Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 08-03-2006, AY0306, 99/01505

HET GERECHTSHOF TE 's-HERTOGENBOSCH

U I T S P R A A K

Uitspraak van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch, tweede meervoudige Belastingkamer, op het beroep van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid X B.V. te Y (hierna: de belanghebbende) tegen de uitspraak van het Hoofd van de eenheid Particulieren/Ondernemingen te P van de rijksbelastingdienst (hierna, evenals de Voorzitter van het managementteam van het onderdeel Belastingdienst/Z, die thans ten aanzien van de belanghebbende bevoegd is, aan te duiden als: de Inspecteur) op het bezwaarschrift betreffende de haar met verhoging opgelegde naheffingsaanslag in de omzetbelasting over het tijdvak 1 januari 1993 tot en met 31 december 1993, aanslagnummer 00.00.000.F.01.0000, en tegen het bij het vaststellen van die naheffingsaanslag met betrekking tot die verhoging genomen kwijtscheldingsbesluit.

1. Ontstaan en loop van het geding

Tegen die uitspraak is de belanghebbende tijdig en op regelmatige wijze in beroep gekomen bij het Hof. Ter zake van dit beroep heeft de Griffier van de belanghebbende een recht geheven van fl. 85,=, zijnde € 38,57. De Inspecteur heeft een vertoogschrift ingediend.

De eerste mondelinge behandeling van de zaak heeft plaatsgehad ter zitting van het Hof van 19 november 2001 te 's-Hertogenbosch voor wat betreft de enkelvoudige belasting met gesloten deuren en voor wat betreft de verhoging in het openbaar. Aldaar zijn verschenen en gehoord de heer A RA, directeur van de belanghebbende, (hierna: de heer A) en de heer mr. B, verbonden aan C advocaten te D, als gemachtigde van de belanghebbende, alsmede, namens de Inspecteur, mevrouw mr. E en de heer mr. F, beiden verbonden aan vorenvermelde eenheid van de rijksbelastingdienst.

Naar aanleiding van het ter zitting door het Hof tot de belanghebbende gerichte verzoek om schriftelijk nadere inlichtingen te verstrekken, heeft tussen het Hof en partijen een briefwisseling plaatsgevonden, waarbij het bepaalde in de artikelen 14, lid 1, aanhef en onderdeel 2(, en 16 van de Wet administratieve rechtspraak belastingzaken (hierna: de Warb) overeenkomstige toepassing heeft gevonden.

De tweede mondelinge behandeling van de zaak heeft plaatsgehad ter zitting van het Hof van 9 mei 2003 te 's-Hertogenbosch voor wat betreft de enkelvoudige belasting met gesloten deuren en voor wat betreft de verhoging in het openbaar. Aldaar zijn verschenen en gehoord namens de belanghebbende de heer A, alsmede, namens de Inspecteur, de heer mr. F, voornoemd.

2. Feiten

Het Hof stelt op grond van de stukken en het verhandelde ter beider zittingen, als tussen partijen niet in geschil dan wel door een der partijen gesteld en door de wederpartij niet of onvoldoende weersproken, de volgende feiten vast:

2.1. De belanghebbende houdt zich gedurende het tijdvak waarop de onderhavige naheffingsaanslag betrekking heeft (hierna: het onderhavige tijdvak) bezig met administratieve en fiscale dienstverlening en is als zodanig ondernemer in de zin van artikel 7, eerste lid, van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: de Wet).

2.2. De aandelen in de belanghebbende worden in het onderhavige tijdvak voor 50% door A Holding B.V. en voor 50% door G Holding B.V. gehouden. De heer A is 100% aandeelhouder van A Holding B.V. en, na beëindiging van de samenwerking tussen de aandeelhouders in augustus 1995, de enige directeur/bestuurder van de belanghebbende.

2.3. Naar aanleiding van de indiening in 1998 van de aangifte vennootschapbelasting voor het jaar 1995 verzoekt de Inspecteur in een brief van 22 september 1998 de belanghebbende onder meer om de volgende informatie:

2.5. De Inspecteur bevestigt in zijn brief van 19 januari 1999 aan de belanghebbende de op 18 januari 1999 telefonisch gemaakte afspraak dat op 25 januari 1999 een boekenonderzoek zal worden ingesteld waarin de onderhavige naheffingsaanslag betrokken zou worden. In deze brief is voorts aangegeven welke gegevens belanghebbende bij dat boekenonderzoek dient te verstrekken. De afspraak voor dit boekenonderzoek heeft de belanghebbende afgezegd, evenals een nieuwe afspraak voor 24 februari 1999.

2.6. In de brief van 25 februari 1999, die de belanghebbende voor ontvangst heeft getekend, wijst de Inspecteur de belanghebbende op de verplichting op grond van artikel 47 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (in de wettekst zoals toentertijd geldend; hierna: de AWR) de voor het boekenonderzoek gevraagde informatie te verstrekken en verleent aan de belanghebbende alsnog een termijn van 3 weken na dagtekening van vermelde brief, om hieraan te voldoen. De gevraagde bescheiden heeft de belanghebbende niet aan de Inspecteur ter hand gesteld.

2.7. Op 24 januari 1999 is door de belanghebbende een bezwaarschrift tegen de naheffingsaanslag, de verhoging, de rente en de kosten ingediend, dat door de Inspecteur op 25 januari 1999 is ontvangen. In dit bezwaarschrift is ondermeer opgenomen:

Bij brieven van 26 januari 1999 en van 25 februari 1999 heeft de Inspecteur de belanghebbende in de gelegenheid gesteld het bezwaar te motiveren respectievelijk tot 17 februari en tot 12 maart 1999. Bij het uitblijven van een reactie van de belanghebbende heeft de Inspecteur de belanghebbende bij de uitspraak op het bezwaar van 2 april 1999 niet-ontvankelijk in haar bezwaar verklaard.

2.8. Er is een strafrechtelijk onderzoek ingesteld tegen de belanghebbende wegens het doen van onjuiste aangiften. Het jaar 1993 is voor wat betreft de omzetbelasting van de belanghebbende buiten het strafrechtelijk onderzoek gebleven. De FIOD heeft op 22 februari 2000 de administratie van de belanghebbende in beslag genomen.

2.9. Bij brief van 20 november 2001 heeft de Inspecteur op verzoek van het Hof de officier van justitie te D verzocht de administratie van de belanghebbende ter beschikking te stellen aan de heer A.

2.10. De belanghebbende heeft een opstelling gemaakt, die als bijlage bij haar brief van 19 april 2002 tot de gedingstukken behoort. In deze opstelling is opgenomen dat voor het jaar 1993 facturen tot een totaalbedrag aan honorarium van fl. 619.361,85 en aan verschuldigde omzetbelasting fl. 118.027,96 zijn opgemaakt. Niet alle opgemaakte facturen zijn, zo is in bedoelde brief aangegeven, uitgereikt en er zijn facturen uitgereikt, die zonder betaling zijn geretourneerd. In de opstelling noemt de belanghebbende de niet-uitgereikte of zonder betaling geretourneerde facturen "onbetaald". Deze "onbetaalde" facturen bedragen in totaal fl. 257.313,67, waarin een bedrag aan omzetbelasting van fl. 35.996,43 is begrepen.

3. Het geschil, de standpunten en conclusies van partijen

3.1. Na de uitdrukkelijke verklaring van de Inspecteur in de brief van 25 juni 2002 dat hij, in afwijking van zijn vertoogschrift, zijn standpunt dat de belanghebbende niet-ontvankelijk is in haar bezwaar verlaat, betreft het geschil uitsluitend nog de vraag of de naheffingsaanslag terecht en tot het juiste bedrag is opgelegd.

3.2. Deze vraag dient naar het oordeel van de belanghebbende ontkennend te worden beantwoord, waarbij zij zich op het standpunt stelt dat de over 1993 ingediende aangiften zijn gebaseerd op het kasstelsel, terwijl de Inspecteur het factuurstelsel voorstaat, en talloze door de belanghebbende opgemaakte facturen niet zijn uitgereikt, dan wel onbetaald aan haar zijn geretourneerd, terwijl abusievelijk verzuimd is deze facturen te crediteren. De Inspecteur is van mening dat deze vraag bevestigend moet worden beantwoord, waarbij hij zich op het standpunt stelt dat primair de belanghebbende niet heeft voldaan aan haar informatieverplichting en subsidiair de boekhouding van de belanghebbende geen deugdelijke basis vormt voor de bepaling van de belastingschuld. Dit betekent, aldus de Inspecteur, dat de omkering van de bewijslast van toepassing is en de belanghebbende moet aantonen dat en in hoeverre de onderhavige naheffingsaanslag te hoog is opgelegd, hierin is de belanghebbende naar de mening van de Inspecteur niet geslaagd.

3.3. Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden welke door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken, van al welke stukken de inhoud als hier ingevoegd moet worden aangemerkt. Zij hebben daaraan ter zitting het volgende, zakelijk weergegeven, toegevoegd.

zitting van 19 november 2001

zitting van 9 mei 2003

3.3. De belanghebbende concludeert tot vernietiging van de bestreden uitspraak en vermindering van de naheffingsaanslag tot fl. 8.067,= zonder verhoging. De Inspecteur concludeert tot vernietiging van de bestreden uitspraak, tot ontvankelijkverklaring van de belanghebbende in bezwaar, tot handhaving van de naheffingsaanslag met verhoging, van het kwijtscheldingsbesluit en van de in rekening gebrachte rente.

4. Overwegingen omtrent het geschil

4.2. De Inspecteur heeft de belanghebbende in zijn brief van 22 september 1998 verzocht de onder 2.3 vermelde inlichtingen te verstrekken. Tijdens de mondelinge behandelingen is vast komen te staan dat er gesprekken zijn gevoerd met de belastingdienst te D. De belanghebbende heeft onvoldoende duidelijk gemaakt met wie die gesprekken zijn gevoerd en welke onderwerpen zijn besproken. De stelling van de Inspecteur dat deze inlichtingen niet zijn verstrekt en de belanghebbende niet heeft voldaan aan de in artikel 47 van de AWR neergelegde verplichting heeft de belanghebbende naar het oordeel van het Hof onvoldoende gemotiveerd weersproken. Gelet op het bepaalde in artikel 29 van de AWR dient het Hof het beroep af te wijzen, tenzij gebleken - dat wil zeggen overtuigend aangetoond - is, dat en in hoeverre de naheffingsaanslag onjuist is. De stelling van de Inspecteur, dat artikel 29 van de AWR van toepassing zou zijn op grond van een ondeugdelijke administratie behoeft derhalve geen behandeling meer.

4.3. Gezien het onder 4.2 overwogene dient de belanghebbende overtuigend aan te tonen dat de naheffingsaanslag verminderd moet worden tot het door haar voorgestane bedrag van fl. 8.067,= aan enkelvoudige belasting. Met alles wat de belanghebbende terzake heeft overgelegd, en dan met name de onder 2.10 vermelde opstelling en haar ter zitting van 9 mei 2003 geuite verklaringen betreffende de gevoerde en te voeren boekhouding, heeft de belanghebbende hieraan naar het oordeel van het Hof niet voldaan.

4.4. Naar het oordeel van het Hof heeft de Inspecteur de naheffingsaanslag gebaseerd op een redelijke en zorgvuldige schatting van de onder 2.3 en 2.4 vermelde balanspost omzetbelasting per ultimo 1993, waarop de, na 1993, gedane betalingen betreffende tijdvakken van 1993 in mindering zijn gebracht.

4.5. Naar het oordeel van het Hof is evenwel aannemelijk te achten dat in de vorenvermelde balanspost omzetbelasting per ultimo 1993 van de belanghebbende een bedrag ten onrechte als omzetbelastingschuld is begrepen, namelijk voorzover sprake is van omzetbelasting begrepen in niet uitgereikte facturen. Een bedrag terzake is niet gekwantificeerd, laat staan dat de belanghebbende overtuigend zou hebben aangetoond hoe hoog dit bedrag zou dienen te zijn. Het Hof stelt dit bedrag in goede justitie vast op fl. 12.000,=. Het bedrag aan nageheven enkelvoudige belasting dient dan te worden bepaald op fl. 127.285,=, zijnde € 57.759,41.

4.6. Ten aanzien van de verhoging na kwijtschelding heeft te gelden dat de belanghebbende werkzaam is op het gebied van administratieve en fiscale dienstverlening. In haar jaarrekening 1993 heeft de belanghebbende een balanspost opgenomen van niet betaalde omzetbelasting. Naar het oordeel van het Hof volgt hieruit, dat de belanghebbende op de hoogte was van deze omzetbelastingschuld en desondanks willens en wetens deze niet op aangifte heeft voldaan.

4.7. Gelet op hetgeen onder 4.6 in aanmerking is genomen, is het Hof van oordeel, dat de belanghebbende opzet kan worden verweten. De verhoging na de kwijtschelding bezien in verhouding tot de ernst van het feit en de positie van de belanghebbende, is zodanig, dat sprake is van een verhoging na kwijtschelding die passend en geboden is. In het tijdsverloop tussen het indienen van het vertoogschrift op 4 april 2000, de mondelinge behandelingen van de zaak op 19 november 2001 en op 9 mei 2003, en de datum van deze uitspraak vindt het Hof, mede gelet op hetgeen de Hoge Raad der Nederlanden heeft overwogen onder meer in zijn arrest van 3 oktober 2000, nr. 00775/99, NJ 2000,721, en van 22 april 2005, nr. 37 984, onder meer gepubliceerd in V-N 2005/22.6, aanleiding de verhoging te matigen. Een en ander in aanmerking nemend, acht het Hof een verhoging, na kwijtschelding, van 45%, zijnde fl. 57.278,= (€ 25.991,62) passend en geboden.

5. Proceskosten en griffierecht

5.1. In de omstandigheid dat de bestreden uitspraak moet worden vernietigd, vindt het Hof, nu bijzondere omstandigheden niet zijn gesteld of gebleken, aanleiding de Inspecteur te veroordelen in de kosten die de belanghebbende in verband met de behandeling van haar beroep bij het Hof redelijkerwijs heeft moeten maken. Het Hof stelt deze kosten met inachtneming van het Besluit proceskosten fiscale procedures vast op 1 punt maal fl. 710,= maal wegingsfactor 2 ofwel fl. 1.420,= (€ 644,37).

5.2. Nu de naheffingsaanslag wordt verminderd, dient de Inspecteur, gelet op het bepaalde in artikel 5, zevende lid, eerste volzin, van de Warb, aan de belanghebbende het door haar voor deze zaak gestorte griffierecht ad € 38,57, te vergoeden.

6. Beslissing

Gelet op al het vorenstaande moet als volgt worden beslist:

Aldus vastgesteld op 8 maart 2006 door P. Fortuin, voorzitter, M.E. van Hilten en J.W. Verstraate, in tegenwoordigheid van Th.A.J. Kock, griffier. De beslissing is op die datum ter openbare zitting uitgesproken.

Het aanwenden van een rechtsmiddel:

Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH 's-Gravenhage. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:

Voor het instellen van beroep in cassatie is een griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.

In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.