Gerechtshof 's-Gravenhage, 31-07-2012, BZ1734, BK-09/00762 en 09/00763

GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE

Uitspraak van de derde meervoudige belastingkamer d.d. 31 juli 2012

in het geding tussen:

Aanslagen, boetebeschikkingen, bezwaar en geding in eerste aanleg

1.1. De Inspecteur heeft aan belanghebbende aanslagen in de inkomstenbelasting en de premie volksverzekeringen voor de jaren 2002 en 2003 (hierna: de aanslagen) opgelegd. Bij gelijktijdig genomen beschikkingen zijn aan belanghebbende vergrijpboetes van 100 percent opgelegd.

1.2. De Inspecteur heeft bij in één geschrift vervatte uitspraken op bezwaar van 29 juni 2007 de onderhavige aanslagen en vergrijpboetes gehandhaafd.

1.3. Belanghebbende heeft daartegen beroep ingesteld.

Loop van het geding in hoger beroep

2.1. Belanghebbende heeft tegen de uitspraken van de rechtbank hoger beroep ingesteld. Van belanghebbende is in hoger beroep een griffierecht geheven van in totaal € 110 voor de behandeling van beide zaken. De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.

2.2. Het Hof heeft voorafgaande aan de mondelinge behandeling nadere stukken ontvangen met dagtekening 19 april 2012 en 21 april 2012 van respectievelijk de Inspecteur en belanghebbende. Een afschrift van de stukken is aan de wederpartij gezonden. De mondelinge behandeling van de zaken heeft plaatsgehad ter zitting van het Hof van 2 mei 2012, gehouden te ’s-Gravenhage. Aldaar zijn beide partijen verschenen.

Vaststaande feiten

3.1. Op grond van de stukken van het geding gaat het Hof in hoger beroep uit van de volgende door de rechtbank in haar uitspraak vermelde feiten, waarbij de rechtbank belanghebbende als eiseres en de Inspecteur als verweerder heeft aangeduid.

“Algemeen

2.1. Eiseres, geboren op [dag en maand] 1961, drijft in firmaverband met haar echtgenoot, geboren op [dag en maand] 1957, een onderneming. Zij hebben drie minderjarige kinderen.

2.2. In 1994 hebben (ex-)medewerkers van de Kredietbank Luxembourg te Luxemburg (hierna: de KB Lux) kennelijk documenten en microfiches van de KB Lux ontvreemd. Deze gegevens zijn in handen gekomen van de Belgische autoriteiten. Op 27 oktober 2000 zijn deze gegevens door de Belgische autoriteiten op basis van de Europese Richtlijn 77/799/EEG (hierna: de Richtlijn) in het kader van een zogenoemde spontane uitwisseling van inlichtingen verstrekt aan het Ministerie van Financiën te Den Haag. De Belastingdienst/FIOD heeft naar aanleiding van deze gegevens vervolgens onderzoek gedaan, later bekend geworden als het Rekeningenproject. Het onderzoek richtte zich op het vaststellen van de identiteit van Nederlandse rekeninghouders waarvan de gegevens waren vermeld op de afdrukken van de microfiches. Het Rekeningenproject is eind 2001 van start gegaan.

2.3. Verweerder heeft informatie ontvangen van rekeningen bij de KB Lux (hierna: het renseignement). De daarop voorkomende getallen zijn rekeningnummers en de daarbij behorende saldi per 31 januari 1994 in Nederlandse guldens. Het renseignement luidt, voor zover hier van belang, als volgt:

Aanslagen 2002 en 2003

2.4. Verweerder heeft eiseres en haar echtgenoot bij brief van 24 juni 2002 verzocht gegevens en inlichtingen te verstrekken ter zake van hun in het buitenland aangehouden bankrekening. In deze brief staat – voor zover van belang – het volgende vermeld:

2.5. Naar aanleiding van vorengenoemde vragenbrief hebben eiseres en haar echtgenoot, in in een door hen op 2 juli 2002 ondertekende “Verklaring buitenlandse bankrekeningen”, erkend dat zij ná 1 januari 1990 rekeninghouder zijn (geweest) van een rekening bij de KB Lux met rekeningnummer [xxxxxx] (hierna: de KB Lux rekening).

2.6. Bij brief van 2 juli 2002 heeft verweerder eiseres en diens echtgenote verzocht om nadere gegevens en inlichtingen omtrent de voormelde KB Lux rekening te verstrekken. In deze brief staat het volgende – voor zover van belang – vermeld:

Algemeen:

Crediteringen:

Debiteringen:

Opbrengsten:

Tevens verzoek ik u mij de volgende bescheiden te verstrekken:

2.7. Eiseres en haar echtgenoot hebben bij brief van 12 juli 2002 aangegeven dat zij niet over de bankafschriften van de KB Lux rekening beschikken. Bij brief van 25 juli 2002 heeft verweerder eiseres en haar echtgenoot, wederom onder verwijzing naar de hiervoor onder 2.5 genoemde artikelen inzake omkering van de bewijslast en het plegen van een strafbaar feit, nogmaals in de gelegenheid gesteld om gegevens over de KB Lux rekening te verstrekken. Daarbij heeft verweerder gewezen op de mogelijkheid om de gevraagde gegevens bij de KB Lux op te vragen.

“Met betrekking tot uw cliënten [de echtgenoot van eiseres en eiseres] het volgende.

2.9. Een reactie van de zijde van eiseres is vervolgens uitgebleven.

2.10. Eiseres heeft over de jaren 2002 en 2003 aangifte gedaan naar een belastbaar inkomen uit sparen en beleggen van nihil, rekening houdende met de volgende bedragen aan bezittingen (inclusief binnenlandse banktegoeden) en schulden:

2002 2003

Eiseres heeft voor die jaren geen aangifte gedaan van buitenlandse banktegoeden.

2.13. De in de aanslagen begrepen vergrijpboetes zijn op de voet van artikel 67d van de Awr opgelegd.”

Omschrijving geschil en standpunten van partijen

4.1. Tussen partijen is in geschil of de aanslagen rechtsgeldig en tot het juiste bedrag zijn opgelegd, welke vraag belanghebbende ontkennend beantwoordt en de Inspecteur bevestigend. Voorts is de hoogte van de opgelegde vergrijpboetes in geschil.

4.2. Belanghebbende bestrijdt niet dat zij en/of haar echtgenoot een of meer bankrekeningen in Luxemburg heeft aangehouden en dat zij inkomen en vermogen buiten de aangiften en daarmee buiten de belastingheffing in Nederland heeft gehouden. Belanghebbende stemt in met het verdelen van de correctie van het vermogen bij helfte aan haar en haar echtgenote.

4.3. De Inspecteur heeft de standpunten van belanghebbende gemotiveerd bestreden. Hij stelt zich nader op het standpunt dat de opgelegde boetebeschikkingen moeten worden ver- nietigd en dat bij de berekening van de hoogte van de correctie over de jaren 2002 en 2003 de factor anderhalf ingevolge de jurisprudentie van de Hoge Raad dient te vervallen.

4.4. Voor een verdere uiteenzetting van de standpunten van partijen en de gronden waarop zij deze doen steunen verwijst het Hof naar de gedingstukken.

Conclusies van partijen

5.1. Het hoger beroep van belanghebbende strekt tot vernietiging van de uitspraken van de rechtbank, tot vernietiging van de uitspraken op bezwaar en primair tot vernietiging van de aanslagen en de boetebeschikkingen en subsidiair tot vermindering van de aanslagen en de beschikkingen naar door het Hof vast te stellen belastbare inkomens en boetes. Voorts strekt het hoger beroep tot het toekennen van een proceskostenvergoeding en een vergoeding wegens immateriële schade.

5.2. De Inspecteur heeft voor de jaren 2002 en 2003 geconcludeerd tot vernietiging van de uitspraken van de rechtbank, tot vernietiging van de uitspraken op bezwaar, tot vernietiging van de boetebeschikkingen en tot vermindering van de aanslagen tot de bedragen aan belasting als hierna weergegeven.

Oordeel van de rechtbank

6. De rechtbank heeft het volgende overwogen, waarbij de rechtbank belanghebbende als eiseres en de Inspecteur als verweerder heeft aangeduid:

“De op de zaak betrekking hebbende stukken

4.1. De rechtbank verwijst met betrekking tot het - in de pleitnota herhaalde - verzoek van eiseres om overlegging van alle cijfermatige gegevens naar de uitspraak van de enkelvoudige geheimhoudingskamer van de rechtbank van 23 maart 2009 op dit punt. Nu de rechtbank reeds op dat verzoek heeft beslist en voorts tegen een dergelijke tussenuitspraak niet eerder kan worden opgekomen dan in hoger beroep tegen de einduitspraak, gaat de rechtbank aan hetgeen eiseres overigens in haar pleitnota omtrent de door de rechtbank gevolgde artikel 8:29 Awb-procedure heeft aangevoerd voorbij.

Bewijslastverdeling

4.2. Ingevolge artikel 47, eerste lid, van de Awr is een ieder verplicht desgevraagd aan de inspecteur de gegevens en inlichtingen te verschaffen en bescheiden over te leggen die voor de belastingheffing te zijnen aanzien van belang kunnen zijn en de boeken, bescheiden en andere gegevensdragers waarvan de raadpleging van belang kan zijn voor de vaststelling van de feiten welke invloed kunnen uitoefenen op de belastingheffing te zijnen aanzien, voor dit doel beschikbaar te stellen.

4.3. Vaststaat dat eiseres en haar echtgenoot in de door hen op 2 juli 2002 ondertekende verklaring hebben erkend dat zij houder zijn (geweest) van een rekening bij de KB Lux. Voorts staat vast dat verweerder nadien eiseres herhaaldelijk om nadere gegevens, zoals de jaarlijkse rente- en saldigegevens, van die rekening heeft verzocht en dat eiseres daarbij is gewezen op de gevolgen van het niet voldoen aan de inlichtingenverplichting als hiervoor onder 4.2. genoemd. Op grond van artikel 47, eerste lid, van de Awr was eiseres verplicht om die gegevens aan verweerder te verstrekken. Nu eiseres deze gegevens niet heeft verstrekt, heeft zij niet aan haar inlichtingenverplichting voldaan. De rechtbank is dan ook, met verweerder, van oordeel dat in dit geval ingevolge het bepaalde in artikel 27e, aanhef, onderdeel b, en slot, van de Awr, de bewijslast dient te worden omgekeerd. Hieruit volgt dat de beroepen van eiseres ongegrond moeten worden verklaard, tenzij zou blijken dat en in hoeverre de uitspraken op bezwaar onjuist zijn. Het ligt mitsdien op de weg van eiseres om aan te tonen dat de uitspraken op bezwaar niet in stand kunnen blijven. Naar het oordeel van de rechtbank is eiseres hierin niet geslaagd.

4.4. De stelling van eiseres dat zij geen dagafschriften van de KB Lux heeft ontvangen, doet aan de omkering van de bewijslast niet af. De rechtbank acht daarbij van belang dat de KB Lux, naar verweerder onweersproken heeft gesteld, een zogenoemd “Postverbot” hanteert, hetgeen inhoudt dat bankafschriften uitsluitend ter plekke bij de KB Lux kunnen worden ingezien en afgehaald. Verweerder heeft er daarbij op gewezen dat die bankafschriften in de meeste gevallen ter plekke bij de KB Lux worden vernietigd, met als doel de bij de KB Lux gehouden bankrekeningen uit het zicht van de fiscus te houden. Daarnaast mocht van eiseres redelijkerwijs worden verwacht dat zij met enige inspanning bij de KB Lux nadere informatie zou opvragen omtrent de KB Lux rekening. Nu verweerder ter zitting heeft gesteld dat de KB Lux op verzoek van haar rekeninghouders overzichten verstrekt, dient eiseres haar stelling aannemelijk te maken dat zij, ondanks een verzoek daartoe, geen gegevens van de KB Lux heeft ontvangen. Eiseres heeft dit laatste niet aannemelijk gemaakt. De enkele, blote stelling van eiseres op dit punt is hiervoor onvoldoende. Voor zover eiseres nog heeft bedoeld te stellen dat aan haar als particulier geen bewaarplicht is opgelegd, kan haar dit evenmin baten, aangezien eiseres ingevolge artikel 47, eerste lid, van de Awr verplicht was om de door verweerder opgevraagde gegevens te verstrekken. De in artikel 47, eerste lid, van de Awr opgenomen verplichtingen zijn immers niet aan een termijn gebonden.

Redelijke schatting

4.5. Op verweerder rust ondanks de omkering van de bewijslast wel de verplichting om een redelijke schatting te maken van de verzwegen inkomens- en vermogensbestanddelen. Verweerder heeft ter onderbouwing van de door hem gecorrigeerde inkomens- en vermogensbestanddelen een berekening overgelegd, welke nader is toegelicht in het verweerschrift onder 6.6. In aanvulling op deze berekening heeft verweerder ter zitting nog verklaard dat de vermogens voor de rendementsgrondslag over de jaren 2002 tot en met 2003 te hoog zijn vastgesteld en dat deze, op grond van het gelijkheidsbeginsel, dienen te worden verminderd conform hetgeen in de notities voor het opleggen van aanslagen 2001 tot en met 2003 betreffende het Rekeningenproject (bijlage 66 van het beroepschrift) staat vermeld.

4.6. Alhoewel aan de berekeningswijze van verweerder een zekere grofheid niet kan worden ontzegd, is die berekeningswijze op zichzelf bezien niet zodanig willekeurig en onbetrouwbaar dat de daaruit voortvloeiende schatting als onredelijk ter zijde moet worden geschoven. In situaties als de onderhavige is dat nu eenmaal eigen aan te maken schattingen en dient te worden aanvaard dat daarbij nog enige marge in aanmerking wordt genomen, teneinde te voorkomen dat door voorzichtig te schatten - objectief - een te laag bedrag in de heffing wordt betrokken en de desbetreffende belanghebbende op die wijze wordt “beloond” voor het niet doen verstrekken van de door verweerder gevraagde gegevens en inlichtingen. Voorts heeft de rechtbank in aanmerking genomen dat verweerder slechts over beperkte gegevens beschikte, te weten de microfiches, de bekende rentepercentages van KB Lux en de gegevens die verkregen zijn van de meewerkende KB Lux rekeninghouders, terwijl eiseres daarentegen juist degene is die over informatie van de KB Lux rekening beschikt dan wel zou kunnen beschikken en dus in staat is om aan te tonen dat de correcties in haar geval lager moeten zijn. Nu zij dit heeft nagelaten, is verweerder aangewezen op het maken van een schatting. Op basis van de wel beschikbare gegevens en de gevolgde werkwijze moet de schatting zeker als redelijk worden aangemerkt. Dat de schatting niet volledig statistisch kan worden onderbouwd, maakt dit niet anders. Dergelijke hoge eisen worden immers aan een redelijke schatting niet gesteld. Hetgeen eiseres overigens omtrent de berekeningswijze van verweerder heeft aangevoerd, zoals onder meer de toepassing van de factor 1,5 en de zogenoemde 95%-norm, brengt evenmin mee dat de schatting onredelijk zou zijn. Naar het oordeel van de rechtbank past het eiseres in deze ook niet om verweerder de ruwheid van zijn schatting te verwijten, nu zij in geen enkel stadium van het geschil bereid is gebleken aan haar wettelijke inlichtingenverplichting te voldoen om het door haar veroorzaakte gebrek aan informatie op te heffen, zodat verweerder gedwongen was om tot een schatting over te gaan.

4.7. Gelet op het gestelde in 3.3. dienen de aanslagen te worden verminderd. Nu eiseres de door verweerder gestelde hoogte van de begin- en eindvermogens over de jaren 2002 en 2003, te weten een begin- en eindvermogen voor ondernemers over het jaar 2002 van ƒ 900.000, een beginvermogen voor ondernemers over het jaar 2003 van ƒ 900.000, en een eindvermogen voor ondernemers over het jaar 2003 van ƒ 950.000, niet heeft betwist, zal de rechtbank bij het vaststellen van het belastbare inkomen uit sparen en beleggen over die jaren daarvan uitgaan.

4.8. De aanslagen dienen als volgt te worden verminderd:

2002 2003

4.9. Tot slot wijst de rechtbank er nog op dat eiseres in reactie op de aan haar gerichte vragenbrieven geen nadere gegevens omtrent de KB Lux rekening heeft verstrekt. De vraag of verweerder, naar eiseres heeft gesteld, op eiseres een ongeoorloofde druk zou hebben uitgeoefend door de correcties veel te hoog vast te stellen, wat daar overigens gelet op het vorenoverwogene ook van zij, kan daarom in het midden blijven.

Gelijkheidsbeginsel

4.10. Eiseres heeft aangevoerd dat verweerder de onderhavige aanslagen in strijd met het gelijkheidsbeginsel heeft opgelegd, aangezien binnen het Rekeningenproject aan overleden of geëmigreerde belastingplichtigen geen aanslagen zijn opgelegd. Verweerder heeft het bestaan van een dergelijk beleid echter gemotiveerd betwist. Nu eiseres haar stelling op dit punt niet nader heeft onderbouwd, dient haar beroep op het gelijkheidsbeginsel reeds hierom te worden verworpen.

Bewijsaanbod

4.11. Eiseres heeft nog aangegeven dat zij zonodig nader bewijs van haar stellingen aanbiedt. De rechtbank wijst dit voorwaardelijke bewijsaanbod af, nu eiseres niet concreet heeft aangegeven welke feiten zij precies wil bewijzen.

Verhogingen / vergrijpboetes

4.12. De rechtbank acht aannemelijk dat eiseres en haar echtgenoot in ieder geval vanaf 1990 houder zijn (geweest) van de KB Lux rekening. Voorts blijkt uit de aangiften over de jaren 2002 en 2003 dat eiseres de tegoeden van die rekening niet heeft aangegeven. Door deze tegoeden niet in haar aangiften op te nemen, heeft eiseres naar het oordeel van de rechtbank willens en wetens de aanmerkelijke kans aanvaard dat de aangiften over de jaren 2002 en 2003 onjuist zijn gedaan. Aldus heeft verweerder (voorwaardelijk) opzet aannemelijk gemaakt. Daarbij heeft de rechtbank in aanmerking genomen dat het van algemene bekendheid is dat banktegoeden moeten worden aangegeven voor de heffing van de inkomstenbelasting / premie volksverzekeringen. Aangezien Nederlandse banken verplicht zijn opgave te doen aan de fiscus van bij hen aangehouden rekeningen, heeft eiseres door geld te storten op een rekening in een land met een bankgeheim dit geld gedurende een lange reeks van jaren bewust aan het zicht van de fiscus onttrokken. Vorengenoemde omstandigheden alsmede de omstandigheid dat eiseres tot op heden geen enkele opening van zaken omtrent de KB Lux rekening heeft gegeven en zij op geen enkele wijze heeft meegewerkt om tot een juiste belastingheffing met betrekking tot die rekening te komen, maken dat sprake is van omstandigheden die in beginsel vergrijpboetes van 100% van de verschuldigde belastingbedragen rechtvaardigen. De rechtbank acht, afgezien van de hierna nog aan de orde komende toetsing van de redelijke termijn, in het onderhavige geval verhogingen en vergrijpboetes van 100% dan ook, rekening houdende met de omstandigheid dat de verschuldigde belastingbedragen zijn komen vast te staan met omkering van de bewijslast, passend en vanuit een oogpunt van normhandhaving geboden (vgl. Hoge Raad 18 januari 2008, nr. 41 832, LJN BC1962 en Hoge Raad 24 oktober 2008, nr. 07/12139, LJN BG1239). Met name ook nu eiseres wel heeft erkend dat er sprake was van een buitenlandse bankrekening maar geen verdere gegevens heeft verstrekt. Wel dienen de in de aanslagen begrepen vergrijpboetes evenredig te worden verminderd in verband met de hiervoor onder 4.8. genoemde verlagingen van het belastbare inkomen uit sparen en beleggen voor die jaren.

4.14. De stelling van eiseres dat verweerder heeft gehandeld in strijd met het verbod op détournement de pouvoir, omdat het in het Rekeningenproject gevolgde boetebeleid, naast het bestraffen van degenen die inkomens- en/of vermogensbestanddelen hebben verzwegen, ook als middel zou zijn gebruikt om informatie te verkrijgen, faalt eveneens. Er zijn geen feiten en omstandigheden aannemelijk geworden op grond waarvan zou kunnen worden geoordeeld dat verweerder de hem toegekende bevoegdheden op een daartoe niet bedoelde wijze heeft aangewend.

Redelijke termijn

4.15. De rechtbank ziet aanleiding om de verhogingen respectievelijk de vergrijpboetes in verband met de overschrijding van de redelijke termijn, naar tussen partijen overigens niet meer in geschil is, te matigen. De rechtbank is van oordeel dat, anders dan eiseres van mening is, pas voor het eerst bij brieven van 4 september 2006 en 11 oktober 2006, waarin de vergrijpboetes voor de onderliggende jaren zijn aangekondigd, jegens eiseres een handeling is verricht waaraan zij in redelijkheid de verwachting kon ontlenen dat aan haar voor de onderliggende jaren vergrijpboetes zouden worden opgelegd.

4.16. Gelet op de hiervoor onder 4.15. genoemde data en het feit dat van bijzondere omstandigheden niet is gebleken, is met betrekking tot de onderhavige vergrijpboetes sprake van een overschrijding van de redelijke termijn van bijna één jaar ten aanzien van de bij de aanslagen inkomstenbelasting / premie volksverzekeringen over de jaren 2002 en 2003 opgelegde vergrijpboetes.

4.17. Rekening houdende met het feit dat eiseres nadat zij op 2 juli 2002 het bestaan van de KB Lux rekening had erkend de tegoeden van de KB Lux rekening niet in haar aangiften over de jaren 2002 en 2003 heeft aangegeven, matigt de rechtbank de vergrijpboetes, met in achtneming van de in het arrest van de Hoge Raad van 19 december 2008, nr. 42 763, LJN BD0191, neergelegde vuistregels, met 10%.

4.18. Gelet op het vorenoverwogene dienen de vergrijpboetes tot de volgende bedragen te worden verminderd:

Aanslagen verschuldigde boete na belasting matiging

Slotsom

4.19. Gelet op het vorenoverwogene zijn de beroepen gegrond.”

Overwegingen omtrent het geschil

Beslissing van de enkelvoudige kamer van de rechtbank

7.1. Belanghebbende betwist het oordeel van de enkelvoudige kamer van de rechtbank welke op de voet van artikel 8:29, derde lid van de Awb, heeft beslist op het verzoek van belanghebbende tot het overleggen van het complete en ongeschoonde “Draaiboek Rekeningenproject”, de complete en ongeschoonde nieuwsbrieven die zijn verschenen gedurende het rekeningenproject, alle cijfermatige gegevens en de stukken waarin het in KB Lux-zaken toegepaste boetebeleid is vastgelegd. Deze kamer heeft bij uitspraak van 23 maart 2009 alle verzoek afgewezen. In hoger beroep richten de grieven van belanghebbende zich in het bijzonder tegen de overwegingen 2.14, 2.16 en 2.17 van de uitspraak van de rechtbank. Dienaangaande overweegt het Hof dat hetgeen belanghebbende in hoger beroep heeft aangevoerd niet tot een andersluidend oordeel kan leiden dan waartoe de rechtbank is gekomen. Het Hof acht de aldaar gegeven oordelen juist en maakt deze tot de zijne. Voorts wijst het Hof op hetgeen de meervoudige kamer van de rechtbank in overweging 4.3 heeft overwogen hetgeen het Hof evenzeer tot zijn oordeel maakt. Belanghebbende is in staat om de juistheid en/of de redelijkheid van de hoogte van de correcties zowel voor de heffing van de inkomstenbelasting als voor die van de vermogensbelasting te controleren aan de hand van haar ten dienste staande gegevens doch heeft er bewust voor gekozen deze niet te willen overleggen. Anders dan belanghebbende verdedigt toetst het Hof in navolging van de rechtbank zelfstandig of de Inspecteur geslaagd is in het van hem te verlangen bewijs dat de schatting zijnerzijds van de correcties niet onredelijk dan wel willekeurig is. Ook op die grond kan het beroep op dit onderdeel niet slagen.

Identificatie

7.2.1. Het Hof verwijst naar het proces-verbaal van identificatie en hetgeen de Inspecteur daaromtrent heeft aangevoerd. Belanghebbende en haar echtgenoot hebben het bestaan van de bankrekening bij Kredietbank Luxembourg te Luxemburg (hierna: KB Lux) niet betwist doch om hen moverende redenen wensen zij beiden geen antwoord te geven in de vorm van het overleggen van bescheiden, het beantwoorden van vragen dan wel anderszins verstrekken van informatie. Naar ’s Hofs oordeel bestaat er derhalve geen twijfel over de juistheid van de identificatie.

7.2.2. Belanghebbende stelt dat sprake is geweest van een beleggingsrekening. Belanghebbende heeft geen feiten en/of omstandigheden aangevoerd die aanwijzing bieden voor de juistheid van die stelling. De Inspecteur heeft gesteld dat de benaming van de rekening “Ter LDO” rekening termijndeposito’s of spaarrekeningen zijn en dat geen beleggingsrekeningen op de microfiches zijn aangetroffen. Het Hof hecht geloof aan die stelling van de Inspecteur.

Bewijslastverdeling

7.3.1. De Inspecteur heeft belanghebbende gevraagd gegevens en inlichtingen te verschaffen over de door haar in het buitenland aangehouden bankrekeningen. Daarbij is belanghebbende en haar echtgenoot erop gewezen dat zij verplicht zijn die gegevens en inlichtingen te verstrekken en dat het niet voldoen aan deze verplichting leidt tot omkering en verzwaring van de bewijslast.

7.3.2. Vaststaat dat in het kader van de vaststelling van de aanslagen door belanghebbende geen door de Inspecteur verlangde gegevens of inlichtingen over enige op naam van belanghebbende dan wel haar echtgenoot staande in het buitenland aangehouden bankrekening is verstrekt, terwijl belanghebbende en haar echtgenoot reeds buiten eigen toedoen als houders van die buitenlandse rekening waren geïdentificeerd, de Inspecteur van die gegevens en inlichtingen derhalve het bestaan mocht aannemen en voldoende aannemelijk is geworden dat belanghebbende over die gegevens en inlichtingen beschikte of kon beschikken maar niet de moeite heeft genomen om inlichtingen van de KB Lux te verzoeken en ook niet het door de Belastingdienst toegezonden formulier ter verkrijging van inlichtingen van de KB Lux wilde invullen en verzenden aan de KB Lux. Gelet op hetgeen hiervoor onder 7.3.1 is overwogen heeft belanghebbende niet voldaan aan haar verplichting ingevolge artikel 47, eerste lid, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: de Awr). Hieruit volgt dat het Hof de beroepen met betrekking tot de verschuldigde belasting over de jaren 2002 en 2003 op grond van het bepaalde in artikel 27e, onderdeel b, van de Awr ongegrond dient te verklaren, tenzij blijkt dat en in hoeverre de uitspraken op het bezwaar onjuist zijn.

Redelijke schatting

7.4.1. Belanghebbende is - naar het Hof bewezen acht - houdster van dan wel medegerechtigde tot de rekeningen bij de KB Lux. Belanghebbende heeft geen opening van zaken hierover gegeven. Dit betekent dat de Inspecteur ter vaststelling van de over de betrokken jaren verschuldigde belasting is aangewezen op een schatting.

7.4.2. Bij het maken van die schatting mag de Inspecteur de aanslag niet naar willekeur vaststellen. De aanslag moet berusten op een redelijke schatting van de te weinig betaalde belasting. Wat betreft de gemaakte schatting leidt het Hof uit de gedingstukken af dat de Inspecteur gebruik heeft gemaakt van een combinatie van de gegevens op de microfiches en de verkregen gegevens van de KB Lux-rekeninghouders die hebben toegegeven een rekening bij de KB Lux te hebben of te hebben gehad.

7.4.3. Gelet op het hiervoor onder 7.3.1 en 7.3.2 overwogene gecombineerd met de ervaringen met de rekeninghouders die wel hebben toegegeven een rekening bij de KB Lux te hebben en medewerking hebben verleend, kon de Inspecteur er redelijkerwijs van uitgaan, daarbij in aanmerking genomen het achterwege blijven van een opening van zaken door belanghebbende, dat belanghebbende in alle jaren waarop de aanslagen zien houder dan wel medegerechtigde is geweest van KB Lux-rekeningen. Het tegendeel is niet gebleken.

7.4.4. De Inspecteur heeft de hoogte van de correctie voor elk jaar gebaseerd op een modelmatige berekening. Als uitgangspunt heeft te gelden dat deze berekening jegens de betreffende rekeninghouder (weigeraar en geïdentificeerde ontkenner) redelijk en dus niet willekeurig mag zijn. Deze mag echter, gelet op de mate waarin gegevens slechts summier beschikbaar zijn, wel enige ruwheid vertonen (vgl. HR 15 april 2011, nr. 09/03075, LJN BN6324).

7.4.6. In aansluiting daarop ziet het Hof geen aanleiding over de jaren 2002 en 2003 anders te oordelen en acht de berekening van de Inspecteur van de correcties over de jaren 2002 en 2003 ook alleszins redelijk.

7.4.7. Het model houdt tevens in dat de correcties bij de weigeraars als groep hoger dienen te zijn dan die bij de meewerkers als groep. Daartoe zijn de saldi en rentebaten waarvan op basis van de hiervoor vermelde uitgangspunten is uitgegaan vermenigvuldigd met een factor 1,5. Hiervoor is het argument gebruikt dat het gemiddelde saldo op microfiches bij ontkenners en weigeraars circa 1,5 maal hoger is dan bij meewerkers. Dit argument is evenwel in laatstbedoeld arrest als ontoereikend beoordeeld aangezien, naar is komen vast te staan bij de meewerkers, geen relevant verband bestaat tussen de hoogte van het renseignementsbedrag en de hoogte van de fiscale correctie waaruit volgt dat dan ook voor de correctie van de niet-meewerkers het verschil in hoogte van de renseignementsbedragen geen rol kan spelen bij het berekenen van de correctie.

7.4.8. Naar uit het arrest van de Hoge Raad nr. 09/03075 voortvloeit dient in het geval de Inspecteur bij zijn berekening van de correcties zich op de vermelde factor van 1,5 baseert en voorts ook de modelmatige berekening heeft gehanteerd, deze factor 1,5 uit de berekening bij weigeraars/ontkenners te worden geëlimineerd omdat deze leidt tot willekeurige uitkomsten.

7.4.9. Vaststaat dat in het onderhavige geval de Inspecteur bij het vaststellen van de onderhavige aanslagen uitgegaan is van het hiervoor beschreven model inclusief de vermenigvuldiging met de factor 1,5. In zoverre is op dat punt geen sprake van een redelijke schatting.

7.4.10. Voor het overige leidt de berekening van de Inspecteur waarbij de factor anderhalf is geëlimineerd naar het oordeel van het Hof niet tot onredelijke uitkomsten over de onderhavige jaren. De correctie bedraagt voor het jaar 2002 de helft van € 272.268 en voor het jaar 2003 de helft van € 279.831. Onder verwijzing naar overweging 4.8 van de uitspraak van de rechtbank dient de correctie voor het jaar 2002 respectievelijk 2003 te worden verminderd van € 204.201 onderscheidenlijk € 209.873 tot € 136.134 respectievelijk € 139.916. De rendementsgrondslag bedraagt alsdan voor het jaar 2002 € 64.100 en voor het jaar 2003 € 82.080. Belanghebbende heeft daartegenover niet doen blijken dat de correcties van de Inspecteur te hoog zijn vastgesteld.

Gelijkheidsbeginsel

7.5.1. Belanghebbende heeft een beroep op het gelijkheidsbeginsel gedaan nu weigeraars/ontkenners met gerenseigneerde saldi boven een bedrag van ƒ 500.000 nadeliger zijn behandeld dan de weigeraars/ontkenners met lagere saldi. Naar ’s Hofs oordeel faalt het beroep in zoverre nu beide categorieën feitelijk en daarmee ook rechtens niet gelijk zijn. Voorts is het Hof van oordeel – vergelijk overweging 7.4.1 tot en met 7.4.10 - dat de Inspecteur bij de schatting van de verzwegen inkomsten op basis van de gehanteerde uitgangspunten deze inkomsten niet onredelijk heeft gehandeld. Ook in zoverre faalt het hoger beroep.

7.5.2. Ook het beroep op een gelijke behandeling voor zover zich dat richt tegen het veronderstelde beleid inzake de fiscale behandeling van de erven van overleden belastingplichtigen en geëmigreerde belastingplichtigen faalt. De Inspecteur heeft het bestaan van een dergelijk beleid gemotiveerd bestreden. Belanghebbende op wie de bewijslast rust heeft geen dan wel volstrekt onvoldoende feiten en omstandigheden aangedragen om die stelling te schragen. In zoverre belanghebbende wijst op het door de enkelvoudige kamer van de rechtbank weigeren van de verzochte informatie zoals deze is opgenomen in “Zoeklicht” en/of in de “applicatie correcties” kan dat niet tot een andersluidend oordeel leiden (vergelijk overweging 7.1 hiervoor).

Boetebeschikkingen

7.6.1. De Inspecteur heeft zich blijkens de pleitnota nader op het standpunt gesteld dat de genomen boetbeschikkingen betreffende de aanslagen over de jaren 2002 en 2003 dienen te vervallen nu deze niet in staat is aan de door de Hoge Raad in zijn arresten van 15 april 2011, nrs. 09/03075 en 09/05192, LJN BN6324 en LJN BN6350) geformuleerde vereisten inzake de bewijslast ten aanzien van de opzet te voldoen. De boetebeschikkingen zullen worden vernietigd.

7.6.2. Nu de boetebeschikkingen dienen te worden vernietigd behoeft het beroep op het gelijkheidsbeginsel voor zover deze zich richt tegen de boetebeschikkingen geen behandeling.

Slotsom: vermindering van de aanslagen, verhogingen en boetes

7.7. Op grond van al het vorenoverwogene komen de aanslagen voor vermindering in aanmerking. Het Hof zal daarbij uitgaan van de cijfermatige gegevens van de uitspraak van de rechtbank (4.8) en de gegevens die de Inspecteur in de nadere stukken voor de zitting van 2 mei 2012 heeft verstrekt en waaruit blijkt dat de factor 1,5 uit de berekening is geëlimineerd, en de correcties en de aanslagen inkomstenbelasting 2002 en 2003 dienovereenkomstig verminderen.

Immateriële schadevergoeding

8.2.1. De bezwaarschriften zijn ingediend op 6 november 2006 en 12 januari 2007. De Inspecteur heeft op 29 juni 2007 bij uitspraak op bezwaar de bezwaren van belanghebbende tegen beide aanslagen afgewezen. Het beroep bij de rechtbank is op 7 augustus 2007 ingediend. De gemachtigde heeft het beroep op 6 september 2007 aangevuld, waarna de Inspecteur op 21 december 2007 een verweerschrift heeft ingediend. Vervolgens heeft de rechtbank de Inspecteur bij brief van 7 november 2008 verzocht om zowel de ongeschoonde als de geschoonde versie van het draaiboek en de nieuwsbrieven betreffende het Rekeningenproject aan de rechtbank te verstrekken en bij brief van 26 januari 2009 om overlegging van alle microfiches en cijfermatige gegevens uit de databases “Zoeklicht” en “Applicatie correcties”. De Inspecteur heeft bij brief van 14 november 2008 en bij brief van 6 februari 2009 een aantal stukken aan de rechtbank toegezonden en onder meer een beroep gedaan op artikel 8:29 van de Awb. Voor het verloop van de zogenoemde artikel 8:29 Awb-procedure verwijst het Hof naar hetgeen daarover is opgenomen in de door de enkelvoudige geheimhoudingskamer gedane tussenuitspraak van 23 maart 2009. De mondelinge behandeling van de zaak voor de rechtbank vond plaats op 2 april 2009 en de rechtbank heeft op 2 september 2009 uitspraak gedaan. De uitspraak is op 2 september 2009 verzonden aan partijen. Op 14 oktober 2009 heeft belanghebbende pro forma hoger beroep ingesteld. De aanvulling op het hoger beroep is op 22 december 2009 ontvangen. Het verweerschrift is ingediend op 4 maart 2010. De zitting voor het Hof vond plaats op 2 mei 2012. Op 31 juli 2012 wordt uitspraak in hoger beroep gedaan.

8.2.3. Gelet op de omstandigheid dat alle jaren in samenhang met elkaar gezamenlijk zijn behandeld in bezwaar, beroep en hoger beroep, zal het Hof het bedrag, onder aansluiting bij de factor samenhang die is neergelegd in het Besluit proceskosten bestuursrecht, welk besluit eveneens op artikel 8:73 van de Awb is gegrond, vermenigvuldigen met factor 1 tot € 2.000.

Proceskosten en griffierecht

9.1.1. Het Hof acht geen termen aanwezig de Inspecteur in de onderhavige zaken te veroordelen in de door belanghebbende in hoger beroep gemaakte proceskosten, nu het Hof, gelet op de inhoud van de desbetreffende dossiers, de zaken van de echtgenoot met kenmerken BK-09/00739 tot en met 09/00763 en BK/SK-11/00219 en de onderhavige zaken BK-09/00762 en BK-09/00763 aanmerkt als met elkaar samenhangende zaken in de zin van artikel 3 van het Besluit proceskosten bestuursrecht en in die uitspraak in die zaken al een veroordeling in de kosten heeft plaatsgevonden.

9.1.2. De rechtbank heeft belanghebbende reeds voor de kosten in de bezwaar- en de beroepsfase een vergoeding toegekend.

9.1.3. Belanghebbenden hebben geen bijzondere omstandigheden gesteld of aannemelijk gemaakt op grond waarvan een hogere proceskostenvergoeding zou moeten worden toegekend.

9.2. Voorts dient aan belanghebbenden het voor de behandeling in hoger beroep van beide zaken gestorte griffierecht van € 110 te worden vergoed.

Beslissing

Deze uitspraak is vastgesteld door mrs. B. van Walderveen, J.J.J. Engel en H.J. van den Steenhoven, in tegenwoordigheid van de griffier mr. D.J. Jansen. De beslissing is op 31 juli 2012 in het openbaar uitgesproken.

De partij die beroep in cassatie instelt is griffierecht verschuldigd en zal daarover bericht ontvangen van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan worden verzocht de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.