Gerechtshof 's-Gravenhage, 10-07-2012, BX1359, 200.086.813-01

Zaaknummer : 200.086.813/01

Rolnummer rechtbank : 959245 \ RL EXPL 10-13900

arrest van 10 juli 2012

inzake

tegen

Het geding

Beoordeling van het hoger beroep

in het principaal hoger beroep

1. De kantonrechter heeft onder 2.a. t/m j. een aantal feiten vastgesteld. Daartegen is in hoger beroep niet opgekomen, zodat ook het hof daarvan uitgaat. Het hof neemt de inhoud daarvan hier over en verwijst daarnaar.

2.1. De kern van het geschil betreft het antwoord op de vraag of Adimec valt onder de werkingssfeer van de algemeen verbindend verklaarde CAO voor de Metalektro resp. de Verplichtstelling tot deelneming in het bedrijfstakpensioenfonds voor de Metalektro.

2.2. Meer in het bijzonder is aan de orde of bij Adimec is voldaan aan het in voormelde regelingen daarvoor vermelde criterium (hierna: het hoofdzakelijkheidscriterium), dat voor zover hier van belang luidt als volgt:

"2. Of in hoofdzaak activiteiten binnen de Metalektro worden verricht, wordt bepaald aan de hand van het aantal arbeidsuren dat door werknemers van de onderneming aan die activiteiten wordt besteed. Van "in hoofdzaak" is sprake als dat gewoonlijk meer dan 50% is van de in de onderneming met de werknemers overeengekomen arbeidsuren.

3. Tot de Metalektro-activiteiten behoren zowel de specifieke activiteiten in bijlage A [hof; dit zijn ongewijzigd de fysieke handelingen met metaal; zie hierboven sub 2.2.) als werkzaamheden van werknemers die, in een al dan niet ondersteunende functie - waartoe mede wordt verstaan werknemers in de 'overhead'-, werkzaam zijn ten behoeve van die specifieke werkzaamheden.

4. Voor zover werknemers al dan niet in een ondersteunende functie - waartoe mede wordt verstaan werknemers in de 'overhead' - werkzaam zijn zowel ten behoeve van de Metalektro-activiteiten als ten behoeve van andere ondernemingsactiviteiten, wordt het aantal arbeidsuren van deze werknemers naar evenredigheid toegerekend aan de verschillende activiteiten van de onderneming."

3. Op vordering van Adimec heeft de kantonrechter in het vonnis waarvan beroep - jegens ROM cs - voor recht verklaard (zakelijk weergegeven) dat voormelde vraag ontkennend moet worden beantwoord.

4. Nadat ROM cs van voormeld vonnis in hoger beroep zijn gekomen, hebben vervolgens uitsluitend ROM en PME (actief in de "grootmetaal") van grieven gediend. Dat leidt ertoe dat VMT en PMT (actief in de "kleinmetaal") in hun hoger beroep niet ontvankelijk zullen worden verklaard. Nu op geen enkele wijze blijkt dat Adimec in dat verband meer kosten heeft gemaakt dan zij zou hebben gemaakt als deze partijen niet (mede) zouden hebben geappelleerd, zullen de proceskosten van Adimec waarin VMT en PMT zullen worden veroordeeld op nihil worden gesteld.

5. Tussen partijen is niet in geschil - want gesteld door Adimec en door ROM en PME niet weersproken - dat afnemers van Adimec uitsluitend betalen voor alle door Adimec verrichte productontwikkeling - in de meest ruime zin des woords - indien dat voor die afnemers uiteindelijk is gevolgd door één of meer door Adimec aan haar geleverde camera's, alsmede dat die betaling pas plaatsvindt als er ook daadwerkelijk camera's worden geleverd. Facturering van productontwikkelingsactiviteiten - anders dan in combinatie met levering van (uiteindelijk) een of meer camera's - vindt niet plaats. In een zeer incidenteel geval vindt wel al tijdens het ontwikkeltraject facturering voor de daaraan bestede tijd plaats, maar dat moet dan worden gezien als het deels vooruitfactureren van het na levering van de camera's verschuldigde all-in bedrag.

6. Volgens ROM en PME betekent hetgeen hierboven sub 5. is overwogen dat die ontwikkelactiviteiten - en alles wat daarmee in de ruimste zin des woords samenhangt - moeten worden beschouwd als voortraject dat onmisbaar is voor, en ook altijd uitmondt in, een product dat wordt vervaardigd door middel van een of meer handelingen die als zodanig in de sub 2. bedoelde regelingen concreet als metalektro-activiteiten zijn vermeld (voor zover hier van belang is dat m.n. de eindassemblage), waarna dat product wordt geleverd en het all-in bedrag voor dat alles wordt betaald. Daarmee is de uiteindelijk geleverde camera het doel is waarom de klant met Adimec in zee gaat en waarvoor hij bereid is te betalen. De onderneming van Adimec heeft derhalve geen andere omzet genererende producten dan de uiteindelijk door Adimec geassembleerde camera's en dat is wat in dit verband doorslaggevend is. Daarom moeten die ontwikkelactiviteiten worden aangemerkt als aan de uiteindelijke fysieke productie (kort gezegd: de eindassemblage) dienstbare werkzaamheden en/of als ten behoeve van die fysieke productie verrichte werkzaamheden en/of als werkzaamheden die aan die fysieke productie bijdragen. Derhalve kunnen voormelde werkzaamheden - in het kader van de toets of aan het hoofdzakelijkheidscriterium is voldaan - niet worden beschouwd als een afzonderlijke "andere dan metalektro-" ondernemingsactiviteit worden beschouwd. En hetgeen is aangevoerd ten aanzien van de productontwikkeling gaat evenzo op ten aanzien van de vermarkting daarvan. Aldus ROM en PME.

7. Tussen partijen is voorts niet in geschil - want gesteld door Adimec en door ROM en PME niet weersproken - dat Adimec een grote R&D afdeling heeft en haar producten - geavanceerde en gespecialiseerde hightech camera's - in nauw overleg met haar afnemers ontwerpt en ontwikkelt. Ook is niet in geschil dat de aantrekkelijkheid van Adimec voor haar (potentiële) klanten met name is gelegen in de bij haar aanwezige know how en haar innovatief potentieel. Voorts is niet in geschil dat bij Adimec het zwaartepunt van de gewerkte uren ligt bij productontwikkeling (R&D), de vermarkting van de resultaten van die productontwikkeling en het onderzoeken van nieuwe zakelijke mogelijkheden. Tot slot staat niet ter discussie dat de eindassemblage betrekking heeft op door Adimec van derden betrokken onderdelen en dat maar een zeer beperkt aantal medewerkers betrokken is bij die eindassemblage.

8. Volgens Adimec brengt hetgeen hierboven sub 7. is overwogen mee dat niet gezegd kan worden dat haar R&D afdeling als zodanig dienstbaar is aan en/of werkzaam is ten behoeve van het be- en/of verwerken van metalen als bedoeld in het hoofdzakelijkheidscriterium (voor zover hier van belang: met name de eindassemblage). Integendeel, die R&D werkzaamheden zijn nu juist de kern en het zwaartepunt van hetgeen haar onderneming kan en doet en vermarkt, en is het veeleer zo dat de eindassemblage daaraan ondergeschikt is en/of daaraan ten dienste staat en/of ten behoeve daarvan dient. En hetgeen door Adimec is aangevoerd ten aanzien van de R&D afdeling geldt evenzo ten aanzien van degenen die de resultaten van de R&D vermarkten. Aldus Adimec.

9. Het hof overweegt als volgt.

9.1. De uitleg van het hoofdzakelijkheidscriterium dient te geschieden aan de hand van de zgn. cao-norm.

9.2. Beide partijen hebben zich in deze zaak ter ondersteuning van hun standpunten beroepen op hetgeen de Hoge Raad heeft overwogen en beslist in de zaak met LJN BU9889 tussen ROM en PME en Vector Aandrijftechniek B.V. Het hof stelt voorop dat in die zaak - anders dan in de onderhavige - tussen partijen vast stond dat de onderneming van Vector uitsluitend twee - los van elkaar staande - inkomen genererende activiteiten ontplooide, namelijk metalektro-activiteiten en - niet daaronder vallende - groothandelsactiviteiten. In die zaak was aan de orde of het hoofdzakelijkheidscriterium moest worden toegepast uitgaande van alleen de metalektro-activiteiten in enge zin of dat daarbij ook ondersteuning en overhead (pro rata) moest worden meegeteld. In die zaak was niet aan de orde of bepaalde activiteiten überhaupt aan één of beide van de twee voormelde ondernemingsactiviteiten moesten worden toegerekend. Dit betekent dat voormeld arrest niet zonder meer als richtsnoer in de onderhavige zaak kan dienen.

9.3. Indien - zoals in dit geval tussen partijen vast staat - het eindproduct het uiteindelijke resultaat is van een uitgebreid R&D-traject in nauw overleg met de uiteindelijke afnemer en het die afnemer uiteindelijk ook te doen is om dat eindproduct, moet dat R&D-traject worden aangemerkt als onlosmakelijk onderdeel van een productietraject (in ruime zin opgevat) dat leidt tot het uiteindelijke eindproduct en moet het ervoor worden gehouden dat de kosten van dat R&D-traject ook - op enigerlei wijze - in de kosten van dat uiteindelijke eindproduct zijn verdisconteerd. Dat een en ander is naar het oordeel van het hof echter onvoldoende om te oordelen dat het R&D-traject - in het kader van het hoofdzakelijkheidscriterium - moet worden beschouwd als uiteindelijk gericht op en daarmee dus ook ondergeschikt aan en/of ten dienste staand van en/of ten behoeve van de eindassemblage als zodanig. Naar het oordeel van het hof moeten R&D en eindassemblage in dit verband elk worden beschouwd als zelfstandig en nevengeschikt onderdeel van het productietraject in ruime zin dat leidt tot het eindproduct. R&D kan dan ook niet op één lijn worden gesteld met de in de Vectorzaak aan de orde zijnde ondersteunende en overhead activiteiten om de werknemers die betrokken zijn bij de eindassemblage daartoe in staat stellen of hen daartoe de noodzakelijke ondersteuning bieden, anderszins faciliteren of ervoor zorgen dat de producten van de metalektro-bedrijfsuitoefening afzet vinden. Dat spoort ook met de voorbeelden voor laatstbedoelde werkzaamheden in de Vectorzaak als zodanig zijn genoemd: de telefoniste, de koffiejuffrouw, de in- en verkopers, het magazijn, de leidinggevende, de personeelswerker en de directie

9.4. Uit het voorgaande vloeit voort dat in dit geval doorslaggevend is of meer dan 50% van de bestede uren binnen voormeld productietraject in ruime zin - met toerekening van de aan resp. R&D en eindassemblage toe te rekenen ondersteuning en overhead - betrekking heeft op de eindassemblage. In het licht van hetgeen Adimec omtrent haar onderneming en de daarin bestede uren heeft aangevoerd, is door ROM en PME onvoldoende gesteld om anders te oordelen dan dat R&D onmiskenbaar kern en zwaartepunt van de ondernemingsactiviteiten vormt, zodat het antwoord op die vraag ontkennend luidt.

10. Hetgeen hiervoor is overwogen leidt ertoe dat de grief faalt en dat het vonnis van de kantonrechter in conventie zal worden bekrachtigd. ROM en PME zullen als de in het ongelijk gestelde partijen worden veroordeeld in de kosten van het geding in hoger beroep, zoals hierna in het dictum is vermeld.

in het incidenteel hoger beroep

11. Het incidenteel hoger strekt ertoe ROM cs te doen veroordelen in de volledige door Adimec gemaakte kosten voor rechtsbijstand. Daartoe heeft Adimec gesteld dat ROM cs zich jegens haar hebben schuldig gemaakt aan onrechtmatig handelen, niet alleen bestaande uit het ten onrechte uitvoering geven aan het standpunt van ROM cs dat Adimec aan het hoofdzakelijkheidscriterium voldoet, maar ook aan de wijze waarop zij zich in dat verband jegens Adimec - zowel binnen als buiten de onderhavige procedure - heeft opgesteld. Het hof overweegt als volgt.

12. Hetgeen hierboven in conventie - tussen ROM en PME en Adimec - is overwogen moet hier als herhaald en ingelast worden beschouwd. Dit heeft - in ieder geval - tot gevolg dat ROM en PME zich ten onrechte op het standpunt hebben gesteld dat Adimec bij hen moet worden aangesloten. Echter, niet gezegd kan worden dat dit standpunt bij voorbaat kansloos was. Daarvan uitgaande is het hof van oordeel dat hetgeen Adimec overigens over de aanpak van ROM en PME - binnen en buiten de procedure - heeft gesteld (indien juist) onvoldoende is om te oordelen dat ROM en PME jegens Adimec onrechtmatig hebben gehandeld

13. VMT en PMT hebben - materieel gesproken – jegens Adimec geen belang bij deze aangelegenheid. Er is immers door de commissie werkingssfeer - die als zodanig geen partij is in de procedure - geoordeeld dat Adimec bij ROM en PME dient te worden aangesloten; dus niet bij VMT en PMT. Adimec heeft ook niet weersproken dat VMT en PMT actief zijn in de “kleinmetaal" terwijl nergens uit blijkt dat er reden is om te veronderstellen dat Adimec daaronder zou vallen. De “kleinmetaal” betreft volgens de werkingssfeeromschrijving immers ondernemingen waarin in de regel minder dan 1200 uren per week wordt gewerkt terwijl Adimec in deze procedure onweersproken heeft aangevoerd dat het bij haar gaat om zo'n 70 fte's. Bij gebreke van enige aanwijzing in andere richting moet het er dus voor worden gehouden dat VMT en PMT ten opzichte van Adimec feitelijk geheel buiten beeld zijn. Dat VMT en PMT zich jegens Adimec op enigerlei wijze hebben uitgelaten is gesteld noch gebleken. In ieder geval - in het licht van hetgeen hierboven sub 12. ten aanzien van ROM en PME is overwogen - is onvoldoende gesteld om te oordelen dat VMT en PMT jegens Adimec (wel) onrechtmatig zouden hebben gehandeld.

14. Het voorgaande leidt tot het oordeel dat de door Adimec jegens ROM cs gevorderde kostenveroordeling niet toewijsbaar is. Bij deze uitkomst past het om Adimec te veroordelen in de kosten van het geding in hoger beroep zoals hierna vermeld.

Beslissing

Het hof:

in het principaal hoger beroep van VMT en PMT

- verklaart VMT en PMT niet ontvankelijk in hun hoger beroep;

- veroordeelt VMT en PMT in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op dit arrest aan de zijde van Adimec begroot op nihil;

in het principaal hoger beroep van ROM en PME

- bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;

- veroordeelt ROM en PME in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op dit arrest aan de zijde van Adimec begroot op € 1.769,= aan verschotten en € 3.129,= aan salaris advocaat;

- verklaart voormelde kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

in het incidenteel hoger beroep tegen ROM cs

- verwerpt het beroep;

- veroordeelt Adimec in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op dit arrest aan de zijde van ROM cs begroot op nihil aan verschotten en € 1.341,= aan salaris advocaat.

Dit arrest is gewezen door mrs. M.H. van Coeverden, V. Disselkoen en G.J.J. Heerma van Voss en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 10 juli 2012 in aanwezigheid van de griffier.