar in 2002 met een syndicaat van banken aangegane leningen is niet toewijsbaar.

10.1 Het vijfde door appellanten in het beroepschrift genoemde onderwerp betreft het aftreden van de commissarissen. Hieromtrent hebben appellanten het volgende gesteld. De Raad van Commissarissen van KPNQwest is op de dag van de aanvraag van de surséance van betaling afgetreden. De Raad van Commissarissen hebben niet voorzien in opvolging of andersoortige vervanging. De heer J.A. McMaster heeft over het aftreden van de Raad van Commissarissen opgemerkt dat de banken hierin aanleiding hebben gezien om te spreken van “ingrijpend gewijzigde omstandigheden” als gevolg waarvan de kredietfaciliteiten zijn bevroren. De Raad van Commissarissen stelt dat hij is afgetreden omdat “de banken” het inmiddels voor het zeggen hadden en dat zij naar eigen zeggen, niets meer te vertellen hadden. Naar het oordeel van appellanten had de Raad van Commissarissen onder de geschetste omstandigheden niet (voltallig) mogen opstappen en had de Raad van Commissarissen minst genomen in opvolging of vervanging moeten voorzien. Appellanten stellen er belang bij te hebben dat over de gang van zaken rondom het aftreden van de Raad van Commissarissen meer duidelijkheid komt.

10.2 Naar het oordeel van het hof valt niet in te zien hoe appellanten door het aftreden van de commissarissen schade zouden kunnen hebben geleden. Het hof ziet dan ook niet in waarom door het aftreden van de commissarissen appellanten een vordering tegen KPN en/of Qwest zouden kunnen hebben. Ook al zou het aftreden van de commissarissen de formele oorzaak van het bevriezen van de kredietfaciliteit zijn geweest, evident is dat het faillissement ook zonder dat aftreden zou zijn ingetreden. Appellanten hebben dan ook geen belang bij een onderzoek naar het aftreden van de commissarissen. Het verzoek tot het bevelen van een voorlopig getuigenverhoor voor onderzoek naar het aftreden van de commissarissen is niet toewijsbaar.

11.1 Bij gelegenheid van de mondelinge behandeling hebben appellanten nog twee andere onderwerpen genoemd waarnaar onderzoek zou moeten worden gedaan. Het eerste is prospectusaansprakelijkheid. Daartoe hebben zij gesteld dat in het prospectus, onder andere en kort gezegd, informatie achterwege is gelaten over de aard van de producten (“dark” versus “lit fiber”) en de winstneming upfront van de winst op bepaalde IRU’s waardoor KPNQwest het resultaat te hoog voorstelde terwijl de winstpositie in de toekomst werd uitgehold. Zij verwijzen naar de Dagvaarding Verzekeraars, productie 21, punt 56 e.v., pagina 22, en naar de Complaint Class Action, productie 22, onder 321, pagina 129 e.v.

11.2 Naar het oordeel van het hof vormen de stellingen van appellanten over dit onderwerp niet een voldoende omschreven feitelijk gebeuren als hierboven onder 3 vermeld. Bedacht dient daarbij te worden dat als de toekomst anders blijkt te verlopen dan waarvan tijdens het uitgeven van een prospectus werd uitgegaan en in een prospectus staat, dit in het algemeen niet leidt tot aansprakelijkheid. Dit is anders als er sprake is van bijzondere omstandigheden, maar die zijn door appellanten niet gesteld. Het verzoek tot het bevelen van een voorlopig getuigenverhoor naar prospectusaansprakelijkheid is dan ook niet toewijsbaar.

12.1 Verder hebben appellanten gesteld dat KPN en Qwest en hun werknemers en functionarissen misleidende mededelingen hebben gedaan, cijfers hebben opgepoetst en onjuiste jaarcijfers hebben gepubliceerd. Ter toelichting stellen appellanten dat zij aandelen in KPNQwest hebben gekocht die in werkelijkheid op het moment van aankoop (veel) minder waard waren dan de beurskoers. Door een bedrag per aandeel te betalen gelijk aan deze beurskoers hebben zij op het moment van aankoop direct schade geleden zonder dat sprake is van onrechtmatige handelingen van genoemde derden jegens KPNQwest vanaf het moment waarop zij aandeelhouder zijn.

12.2 Voorzover appellanten dit bedoeld hebben als een apart onderwerp van onderzoek, naast de hierna te noemen IRU- en swapkwestie, overweegt het hof het volgende. Appellanten hebben niet gesteld om welke werknemers en functionarissen van KPN en Qwest het zou gaan, welke misleidende mededelingen zij zouden hebben gedaan, welke cijfers zij zouden hebben opgepoetst, om welke jaarcijfers het zou gaan en in welk opzicht deze jaarcijfers onjuist zouden zijn. Er is dan ook niet sprake van een voldoende omschreven feitelijk gebeuren als hierboven onder 3 vermeld. Het verzoek tot het bevelen van een voorlopig getuigenverhoor naar deze onderwerpen is dan ook niet toewijsbaar.

13. Naar het oordeel van het hof vormt, buiten de hierna te noemen IRU- en swapkwestie, hetgeen appellanten verder hebben aangevoerd, niet een voldoende omschreven feitelijk gebeuren als hierboven onder 3 vermeld. De verzoeken die betrekking hebben op andere dan de hierna te noemen IRU- en swapkwestie, moeten worden afgewezen.

14.1 Uit hetgeen appellanten hebben aangevoerd leidt het hof af dat zij terzake de IRU- en swapkwestie onderzoek wensen naar het volgende feitelijk gebeuren. KPNQwest kocht en verkocht IRU’s (Indefeasable Rights of Use). KPNQwest verkocht “Dark Fiber IRU’s” zelfs voordat het netwerk gebouwd was. De betalingen voor deze IRU’s vonden “upfront” plaats en werden direct als omzet geboekt zelfs als het meerjarencontracten betrof. De kosten van deze transacties werden, anders dan de omzet, over de looptijd van de contracten uitgesmeerd. Vanaf 1999 zijn KPNQwest, Qwest en KPN swaptransacties onderling en/of met derden aangegaan zonder dat er sprake was van een capaciteitsbehoefte bij die partijen. Er was geen economisch belang met deze transacties gemoeid. Dergelijke transacties hadden geen ander doel dan het oppoetsen van de omzetcijfers van KPNQwest. De door KPNQwest gehanteerde methode van verwerking van swap- en IRU-transacties is in strijd met de regels van verslaggeving.

14.2 Naar het oordeel van het hof vormt dit een voldoende omschreven feitelijk gebeuren als hierboven onder 3 vermeld. Op dit feitelijk gebeuren is de ABP/Poot-jurisprudentie niet van toepassing, omdat de financiële verslaggeving mede gericht is op aandeelhouders en potentiële aandeelhouders (het beleggend publiek) en het geven van een onjuiste verslaglegging het schenden van een specifieke mede tot aandeelhouders gerichte zorgvuldigheidsnorm inhoudt en kan leiden tot een schadeclaim van aandeelhouders. Deze zorgvuldigheidsnorm geldt in de eerste plaats voor KPNQwest en haar bestuur/Raad van Commissarissen, doch appellanten hebben onderbouwd gesteld dat KPN en Qwest actief hebben meegewerkt aan het onrechtmatig oppompen van de omzetcijfers van KPNQwest, zodat niet op voorhand kan worden uitgesloten dat KPN en Qwest eveneens onrechtmatig jegens de (potentiële) aandeelhouders hebben gehandeld. Naar het oordeel van het hof hebben appellanten derhalve voldoende belang bij onderzoek naar dit feitelijk gebeuren en maken zij geen misbruik van de bevoegdheid een voorlopig getuigenverhoor te verzoeken. Het verzoek tot het bevelen van een voorlopig getuigenverhoor voor een onderzoek naar dit feitelijk gebeuren acht het hof toewijsbaar.

14.3 KPN en Qwest hebben aangevoerd dat in 2006 in de Verenigde Staten een class action procedure over hetzelfde onderwerp als deze procedure met een schikking is geëindigd zonder dat appellanten van de mogelijkheid van een opt-out gebruik gemaakt hebben. Deze omstandigheid staat echter aan toewijzing van het voorlopig getuigenverhoor niet in de weg, aangezien onvoldoende duidelijk is òf, en zo ja in hoeverre, appellanten aan deze schikking gebonden zijn.

14.4 Verder stellen KPN en Qwest dat onduidelijk is of en wanneer de deelnemers aan de stichting aandelen hebben gekocht of verkocht. De raadsvrouw van appellanten heeft echter tijdens de mondelinge behandeling verklaard dat de gegevens over de deelnemers aan de stichting voor KPN en Qwest ter inzage zijn. Deze omstandigheid belet niet een voorlopig getuigenverhoor. Bovendien zijn de transactiegegevens van [appellant sub 1] in eerste aanleg als productie 1 overgelegd.

15. Het hof zal de bestreden beschikking vernietigen en het verzoek ten aanzien van het hierboven onder 14.1 weergegeven onderwerp toewijzen en voor het overige afwijzen. Aangezien appellanten enerzijds en KPN en Qwest anderzijds beiden ten dele in het ongelijk zijn gesteld, zal het hof de proceskosten in beide instanties compenseren in die zin, dat iedere partij de eigen kosten draagt. Het hof zal de zaak verwijzen naar de Rechtbank ’s Gravenhage ter uitvoering van deze beschikking.

Beslissing

Het hof:

vernietigt de beschikking van de Rechtbank ’s-Gravenhage

en opnieuw rechtdoende:

beveelt een voorlopig getuigenverhoor voor een onderzoek naar het in 14.1 van deze beschikking omschreven feitelijk gebeuren;

wijst het meer of anders verzochte af;

compenseert de proceskosten in beide instanties in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;

verwijst de zaak naar de Rechtbank ’s-Gravenhage ter uitvoering van deze beschikking.

Deze beschikking is gegeven door mrs. A.A. Schuering, M.Y. Bonneur en K.I. de Jong en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 22 mei 2008 in aanwezigheid van de griffier.