Gerechtshof 's-Gravenhage, 17-08-2010, BO4610, 200.069.900/01

GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE

Sector handel

Mr. Theodorus Petrus Johannes Hanssen, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de Vereniging Nederlandse Draf- en Rensport,

kantoorhoudende te ’s-Gravenhage,

appellant,

hierna te noemen: de curator,

advocaat: mr. N.M.A. Manning te ’s-Gravenhage,

1. [B],

wonende te [woonplaats],

2. [A],

wonende te [woonplaats],

3. [S],

wonende te [woonplaats],

en (voor zover nodig) tegen

4. de Vereniging Nederlandse Draf- en Rensport,

statutair gevestigd te ’s-Gravenhage, kantoorhoudende te Wassenaar,

geïntimeerden,

geïntimeerden 1 tot en met 3 hierna te noemen: de aanvragers,

geïntimeerde 4 hierna te noemen: de Vereniging,

advocaat van aanvragers: mr. P. Quist te Naaldwijk,

advocaat van de Vereniging: mr. M. Schelhaas te Leiden.

Bij vonnis van 1 juni 2010 heeft de Rechtbank ’s-Gravenhage de Vereniging in staat van faillis-sement verklaard, met benoeming van mr. D.R. van der Meer tot rechter-commissaris en met aanstelling van mr. T.P.J. Hanssen, advocaat te ’s-Gravenhage, als curator. Tegen dit vonnis is de curator in verzet gekomen met het verzoek dit vonnis te vernietigen. Bij beschikking van 1 juli 2010 - hersteld bij beschikking van 6 augustus 2010 - heeft de rechtbank het verzoek van de curator afgewezen. Bij verzoekschrift, ingekomen ter griffie van het hof op 8 juli 2010, is de curator van deze beschikking in hoger beroep gekomen en heeft hij het hof verzocht deze be-schikking en het vonnis, waarbij de Vereniging in staat van faillissement is verklaard, te vernie-tigen. Van de curator zijn voorts nog ontvangen een faxbericht van 15 juli en brieven met bijla-gen van 9 en 15 juli 2010, alsmede een faxbericht met salarisberekening en producties van 9 augustus 2010.

Namens de aanvragers van het faillissement is bij faxbericht van mr. Quist van 2 augustus 2010 aan het hof bericht dat zij geen verweer wensen te voeren. Van mr. Quist is voorts een brief (te-vens per fax) van 10 augustus 2010 ontvangen. Voorts zijn van de raadsman van de Vereniging faxberichten van 4 en 10 augustus 2010 ontvangen.

1. In de bestreden beschikking heeft de rechtbank - zakelijk weergegeven en voor zover in hoger beroep van belang - het volgende overwogen.

Met verwijzing naar relevante rechtspraak en literatuur wordt de curator aangemerkt als “be-langhebbende” in de zin van artikel 10 Fw, omdat de curator als (potentieel) boedelschuldei-ser een gerechtvaardigd belang heeft bij het al dan niet in stand houden van het faillissement en zijn salaris behoort tot de faillissementskosten, die uit de boedel dienen te worden vol-daan. Vervolgens heeft de rechtbank over de kernvraag of de drie aanvragers een vordering op de Vereniging hebben, geoordeeld dat het gegeven dat de Vereniging ter zitting de vorde-ringen heeft erkend, ertoe leidt dat summierlijk is gebleken van het vorderingsrecht van de aanvragers. Daarbij is overwogen dat het feit dat de aanvragers zijn opgekomen in de surse-ance van betaling van de Stichting NDR) niet uitsluit dat de vorderingen op de Vereniging nog steeds bestaan. Summierlijk getoetst aan de hypotheekakte van 12 april 2002 en aan de koopovereenkomst van activa en passiva van 3 november 2008 tussen de Vereniging en de Stichting NDR moet er volgens de rechtbank vooralsnog van worden uitgegaan dat de aan-vragers niet de in de overeenkomst vermelde instemming met de contractsoverneming heb-ben gegeven.

4. Ter zitting van het hof hebben de curator en de Vereniging hun standpunten toegelicht. Onder meer is nog het volgende aangevoerd.

Volgens de curator zijn alle bij dit faillissement betrokken partijen, zowel de aanvragers als de Vereniging, akkoord met vernietiging van het faillissement.

Het bestuur van de Vereniging is van mening dat de Vereniging door de aanvragers aange-sproken kan worden voor de aflossing van de lening op grond van hoofdelijke aansprakelijk-heid dan wel borgtocht. Daartoe is aangevoerd dat de financiers na de overdracht van activa en passiva van de Vereniging aan de Stichting NDR hierover niet door die partijen geïnfor-meerd zijn en daarin ook niet hebben toegestemd. De drafbaan in Wolvega is inmiddels voor een bedrag van circa € 3.400.000 onderhands verkocht aan een derde. Met de opbrengst van die verkoop zijn de vorderingen van de aanvragers voldaan. Voorts is door de Vereniging bezwaar gemaakt tegen de hoogte van de door de curator berekende faillissementskosten, die door de Vereniging met een boedelactief van € 7.330 niet betaald kunnen worden.

8. Het verzoek van de curator om - kort gezegd - alsnog het faillissement te vernietigen, zal als niet, althans niet gemotiveerd bestreden, worden toegewezen. De aanvragers hebben zich bij brief van 2 augustus 2010 slechts verzet tegen toewijzing van het verzoek van de curator om hen te veroordelen in de faillissementskosten. Voor toewijzing van het verzoek van de curator is aanleiding indien de aanvragers het faillissement op onjuiste gronden hebben aan-gevraagd. Dat dit het geval is geweest, volgt niet zonder meer uit de omstandigheid dat de aanvragers in hoger beroep geen verweer hebben gevoerd.

Gelet op de inhoud van de overeenkomst van 3 november 2008, waarbij de Vereniging haar activa en passiva heeft overgedragen aan de Stichting NDR, en de omstandigheid dat de aan-vragers hun vordering in eerste instantie en zonder voorbehoud hebben ingediend bij de be-windvoerder van de sinds 9 juni 2009 in (voorlopige) surseance van betaling verkerende Stichting NDR, acht het hof voldoende aannemelijk dat de aanvragers (alsnog) hebben inge-stemd met de schuldoverneming door de Stichting NDR. Nu voorts niet aannemelijk is ge-worden dat de Vereniging naast de Stichting NDR hoofdelijk aansprakelijk zou blijven voor de schulden van de aanvragers, is niet summierlijk gebleken van een vorderingsrecht op de Vereniging ten tijde van de aanvraag van het faillissement. Reeds op grond hiervan dient te worden geoordeeld dat de aanvragers het faillissement op onjuiste gronden hebben aange-vraagd, zodat de overige argumenten van de curator onbesproken kunnen blijven.

10. De curator heeft het hof verzocht de aanvragers hoofdelijk te veroordelen in de (algeme-ne en bijzondere) faillissementskosten, waaronder het salaris van de curator. Het hof consta-teert dat uit het door de curator bijgevoegde overzicht van verrichte werkzaamheden blijkt dat ook uren worden opgevoerd van kantoorgenoten, waaronder die van de procesadvocaat van de curator, die kennelijk betrekking hebben op werkzaamheden in het kader van deze procedure. Het hof zal de uren van de mrs. Manning en Lisman derhalve buiten beschouwing laten bij de vaststelling van de faillissementskosten, maar deze wel betrekken bij de hierna volgende proceskostenveroordeling.

Voorts is gebleken dat de curator bij de berekening van het salaris is uitgegaan van een boe-delactief van meer dan € 50.000, terwijl uit het door de Vereniging overgelegde (concept) financieel verslag blijkt dat sprake is van een actief van € 7.330. Het hof zal daarom uitgaan van een boedelfactor van 1.0 waarbij het uurtarief van de curator op € 252,20 (exclusief BTW) uitkomt. Het hof zal het bedrag van de faillissementskosten en het salaris van de cura-tor, inclusief de kantoorkosten, vaststellen op een bedrag van € 8.583,37 inclusief BTW, waarbij geen rekening is gehouden met de nog te maken publicatiekosten. De aanvragers zul-len hoofdelijk worden veroordeeld in de aldus vastgestelde faillissementskosten.