Gerechtshof 's-Gravenhage, 20-01-2009, BH0268, 105.005.050/01 (Rolnummer oud: C06/838)

GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE

Sector handel

Zaaknummer : 105.005.050/01

Rolnummer (oud) : 06/838

ABVAKABO FNV,

gevestigd te Zoetermeer,

appellante,

hierna te noemen: AbvaKabo,

advocaat: thans mr. A. van Deuzen te Zoetermeer, voorheen mr. M.F. Baltussen en mr. D.C. Coppens,

KPN CALLCENTERS B.V.,

gevestigd te ’s-Gravenhage,

geïntimeerde,

hierna te noemen: KCC,

advocaat: mr. R.A. Duk te ’s-Gravenhage.

Bij exploot van 13 april 2006 is AbvaKabo in hoger beroep gekomen van het vonnis van 17 januari 2006 door de rechtbank ’s-Gravenhage, sector kanton, locatie ’s-Gravenhage, gewezen tussen partijen. AbvaKabo heeft bij memorie van grieven (met producties) vier grieven aangevoerd, die door KCC bij memorie van antwoord zijn bestreden. Tot slot hebben partijen de stukken overgelegd en arrest gevraagd.

In het procesdossier van AbvaKabo ontbreken het appelexploot, de memorie van grieven (met producties) en de memorie van antwoord.

2. Het gaat in deze zaak om het volgende.

2.1 KPN Telecom B.V. (hierna: KPN) exploiteerde tot 7 april 2000 callcenters.

2.2 De arbeidsovereenkomsten van de KPN callcenters werknemers bevatten - voor zover relevant - de volgende bepalingen:

“12. Op deze arbeidsovereenkomst is de geldende collectieve arbeidsovereenkomst van toepassing.

13. De werknemer/werkneemster verklaart een exemplaar van de geldende collectieve arbeidsovereenkomst te hebben ontvangen.”

2.3 De KPN cao was van toepassing op de KPN callcenters werknemers.

Artikel 1 lid 1 sub e van de KPN cao, zoals die direct voorafgaand aan 7 april 2000 luidde, houdt het volgende in:

“Maandinkomen: het maandsalaris vermeerderd met de toelage, vermeld in deze CAO en het gedeelte in schaal 10, 11, 12 en 13 boven het eindsalaris. Toeslagen maken hier geen deel van uit.”

De artikelen 72 en 73 KPN cao betreffen de Toelage voor het werken op ongebruikelijke tijdstippen (hierna: Tot.).

2.4 Per 7 april 2000 heeft KPN haar callcenter activiteiten in een aparte B.V. ondergebracht, te weten KCC. Het personeel trad krachtens overgang van onderneming in de zin van artikel 7:662 lid 2 sub a BW per die datum bij KCC in dienst.

2.5 KCC heeft onder meer met AbvaKabo de KPN Callcenter Agents cao (hierna: KCC cao) gesloten, welke cao een looptijd van 1 april 2001 tot 1 november 2002 had.

2.6 Op de werknemers van KCC, lid van AbvaKabo, was van 1 april 2001 tot 1 november 2002 de KCC cao van toepassing.

Artikel 2 KCC cao luidt - voor zover relevant -:

“Voor de voormalige werknemer van KPN Telecom BV

- op wie (…) de KPN CAO van toepassing was (…) gelden de onderstaande overgangsafspraken.

De werkgever zal op deze werknemer de in de KPN cao opgenomen (onderdelen van de) hoofdstukken (…) 4 (Beloningen) (…) toepassen, in plaats van de bepalingen die terzake in de KPN Callcenter Agents cao zijn opgenomen. (…) Met betrekking tot de doorbetaling en uitkering bij ziekte zal voor deze werknemer het maandinkomen als bedoeld in artikel 1 lid 1 sub e van de KPN cao worden gehanteerd in plaats van het maandsalaris genoemd in artikel 45 van de KPN Callcenter Agents cao. Voor het overige valt deze werknemer onder de werkingssfeer van de KPN Callcenter Agents cao. (…)”

Voormelde overgangsregeling wordt hierna aangeduid als OVR1.

2.7 Sinds eind 2001 worden de aandelen in het kapitaal van KCC gehouden door een maatschappij behorende tot de SNT Group (hierna: SNT).

2.8 Daaraan voorafgaand heeft de Koninklijke KPN N.V. bij brief van 19 oktober 2001 aan AbvaKabo inzake de overgang van KCC naar SNT onder meer geschreven dat tot het einde van de looptijd van de KCC cao de OVR1 van toepassing blijft op de voormalige KPN werknemers. Voor wat betreft de periode na einde looptijd van de KCC cao bevat de brief onder meer de volgende passage:

“2. Daarnaast bestaat het streven per 1 november 2002 (hof: werd 1 januari 2003) een eigen ondernemings-CAO toe te passen op de medewerker die nu nog onder de KPN Callcenters Agents CAO (inclusief de overgangsregeling) valt. (…)

In het geval op 1 november 2002 nog geen overeenstemming is bereikt over een eigen ondernemings-CAO voor agents, zal hetgeen hierboven onder “Periode tot einde looptijd van de CAO’s” is bepaald, toegepast blijven worden totdat overeenstemming is bereikt over een eigen ondernemings-CAO voor agents.

3. Op het moment van overgang naar de eigen ondernemings-CAO’s zullen de volgende uitgangspunten worden gehanteerd:

• (…)

• De “Overgangsafspraken in het kader van de start van het KPN Callcentersbedrijf” zullen voor individuele medewerkers worden gerespecteerd. Dit betekent dat de overgangsregeling ook na invoering van een nieuw arbeidsvoorwaardenpakket zal

worden toegepast op de medewerkers die hiervoor op basis van de KPN Callcenter Agents CAO in aanmerking komen. (…)

• Voor de medewerkers die reeds op het moment van de aandelenoverdracht in dienst zijn van één van de KPN onderdelen die worden overgedragen en dat op de datum van overgang naar een ander arbeidsvoorwaardenpakket nog altijd zijn, zullen op het moment van overgang de nieuwe arbeidsvoorwaarden tezamen met eventuele noodzakelijke overgangsafspraken gelijkwaardig zijn aan het arbeidsvoorwaardenpakket direct voorafgaand aan de datum van overgang naar het nieuwe pakket. (…) ”

2.9 SNT heeft onder meer met AbvaKabo de SNT Nederland cao (hierna: SNT cao 1) gesloten, welke cao een looptijd van 1 januari 2003 tot 1 april 2004 had.

2.10 Op de werknemers van KCC, lid van AbvaKabo, was van 1 januari 2003 tot 1 april 2004 de SNT cao 1 van toepassing.

Artikel 1 SNT cao 1 luidt - voor zover relevant -:

“l. maandinkomen het maandsalaris vermeerderd met eventuele vaste

toelagen; toeslagen maken hier geen deel van uit;

m. pensioengevend salaris het maandsalaris vermeerderd met de toelagen, zoals vermeld in de hoofdstukken 11 en 12;”

Hoofdstuk 11 SNT cao 1 luidt - voor zover relevant -:

“Afspraken m.b.t. KPN Overgangsregeling (OVR1)

Artikel 78 Elementen OVR 1

OVR1 regelt de “Overgangsafspraken in het kader van de start KPN Callcenter bedrijf, voor KPN werknemers op wie de KPN CAO van toepassing is en die zijn overgegaan naar het KPN Callcenterbedrijf d.d. 7 april 1999” (het hof leest: 7 april 2000) en “Overgangs¬maatregelen werknemers Bedrijfstelefoonpost (hierna te noemen BTP) d.d. 1-10-2001”. Afspraken en maatregelen blijven onverminderd van kracht en worden op navolgende wijze ingevuld. De OVR1 bestaat uit een persoonlijke bruto toelage en regelingen die tijdelijk in stand worden gehouden.”

Artikel 79 SNT cao 1 bepaalt hoe de persoonlijke bruto toelage OVR1 wordt berekend en luidt - voor zover relevant - als volgt:

“(…) De persoonlijke toelage OVR1 maakt deel uit van het maandinkomen en is grondslag voor pensioen, vakantiegeld en uitkeringen bij arbeidsongeschiktheid.”

Hoofdstuk 12 SNT cao 1 luidt - voor zover relevant -:

“Afspraken m.b.t. het nieuwe overgangsrecht (OVR2)

Artikel 86 Elementen OVR2

OVR2 regelt de overgang tussen de arbeidsvoorwaarden op 31 december 2002 (SNT indirect, SNT CAO direct, KPN CAO, KCC CAO) en deze CAO. OVR2 bestaat uit een persoonlijke bruto toelage, regelingen die worden afgekocht en regelingen die tijdelijk in stand worden gehouden.”

Artikel 87 SNT cao 1 bepaalt uit welke twee onderdelen de persoonlijke bruto toelage OVR2 bestaat en luidt - voor zover relevant - als volgt:

“(…) De (…) persoonlijke toelage OVR2 maakt deel uit van het maandinkomen en is grondslag voor pensioen, vakantiegeld en uitkeringen bij arbeidsongeschiktheid.”

Artikel 100 SNT cao 1 betreft de Tot. en is opgenomen in Bijlage 9 bij deze cao, welke bijlage is getiteld “Regelingen uit OVR1 en OVR2 die in aanvulling op deze CAO tijdelijk in stand blijven”. Artikel 100 lid 4 SNT cao 1 bepaalt dat werknemers die om redenen van bedrijfsbelang dan wel op grond van een sociale indicatie tijdelijk worden belast met een gedeeltelijke taak of een andere functie waaraan geen of minder Tot. is verbonden, gedurende maximaal 6 volle betalingstijdvakken recht hebben op doorbetaling van de Tot. verbonden aan hun normale functie.

2.11 SNT heeft bij brief van 22 januari 2003 aan haar werknemers geschreven:

“Beste collega,

Het doet mij plezier je te kunnen meedelen dat SNT en de vakorganisaties in het kader van de CAO onderhandelingen maandagnacht een principe akkoord hebben gesloten. De belangrijkste punten uit dit principe akkoord zijn:

(…)

Overgangsrecht

Voor wat betreft het overgangsrecht zijn de volgende afspraken gemaakt. Het bestaande overgangsrecht (OVR1), betreft de afspraken die de overgang regelen van de KPN CAO naar de KCC CAO. Bestaande afspraken worden overgenomen, met volledige indexatie vanaf 1 januari 2003.

Er zijn nieuwe verschillen ontstaan tussen de huidige arbeidsvoorwaardenpakketten van KPN CAO, KCC CAO, SNT CAO direct en arbeidsvoorwaarden SNT indirect (op peildatum 31-12-2002) en de nieuwe SNT CAO. Voor deze verschillen geldt nieuw overgangsrecht (OVR 2). Dit overgangsrecht regelt de overgang naar de nieuwe SNT CAO. OVR 2 kent een drietal vormen: een persoonlijke bruto toeslag waarin verschillen in salaris en de invoering van een eigen bijdrage aan de pensioenpremie voor de oud KPN medewerkers worden gecompenseerd, eenmalige afkoopregelingen en het in stand houden van bestaande regelingen.

Voor medewerkers met een persoonlijke toeslag geldt dat het totale inkomen (salaris en toelage) de komende jaren wordt geïndexeerd met 50% van de algemene salarisontwikkeling bij SNT.

De regelingen die in stand worden gehouden vervallen met ingang van 1 januari 2007.(…)”

2.12 Na afloop van de SNT cao 1 is een tweede SNT cao (hierna: SNT cao 2) tot stand gekomen, met een looptijd van 1 april 2004 tot 1 oktober 2005. In deze cao is de Tot. geheel komen te vervallen. Ter compensatie voorziet de SNT cao 2 in een afkoopregeling.

2.13 Anders dan bij de KPN cao, de KCC cao en de SNT cao 1, is AbvaKabo geen partij bij de SNT cao 2. De KCC, SNT 1 en SNT 2 cao’s worden aangemerkt als minimum-cao’s.

2.14 Bij inleidende dagvaarding vorderde AbvaKabo verklaring voor recht dat:

a. KCC gehouden is vanaf 1 april 2004 ten aanzien van werknemers die lid zijn van AbvaKabo toepassing te geven aan arbeidsvoorwaarden zoals neergelegd in SNT cao 1;

b. KCC gehouden is ten aanzien van de werknemers die ten tijde van de verzelfstandiging van de KPN callcenters in dienst waren bij KPN (hierna: de voormalige KPN-werknemers), vanaf 1 januari 2003 bij ziekte en verlof eenzelfde maandinkomen te betalen als de werknemer zou hebben ontvangen in zijn functie indien hij niet ziek zou zijn geweest of geen verlof zou hebben genoten, met inbegrip van de Tot.;

c. KCC gehouden is de voormalige KPN-werknemers met terugwerkende kracht tot 1 januari 2003 het aldus verschuldigde salaris te voldoen, vermeerderd met rente;

d. KCC gehouden is ten aanzien van haar werknemers de arbeidsvoorwaarden van de KCC cao zoals deze gold tot 1 januari 2003 te blijven toepassen, indien en voor zover deze cao voor de werknemers een gunstiger regeling biedt dan de SNT cao 1;

e. KCC gehouden is ten aanzien de voormalige KPN-werknemers tevens toepassing te blijven geven aan de arbeidsvoorwaarden zoals opgenomen in de KPN cao, voor zover deze cao voor de werknemers een gunstiger regeling biedt dan de daarmee corresponderende regelingen in zowel de SNT cao 1 als de KCC cao;

een en ander met veroordeling van KCC in de proceskosten.

2.15 Bij het bestreden vonnis heeft de rechtbank de vorderingen afgewezen met veroordeling van AbvaKabo in de proceskosten.

3. In hoger beroep vordert AbvaKabo alsnog toewijzing van haar inleidende vorderingen.

De grieven 1 en 2 leggen de vraag voor of de SNT cao 2 toepasselijk is op AbvaKabo leden.

Grief 3 is gericht tegen de uitleg die de rechtbank heeft gegeven aan de Overgangsregeling zoals die in de SNT cao 1 was opgenomen (OVR1). Met grief 4 komt AbvaKabo op tegen het oordeel van de rechtbank dat de AbvaKabo leden ten onrechte een beroep doen op in hun individuele arbeidsovereenkomsten geïncorporeerde arbeidsvoorwaarden die gunstiger zouden zijn dan toepasselijke minimum cao’s.

4. Ten aanzien van de gebondenheid aan de SNT cao 2 overweegt het hof als volgt.

4.1 De rechtbank heeft - voor zover relevant - in rov. 9 van het bestreden vonnis overwogen dat de gebondenheid van de leden van AbvaKabo aan de SNT cao 2 voortvloeit uit het contractuele incorporatiebeding, dat het incorporatiebeding verwijst naar de geldende cao en een redelijke en logische interpretatie van de woorden “de geldende cao” meebrengt dat hiermee de van tijd tot tijd geldende cao’s worden bedoeld, alsmede dat in het onderhavige geval niet valt in te zien waarom door de bedrijfsovergang de gebondenheid aan opvolgende cao’s beperkt zou zijn tot KPN cao’s, nu een dergelijke beperking uit de bewoordingen van het beding niet kan worden opgemaakt. In rov. 10 heeft de rechtbank gewezen op de ratio van het hanteren van een incorporatie¬beding, te weten dat eenzelfde arbeidsvoorwaardenregeling bepalend is voor de rechtspositie van alle werknemers.

4.2 Het in artikel 12 van de individuele arbeidsovereenkomsten van de voormalige KPN-werknemers vervatte incorporatiebeding is ruim geformuleerd. Daarin wordt niet een cao met name genoemd. Het artikel bevat evenmin een tijdsbepaling, zodat ongewis is naar welk tijdstip de terminologie “de geldende cao” verwijst.

4.3 Bij de uitleg van een contractsbeding komt het aan op hetgeen partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen en gedragingen redelijkerwijs hebben mogen afleiden (HR 13 maart 1981, NJ 1981, 635, Haviltex).

Nu het gaat om een beding in een individuele overeenkomst is het incorporatiebeding in beginsel naar zijn aard niet bestemd anderen dan contractanten, te weten KPN en haar werknemer, te binden. Dit betekent dat de voormalige KPN-werknemer bij het sluiten van de overeenkomst uit de algemene bewoordingen van artikel 12 niet meer had kunnen begrijpen dan dat voortaan “de van tijd tot tijd geldende, opvolgende KPN cao” van toepassing zou zijn op zijn arbeidsverhouding met KPN. Niet is gesteld of gebleken dat aan de voormalige KPN-werknemers bij het sluiten van de overeenkomst duidelijk is gemaakt dat gegeven de algemene bewoordingen van artikel 12 ook de cao, waaraan een opvolgend werkgever gebonden zou zijn, hieronder zou vallen. In de gegeven omstandigheden mag derhalve van de voormalige KPN-werknemers redelijkerwijs niet worden verwacht dat zij begrepen dat KPN met de zinsnede “de geldende cao” “de van tijd tot tijd geldende, opvolgende cao van de (opvolgende) werkgever” bedoelde.

4.4 Het vorenstaande brengt mee dat de leden van AbvaKabo die werkzaam zijn bij KCC niet op grond van het incorporatiebeding in hun arbeidsovereenkomst gebonden zijn aan de SNT cao 2, omdat het incorporatiebeding slechts betrekking kan hebben op de KPN cao, en wel zoals deze gold ten tijde van de overgang van onderneming (zie ook: het HvJEG arrest van 9 maart 2006, zaak C-499/04 Werhof, NJ 2006, 439, op welk arrest bij memorie van grieven een beroep is gedaan).

Nu AbvaKabo geen partij is bij de SNT cao 2 zijn de leden van AbvaKabo die werkzaam zijn bij KCC, ook niet op grond van hun lidmaatschap gebonden aan die cao (artikel 9, 12 en 13 Wet CAO). Dat AbvaKabo bij een opvolgende SNT cao weer wel partij is en dat in deze opvolgende cao de bepalingen van de SNT cao 2 woordelijk zijn herhaald, zoals KCC bij memorie van antwoord aanvoert, kan niet leiden tot gebondenheid aan de SNT cao 2. Het hof ziet dan ook geen aanleiding om AbvaKabo op deze stelling te laten reageren. Grieven 1 en 2 slagen. Het onder a. gevorderde zal in zoverre worden toegewezen. De regelingen uit de SNT cao 1 die door- en nawerken in de individuele arbeidsovereenkomsten, gelden voor de KCC werknemers die lid zijn van AbvaKabo tot op de dag dat nieuwe afspraken betreffende arbeidsvoorwaarden tussen KCC en voornoemde werknemers voor hen zijn gaan gelden.

5. Ten aanzien van grief 4 overweegt het hof als volgt.

5.1 Door de inwerkingtreding van de KCC cao, en daarna de SNT cao 1, bij welke cao’s AbvaKabo partij was, zijn de voor de werknemers, leden van de vakverenigingen partij bij die cao’s, relevante bepalingen van die achtereenvolgende cao’s, onderdeel geworden van de individuele arbeidsovereenkomsten.

5.2 AbvaKabo heeft aangevoerd dat, nu zowel de KCC cao als de SNT cao 1 als minimum cao’s zijn afgesloten, AbvaKabo leden op wie de KPN cao en/of de KCC cao van toepassing was/waren aanspraak kunnen blijven maken op de bepalingen van deze cao’s voor zover die leiden tot gunstiger arbeidsvoorwaarden.

5.3 Al dan niet door de eerdere cao gemodelleerde bepalingen in de individuele arbeidsovereenkomst die gunstiger zijn voor de werknemer dan de toepasselijke minimum cao, behouden in principe hun werking.

In het onderhavige geval zijn in de nieuwe cao’s telkens overgangsregelingen (OVR1 en OVR2) getroffen. Het overeenkomen van een overgangsregeling impliceert reeds dat cao-partijen hebben gewild dat de betreffende voorwaarden van de nieuwe cao in de plaats treden van door de eerdere cao “gemodelleerde” arbeidsvoorwaarden in de individuele contractsrelatie. De overgangsbepalingen zijn daarom te beschouwen als standaardbepalingen en niet als minimumbepalingen. De omstandigheid dat de in geding zijnde cao’s voor het overige worden aangemerkt als minimum cao’s doet aan het vorenstaande niet af. Grief 4 faalt. Het onder d. en e. gevorderde is terecht afgewezen.

6. Ten aanzien van de uitleg van de SNT cao 1 overweegt het hof als volgt.

6.1 In geschil is of de SNT cao 1 aldus moet worden uitgelegd dat de volledige overgangsregeling, zoals opgenomen in de KCC cao, van kracht is gebleven, inclusief de regeling dat bij ziekte ook de Tot. blijft doorbetaald.

6.2 In zijn arrest van 11 november 2005 (JAR 2005, 286) heeft de Hoge Raad in r.o. 3.6 overwogen: “De onderdelen nemen terecht tot uitgangspunt dat bij de uitleg van een CAO-bepaling de bewoordingen daarvan, gelezen in het licht van de gehele tekst van die overeenkomst en een eventuele schriftelijke toelichting daarop, in beginsel van doorslaggevende betekenis zijn en dat het daarbij niet aankomt op een grammaticale uitleg van de tekst van de betrokken bepaling, maar op het vaststellen van de betekenis die naar objectieve maatstaven volgt uit de bewoordingen van de CAO, waarbij, naast de taalkundige betekenis, ook dient te worden acht geslagen op de kenbare ratio, strekking en systematiek van de regeling waartoe de bepaling behoort, en op de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen waartoe verschillende, op zichzelf mogelijke, tekstinterpretaties zouden leiden (…).” Latere rechtspraak van de Hoge Raad omtrent uitleg werpt geen ander licht op de uitleg van CAO-bepalingen.

6.3 Onder de KPN cao is de werkgever verplicht tot doorbetaling van de gemiddelde Tot. bij ziekte en verlof. De Tot. is immers gedefinieerd (artikel 1 lid 1 sub e KPN cao) als onderdeel van het tijdens ziekte en verlof door te betalen loon. Artikel 2 KCC cao dat eenzelfde definitie van “maandinkomen” hanteert verplicht de werkgever daar eveneens toe.

In de SNT cao 1 wordt die koppeling via het begrip “maandinkomen” zoals gedefinieerd in de KPN cao niet langer gelegd. In artikel 78 is bepaald: “Afspraken en maatregelen blijven onverminderd van kracht en worden op navolgende wijze ingevuld.” (onderstreping hof) In de vervolgartikelen wordt de aanspraak op doorbetaling van de Tot. bij ziekte en verlof niet vermeld. De Tot. is niet een “vaste toelage” als vermeld in de hoofdstukken 11 en 12, maar is als variabele toelage opgenomen in Bijlage 9 bij de SNT cao 1. De artikelen 79 en 87 SNT cao 1 noemen slechts de vaste toeslagen van de hoofdstukken 11 en 12 als relevant voor de bepaling van het gegarandeerde inkomen.

In de brieven van 19 oktober 2001 en 22 januari 2003, alsmede de schriftelijke weergave d.d. 21 juni 2002 van gemaakte afspraken wordt niet over (het voortduren van) aanspraken op Tot. bij ziekte en verlof gesproken, nog daargelaten of deze zijn aan te merken als een toelichting bij de cao. AbvaKabo kan daaraan dan ook geen argumenten ontlenen voor het standpunt dat ook onder de SNT cao 1 de Tot. bij ziekte en verlof moet worden doorbetaald. Grief 3 faalt. De rechtbank heeft het onder b. en c. gevorderde terecht afgewezen. Vanaf 1 januari 2003 behoort de Tot., als toelage, niet langer tot het inkomen dat bij ziekte en verlof wordt doorbetaald.

- verklaart voor recht dat KCC vanaf 1 april 2004 tot aan de dag dat nieuwe afspraken betreffende arbeidsvoorwaarden tussen KCC en haar werknemers die lid zijn van AbvaKabo voor hen gaan gelden, gehouden is ten aanzien van voornoemde werknemers toepassing te geven aan de arbeidsvoorwaarden zoals neergelegd in de SNT cao afgesloten over de periode van 1 januari 2003 tot 1 april 2004

(de SNT cao 1);