Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 15-08-2006, AY6478, C0400563

tegen:

op het bij dagvaarding van 13 januari 2004 ingeleide hoger beroep van de op 12 juni 2002 en 17 december 2003 onder zaaknummer 53228/ HA ZA 00-1312 uitgesproken vonnissen van de rechtbank te 's-Hertogenbosch tussen appellant - [appellant] - als declarant in de schadestaatprocedure, tevens verweerder in reconventie en geïntimeerden - [geïntimeerde sub a] en [geïntimeerde sub b] - als gedeclareerden in de schadestaatprocedure, tevens eisers in reconventie.

1. Het geding in eerste aanleg

Hiervoor verwijst het hof naar de vonnissen waarvan beroep.

2. Het geding in hoger beroep

3. De gronden van het hoger beroep

Voor de precieze inhoud van de grieven verwijst het hof naar de memories van grieven in het principaal en het incidenteel appel.

4. De beoordeling

4.1.4. Voor post a heeft [appellant] zich beroepen op een schadeopstelling d.d. 6 april 2000 van [naam bedrijf 5] (prod. bij inleidende dagvaarding in de schadestaatprocedure)en een nadere opstelling van voormeld adviesbureau van 13 december 2000 (prod. 1 bij repliek in conventie), beide opgemaakt door [medewerker bedrijf 5]. [medewerker bedrijf 5] heeft in zijn rapport van 6 april 2000 aangegeven dat hij bij zijn vaststelling van de schade is uitgegaan van de vraag welke koopsom [appellant] zou hebben ontvangen als in de jaarstukken over 1983 en 1984 wel een goede voorstelling van zaken zou zijn gegeven. [medewerker bedrijf 5] heeft in zijn rapporten aan de hand van de getuigenverklaringen van [getuige 1] en [getuige 2] een inschatting gemaakt van de niet verwerkte ontvangsten en onterechte onttrekkingen in de jaren 1977 t/m 1984 en becijferd hoe groot het eigen vermogen van de vennootschappen op 31 december 1984 zou zijn geweest zonder de malversaties en in welke mate dit tot een hogere winstverwachting voor de toekomst zou hebben geleid. Ervan uitgaande dat bij de overeengekomen koopprijs heeft meegewogen (a) de boekwaarde van de aandelen volgens de balans van 31 december 1984, (b) de gerealiseerde winst voor de periode tussen 31 december 1984 en de daadwerkelijke datum van overdracht en (c) de winstverwachting voor de toekomstige jaren, heeft [medewerker bedrijf 5] vervolgens bezien tot welke bedrag (hypothetische koopprijs) die samenstelling zou hebben geleid indien zou worden uitgegaan van de herberekende boekwaarden, winsten en winstverwachtingen. [medewerker bedrijf 5] kwam bij die berekening tot een hypothetische koopsom van f 2.078.890,=, dat wil zeggen een koopsom die f 1.128.890,= hoger zou zijn geweest dan de tussen partijen in 1985 overeengekomen koopprijs van f 950.000,=. [medewerker bedrijf 5] concludeert dat per 31 maart 2000 een bedrag van f 3.804.723,= (inclusief wettelijke rente vanaf 23 december 1985) nodig zou zijn om [appellant] voor dat verschil schadeloos te stellen.

4.1.5. De rechtbank heeft in haar tussenvonnis van 12 juni 2002 de benadering van [medewerker bedrijf 5] in grote lijnen gevolgd doch het onjuist geacht dat bij de herberekening de jaren 1977 t/m 1980 zijn betrokken nu [geïntimeerde sub b] pas omstreeks de jaarwisseling 1980/1981 de directie van de vennootschapen had overgenomen. De rechtbank heeft vervolgens een herberekening gemaakt waarin alleen de malversaties in de jaren 1981 t/m 1984 zijn betrokken. De rechtbank kwam daarbij tot een f 350.000,= hoger eigen vermogen na heffing van vennootschapsbelasting en een voor de koopsom van de 30% aandelen dientengevolge geleden schade van f 105.000,=. Bij het eindvonnis van 17 december 2003 heeft de rechtbank voorts de fictieve winstverwachting (goodwill) voor het 30% aandeel bepaald op f 78.165,66 en de schade ten gevolge van de te laag uitgevallen koopprijs daarmee in totaal gesteld op f 183.166,= (E. 84.024,67). De rechtbank achtte voorts de gevorderde accountantskosten ten bedrage van f 56.430,91 (E. 25.607,23) toewijsbaar en wees bij het eindvonnis aan schadevergoeding in totaal een bedrag van E. 109.631,90 toe, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 9 juni 2000, alsmede aangevuld met de belastinggarantie. De rechtbank wees de gevorderde advocaatkosten en eigen kosten van [appellant] af.

4.1.6. In het eindvonnis van 17 december 2003 heeft de rechtbank voorts in conventie het verzet van [geïntimeerde sub a] en [geïntimeerde sub b] gegrond geacht tegen de vermeerdering van eis van [appellant] in diens conclusie na het tussenvonnis voor zover die vermeerdering inhield dat subsidiair bij wege van compensatoire interessen rente ter hoogte van de wettelijke rente werd gevorderd vanaf de schadedatum.

4.1.7. [geïntimeerde sub a] en [geïntimeerde sub b] hebben in eerste aanleg in reconventie van [appellant] vergoeding gevorderd van, kort samengevat, nodeloos door [appellant] aan [geïntimeerde sub a] en [geïntimeerde sub b] veroorzaakte kosten. De rechtbank heeft in het tussenvonnis van 12 juni 2002 overwogen dat [geïntimeerde sub a] en [geïntimeerde sub b] niet in deze vorderingen konden worden ontvangen omdat de schadestaatprocedure een vervolg is van een eerdere procedure en het instellen van een zelfstandige reconventionele vordering in een schadestaatprocedure niet mogelijk is (r.o. 4.36 tussenvonnis). In het eindvonnis van 17 december 2003 heeft de rechtbank vervolgens de vorderingen in reconventie afgewezen.

het principaal appel

4.2.1. In grief I en een zestal subgrieven (grieven Ia tot en met If) komt [appellant] op tegen het oordeel van de rechtbank in het tussenvonnis van 12 juni 2002 en het eindvonnis van 17 december 2003 dat [geïntimeerde sub b] niet aansprakelijk kan worden geacht voor de malversaties van vóór 1981. [appellant] acht het onjuist dat de rechtbank bij de berekening van de hypothetische koopprijs voor de aandelen de consequenties van malversaties van vóór 1981 niet heeft betrokken.

4.2.2. In grief II en de grieven IIa en IIb bestrijdt [appellant] het oordeel van de rechtbank dat de schade dient te worden bepaald op het - naar de situatie per medio 1985 berekende - verschil tussen de hypothetische en de werkelijke koopprijs en dat over voormeld schadebedrag alleen de wettelijke rente vanaf 9 juni 2000 verschuldigd is aangezien [appellant] pas op die datum aanspraak op wettelijke rente heeft gemaakt. [appellant] stelt dat de compensatoire rente over het in 1985 te weinig aan koopprijs betaalde eveneens een schadecomponent is. Volgens [appellant] gaat het hier om een schadecomponent die al in de schadeberekening van [medewerker bedrijf 5] (en daarmee in de schadevordering van [appellant]) is betrokken. Slechts omdat deze compensatoire rente door [medewerker bedrijf 5] gemakshalve gelijk is gesteld aan de wettelijke rente, is deze rente als wettelijke rente aangeduid.

Bij wege van vermeerdering van eis heeft [appellant] in hoger beroep uitdrukkelijk vergoeding van de compensatoire renteschade over het door het hof vast te stellen verschil tussen de hypothetische en de daadwerkelijke koopprijs in 1985 gevorderd. Als compensatoire rente vanaf 1985 tot de datum van de memorie van grieven vordert [appellant] 526% (het hof begrijpt: van het schadebedrag in 1985). Subsidiair beperkt [appellant] deze vordering tot de wettelijke rente over de jaren 1985 tot de datum van de memorie van grieven.

4.2.5. In grief V bestrijdt [appellant] de afwijzing door de rechtbank van de door [appellant] gevorderde "overige onkosten". In hoger beroep vordert [appellant] onder deze noemer - zonder overigens zijn vordering op dit punt expliciet te vermeerderen - een bedrag van E. 25.847,65 als nader gespecificeerd op p. 19 van de memorie van grieven.

4.2.6. [appellant] heeft in hoger beroep voorts zijn eis vermeerderd met een vordering tot vergoeding van nagekomen accountantskosten ten bedrage van E. 4.539,80.

het incidenteel appel

4.3.1. In grief I bestrijden [geïntimeerde sub a] en [geïntimeerde sub b] van hun kant het oordeel van de rechtbank over de hoogte van de buiten de kasboeken gehouden inkomsten bij [naam bedrijf 3] (rechtsoverwegingen 4.16 en 4.17 tussenvonnis) en de herberekening van de goodwillcomponent in de schadeberekening in het eindvonnis.

4.3.2. Grief II is gericht tegen de toewijzing van een bedrag van E. 25.607,23, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 9 juni 2000, als vergoeding voor door [appellant] gemaakte accountantskosten.

4.3.3. In grief III voeren [geïntimeerde sub a] en [geïntimeerde sub b] aan dat geen enkel bedrag aan [appellant] moet worden toegewezen, in grief IV dat zij ten onrechte in de proceskosten van het geding in conventie is verwezen.

4.3.4. In grief V bestrijden [geïntimeerde sub a] en [geïntimeerde sub b] het oordeel van de rechtbank dat zij in hun vordering in reconventie niet ontvankelijk zijn.

bespreking van (de grieven in) het principaal en het incidenteel appel:

4.4. Het hof verwerpt grief V in het incidenteel appel. De rechtbank heeft terecht overwogen dat de schadestaatprocedure een vervolg is op het geding waarin schadevergoeding op te maken bij staat werd gevorderd. Een eis in reconventie kan daarin niet worden gedaan omdat het in de wet daarvoor bepaalde tijdstip (art. 251 (oud) Rv, thans art. 137 Rv) is verstreken. Voor het sedert 1 januari 2002 toepasselijke recht, dat voor wat betreft de schadestaatprocedure en de eis in reconventie niet verschilt van het oude recht, blijkt dit uitdrukkelijk uit het bepaalde in art. 615a Rv, waarin de artikelen worden vermeld die onderwerpen behelzen waarvoor hoofdzaak en schadestaatprocedure als afzonderlijke gedingen worden beschouwd. Art. 136 Rv (de bevoegdheid tot het instellen van een eis in reconventie) is onder die artikelen niet begrepen.

4.5.1. Het hof zal de grieven I en IV in het principaal appel en de grieven I en III in het incidenteel appel gezamenlijk bespreken nu deze grieven alle betrekking hebben op de door de rechtbank bepaalde hoogte van de schade van [appellant].

4.5.2. Ten aanzien van die schade merkt het hof allereerst op dat het hier gaat om de schade die [appellant] heeft geleden ten gevolge van een aan [geïntimeerde sub b] en [geïntimeerde sub a] (die bij de overeenkomst als wederpartij van [appellant] is opgetreden) verweten onrechtmatig handelen dat daarin bestaat dat [geïntimeerde sub b] bij de onderhandelingen die tot de koopovereenkomst inzake de aandelen hebben geleid onvermeld heeft gelaten dat in de ten tijde van de onderhandelingen geldende jaarstukken van het concern over de boekjaren 1983 en 1984 een onjuiste voorstelling van zaken is gegeven doordat bepaalde inkomsten daarin niet zijn vermeld en doordat gelden aan het vermogen van de bedrijven zijn onttrokken, waarvan de directie op de hoogte was (r.o. 6.3 en bewijsopdracht tussenvonnis 27 november 1992 in de hoofdzaak). Voormelde schade is, naar in r.o. 6.5 van voormeld vonnis tot uitdrukking is gebracht, gelegen in het uitgangspunt dat [appellant] bij een juiste voorstelling van zaken in de jaarrekening met de thans in mei/juni 1985 overeengekomen koopsom geen genoegen zou hebben genomen.

4.5.3. Gelet op het vorenstaande zijn zowel [medewerker bedrijf 5] als de rechtbank er terecht vanuit gegaan dat de schade dient te worden bepaald op het verschil tussen de koopsom die bij een juiste weergave in de jaarstukken zou zijn overeengekomen (de hypothetische koopprijs) en de feitelijk betaalde koopsom. Het hof stelt voorop dat aan het hypothetische karakter van laatstgenoemde prijs inherent is dat deze op basis van aannames en veronderstellingen wordt bepaald.

4.5.4. In grief I in het principaal appel stelt [appellant] zich op het standpunt dat bij de bepaling van de hypothetische koopprijs ook de malversaties in de jaren 1977 t/m 1980 moeten worden betrokken. Het hof verwerpt dat standpunt. De rechtbank heeft in het tussenvonnis van 12 juni 2002 terecht geoordeeld dat [geïntimeerde sub b] alleen verantwoordelijk kan worden gehouden voor de onjuiste informatie in de jaarrekeningen 1983 en 1984 betreffende malversaties in de jaren waarin hij de directie voerde. [geïntimeerde sub a] en [geïntimeerde sub b] voeren terecht aan dat dit het uitgangspunt in de hoofdzaak is geweest. Dit blijkt onder meer uit r.o. 6.4 van het tussenvonnis van 27 november 1992 waarin de rechtbank overweegt dat van fraude die van het [naam concern] is uitgegaan mag worden aangenomen dat [geïntimeerde sub b] daarbij betrokken was en daarvan weet had omdat hij de directeur was. Ook in r.o. 6.3 van voormeld vonnis wordt de bekendheid van [geïntimeerde sub b] op grond van zijn directeur zijn van de vennootschappen centraal gesteld. De stelling van [appellant] dat [geïntimeerde sub b] ook met de malversaties van voor 1981 bekend is geweest en voor het niet meedelen daarvan eveneens aansprakelijk moet worden gehouden, gaat de grondslag van de in de hoofdzaak vastgestelde aansprakelijkheid te buiten. Weliswaar was [geïntimeerde sub b] vanaf september 1980 al mede-directeur doch nu hij voor het grootste deel van dat jaar geen directeur of mededirecteur is geweest kan het hof, mede gezien het hypothetische karakter van de berekening van de hypothetische koopprijs, het uitgangspunt van de rechtbank onderschrijven om bij die berekening uit te gaan van een verantwoordelijkheid van [geïntimeerde sub b] voor (het in de jaarrekeningen 1983 en 1984 onvermeld laten van) de malversaties in de jaren 1981 t/m 1984. Het hof neemt hierbij voorts mede in aanmerking dat [getuige 1] als getuige in de hoofdzaak heeft verklaard dat [naam broer] tot 1 januari 1981 directeur was en dat [geïntimeerde sub b] na het overlijden van [naam broer] directeur werd. Het uitgangspunt van de rechtbank dat [geïntimeerde sub b] omstreeks de jaarwisseling van 1980/1981 de directieverantwoordelijkheid van [naam broer] heeft overgenomen strookt met voormelde verklaring.

4.6.3. Voor zover [geïntimeerde sub a] en [geïntimeerde sub b] stellen dat op de verklaring van [getuige 1] niet zou mogen worden afgegaan in verband met het adagium "één getuige, geen getuige" miskennen zij dat dit adagium in het burgerlijk procesrecht niet van toepassing is. Op de vraag of de schatting van [getuige 1] overigens voldoende betrouwbaar en gefundeerd kan worden geacht om tot uitgangspunt van de schadeberekening te worden genomen, zal het hof hierna verder ingaan.

Ten opzichte van de gegevens van [getuige 1] liggen deze cijfers voor de kantineopbrengsten respectievelijk (afgerond) f 5.937, f 21.140 en f 24.467 lager en voor de dagrecreatie f 27.042, f 34.162 en f 13.125. De totalen (k + d) verschillen f 32.978, f 55.302 en f 37.582 en liggen daarmee voor 1982 ca 14,5%, voor 1983 21% en voor 1984 eveneens 21% lager dan de door [getuige 1] geregistreerde opbrengsten voor kantine en dagrecreatie.

De totalen volgens de jaarrekeningen zijn dus (afgerond) f 45.609, f 126.391 en f 110.476 (ofwel ca. 8,5%, 20% en 20%) lager dan die in de berekening van [getuige 1].

4.6.6. Uit het vorenstaande blijkt voor de genoemde jaren niet van een volgens de getuige [getuige 2] tijdens haar dienstverband gebruikelijke verwerking van de kantineopbrengsten en seizoen opbrengsten van de camping voor 50% zwart en 50% wit. Evenmin ondersteunt dit de door [getuige 1] geschatte omvang van de jaarlijks buiten de boeken gehouden inkomsten van [naam bedrijf 3] van circa f 150.000,= per jaar. Weliswaar moet buiten de hiervoor genoemde verschillen nog rekening worden gehouden met niet verantwoorde opbrengsten uit de gokautomaten en pachtinkomsten die volgens [getuige 1] niet werden verantwoord maar dat dit bedragen van meer dan f 10.000,= zou hebben betroffen kan naar het oordeel van het hof niet zonder meer aannemelijk worden geacht. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat de posten opbrengsten diversen - waarvan het hof aanneemt dat deze alle andere opbrengsten dan die van staangelden, kantine en dagrecreatie bevat - in de jaarrekeningen relatief geringe bedragen behelzen, waaruit naar het oordeel van het hof kan worden geconcludeerd dat het gaat om opbrengsten die geen overwegend aandeel vormden in het totaal. Datzelfde kan worden geconcludeerd uit het feit dat in het compromis voorstel van de belastingdienst van 2 december 1988 (bij-lage C bij memorie van grieven in het hoger beroep van het eindvonnis in de hoofdzaak) de meeropbrengst kantine voor de jaren 1983 t/m 1986 is gesteld op f 80.000,= (gemiddeld f 20.000,= per jaar) en de meeropbrengst speelautomaten voor die jaren op f 30.000,= (gemiddeld f 7.500,= per jaar).

4.6.7. Gelet op het vorenstaande acht het hof de bezwaren van [geïntimeerde sub a] en [geïntimeerde sub b] tegen de door de rechtbank tot uitgangspunt genomen omvang van de malversaties gegrond. In aanmerking genomen de door [getuige 1] genoemde bedragen aan kasontvangsten voorzien van een kruisje, de hiervoor geconstateerde verschillen tussen de opbrengsten van staangelden, kantineomzet en dagrecreatie volgens [getuige 1] en zoals opgenomen in de jaarrekeningen (waarvan door [geïntimeerde sub a] en [geïntimeerde sub b] bovendien nog is aangevoerd dat die verschillen ten dele te verklaren zijn doordat [getuige 1] van bedragen inclusief omzetbelasting zou zijn uitgegaan terwijl in de jaarstukken de opbrengsten exclusief omzetbelasting zijn opgenomen), een percentage van 37 tot 56% aan niet geboekte omzet dat volgens [medewerker bedrijf 5] uit de geboekte inkoopkosten zou zijn af te leiden (p. 7 rapport d.d. 6 april 2000 van [medewerker bedrijf 5]), en de hogere omzetten waarvan de fiscus in het met [naam bedrijf 3] gesloten compromis is uitgegaan (waarvan mag worden aangenomen dat de bepaling van de omzetten waarover nog zal worden nageheven aan de lage kant is gehouden), zal het hof in plaats van de door de rechtbank tot uitgangspunt genomen malversaties van f 150.000,= per jaar uitgaan van tweederde van dat bedrag (f 100.000,=) aan niet verantwoorde inkomsten en/of onterechte onttrekkingen. Grief I in het incidenteel appel slaagt in zoverre.

4.7.1. Op grond van hetgeen in r.o. 5.5.5 is overwogen ten aanzien van de periode waarin [geïntimeerde sub b] voor de in het concern gepleegde malversaties verantwoordelijk kan worden gehouden, falen de op dat zelfde standpunt be-rustende grieven Ia, Ic en Ie in principaal appel. Hetzelfde geldt voor grief III in het principaal appel voor zover die grief mede de periode vóór 1981 betreft.

4.7.2. Het hof verwerpt voorts ook de grieven Ib en If nu [appellant] deze grieven niet door nadere feiten en omstandigheden heeft onderbouwd. Grief Id heeft naast de overige grieven onder grief I geen zelfstandige betekenis en faalt daarom eveneens.

4.8.1. Grief III in het principaal appel heeft mede betrekking op de periode vanaf 1981 en behelst het verwijt dat de rechtbank ten onrechte met in die periode verzwegen inkomsten in [naam bedrijf 2] geen rekening heeft gehouden.

4.8.2. Het hof acht deze grief gegrond. In de verklaring van [getuige 2] is, in samenhang met de door [appellant] in hoger beroep ter griffie gedeponeerde kasoverzichten voor zover deze het tijdvak van 1981 t/m 17 januari 1983 betreffen, een voldoende aanwijzing gelegen om aannemelijk te achten dat ook onder de directie van [geïntimeerde sub b] contante zandverkopen van [naam bedrijf 2] buiten de boeken zijn gehouden. [getuige 2] heeft als getuige verklaard over een ten tijde van haar dienstverband (van augustus 1975 tot juni 1981) bestendige praktijk van het niet verantwoorden van opbrengsten van de [naam bedrijf 2]. [getuige 2] verklaarde dat deze onder [naam broer] gebruikelijke praktijk na zijn overlijden op dezelfde wijze is voortgezet. De overgelegde kasoverzichten ondersteunen de verklaring van Mevrouw Van Klaveren over deze praktijk.

4.8.4. [geïntimeerde sub b] en [geïntimeerde sub a] hebben betwist dat er sprake is geweest van niet in de jaarrekeningen verantwoorde inkomsten uit zandexploitatie. Zij voeren aan dat de zandleveringen van [naam bedrijf 2] precies aansluiten op de in de jaarrekeningen van [naam bedrijf 1] verantwoorde zandinkopen. Die omstandigheid sluit echter niet uit dat door [naam bedrijf 2] aan derden leveranties zijn verricht die niet in de boeken zijn ver-werkt.

4.9.1 Het voorgaande resulteert er in dat het hof voor wat betreft [naam bedrijf 3] uitgaat van een bedrag van gemiddeld f 100.000,= per jaar aan malversaties waarvoor [geïntimeerde sub b] verantwoordelijk kan worden gehouden, en dat het hof voor wat betreft [naam bedrijf 2] een bedrag van gemiddeld f 48.173,= per jaar aan buiten de boeken gehouden inkomsten in de berekening van de hypothetische koopprijs voor de aandelen zal betrekken. Over de jaren 1981 t/m 1984 leidt dit tot een correctie van het eigen vermogen met een bedrag van f 592.692,= (f 400.000,= + f 192.692,=), verminderd met 45% belastingen, derhalve tot een correctie met een (afgerond) bedrag van f 325.980,=.

4.9.3. Het door de rechtbank terzake goodwill bij de berekening van de hypothetische koopprijs betrokken bedrag zal, nu het hof van andere bedragen aan niet verantwoorde opbrengsten is uitgegaan, opnieuw dienen te worden berekend. Daar komt bij dat de hoogte van de goodwillcorrectie ook door grief I in het incidenteel appel ter beoordeling aan het hof is voorgelegd.

4.9.5. Dit leidt tot een totale schade aan te weinig ontvangen koopprijs per 15 mei 1985 van f 97.794,= (correctie eigen vermogen 1980 t/m 1984) + f 10.187,= (winstaandeel 1985) + f 85.956,= (correctie goodwill) = f 193.937,= ofwel (afgerond) E. 88.005,=.

4.10.1. In grief II in het incidenteel appel verzetten [geïntimeerde sub a] en [geïntimeerde sub b] zich tegen de toewijzing van de vordering van [appellant] tot vergoeding van een bedrag van E. 25.607,23 (f 56.430,91) aan accountantskosten. [geïntimeerde sub a] en [geïntimeerde sub b] achten deze kosten disproportioneel en stellen dat specificatie temeer gewenst is nu [appellant] zijn vordering op dit onderdeel bij memorie van grieven heeft vermeerderd met een bedrag van E. 4.539,80 terzake twee declaraties van respectievelijk 28 januari 2004 en 10 maart 2004 die niet aan [appellant] zijn gericht doch aan [naam bedrijf 6] en waarvan de eerste declaratie ten bedrage van E. 4.414,85 (inclusief btw ofwel E. 3.710,= exclusief btw) betrekking heeft op "het samenstellen van de jaarrekening 2002" c.a.

4.10.2. [appellant] heeft hierop een groot aantal declaraties overgelegd van verschillende belastingadviseurs en accountants van verschillende data vanaf 26 augustus 1987 t/m 28 januari 2000, in totaal belopende een bedrag van f 51.364,30. Een tweetal van die declaraties (d.d. 30 november 1989 en 22 december 1989) is gericht aan [naam bedrijf 6] doch volgens [appellant] door hem privé betaald. Een nota d.d. 30 januari 1991 is gericht aan de heer en mevrouw [namen], welke adressering volgens [appellant] berust op een kennelijke schrijffout. [appellant] heeft verder opgemerkt dat hij enkele nota's door het tijdsverloop niet heeft kunnen vinden, reden waarom het totaal van de overgelegde declaraties niet resulteert in het in eerste aanleg aan accountantskosten gevorderde bedrag.

4.10.3. Ten aanzien van de overgelegde declaraties hebben [geïntimeerde sub a] en [geïntimeerde sub b] aangevoerd dat uit een aantal daarvan onvoldoende blijkt dat zij betrekking hebben op kosten die [appellant] heeft gemaakt ter vaststelling van aansprakelijkheid en schade. Voorts hebben zij de redelijkheid van de opgevoerde kosten gemotiveerd betwist.

4.11.1. In verband met grief II in het principaal appel en de vermeerdering van de eis van [appellant] in hoger beroep, dient voorts nog te worden ingegaan op de vraag of en in hoeverre het door het hof terzake ontvangen koopsom toewijsbaar geachte schadebedrag per 15 mei 1985 moet worden vermeerderd met rente.

4.11.2. Het hof verwerpt het verwijt van [appellant] in grief IIa dat de rechtbank in r.o. 4.27 van het tussenvonnis ten onrechte de door hem gevorderde wettelijke rente ter discussie heeft gesteld. De rechtbank heeft in de rechtsoverweging 4.28 van voormeld tussenvonnis terecht overwogen dat de schadevergoedingsvordering van [appellant] dient te worden beoordeeld naar het vóór 1 januari 1992 geldende recht. In verband met het bepaalde in art. 1286 lid 3 (oud) BW heeft de rechtbank vervolgens terecht onderzocht wanneer door [appellant] in rechte de wettelijke rente was gevorderd of per wanneer hij deze eerder had aangezegd. De rechtbank diende dit ambtshalve te onderzoeken.

4.11.3. Bij grief IIb, waarin [appellant] de rechtbank verwijt dat zij zijn vordering tot wettelijke rente vanaf 1985 ten onrechte niet opgevat als een vordering tot vergoeding van compensatoire interessen, heeft [appellant] in zoverre geen belang dat hij in hoger beroep zijn vordering subsidiair alsnog in die zin heeft geformuleerd.

4.11.4. [geïntimeerde sub a] en [geïntimeerde sub b] hebben ten aanzien van de vordering van de eerst op 17 augustus 2004 bij memorie van grieven gedane vordering van compensatoire interessen een beroep op verjaring gedaan. Het hof verwerpt dit beroep op verjaring. Bij dagvaarding van 7 december 1990 heeft [appellant] vergoeding gevorderd van de door hem ten gevolge van het onrechtmatig handelen van [geïntimeerde sub a] en [geïntimeerde sub b] geleden schade, welke schade nader zou worden opgemaakt bij staat. Voor zover door [appellant] ten gevolge van het onrechtmatig handelen renteschade mocht zijn geleden, is de vordering van die schade mede begrepen in de bij de inleidende dagvaarding in de hoofdzaak gevorderde en bij het arrest van het hof Arnhem van 7 november 1998 toegewezen schadevergoeding. Van verjaring van de aanspraak op compensatoire interessen is dus geen sprake. De vordering tot tenuitvoerlegging van het arrest van 7 november 1998 is, gelet op het bepaalde in art. 3:324 BW niet verjaard. Evenmin kan worden gesteld dat [appellant] zijn aanspraak op compensatoire rente niet binnen redelijke termijn na het arrest van 7 november 1998 heeft doen gelden. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat [appellant] de schadestaatprocedure binnen redelijke termijn na het arrest van het hof Arnhem in de hoofdzaak is aangevangen en dat hij in de eerste aanleg in de schadestaatprocedure al te kennen heeft gegeven dat hij aanspraak op vergoeding van dergelijke schade wilde maken.

4.11.5. Voor zover [geïntimeerde sub a] en [geïntimeerde sub b] bij memorie van antwoord opnieuw hebben aangevoerd dat de aanpassing van de eis van [appellant] als in strijd met een goede procesorde en tardief dient te worden afgewezen, gaat het hof aan dat verwijt voorbij nu dit neerkomt op een opnieuw ter discussie stellen van hun verzet tegen de wijziging van eis dat door de rolraadsheer bij beslissing van 14 september 2004 ongegrond is verklaard.

4.11.6. Aan [appellant] kan worden toegegeven dat onder het oude recht tot de schade ten gevolge van een onrechtmatige daad ook de rente die over een niet ontvangen vermogensbestanddeel werd gederfd kon behoren. Voor vergoeding van dergelijke schade was onder het oude recht vooral aanleiding omdat over een gevorderde schadevergoeding pas wettelijke rente kon worden gevorderd vanaf de datum dat deze door de schuldeiser in rechte was gevorderd dan wel (na wijziging van art. 1286 in 1970) aan de schuldenaar was aangezegd. Van degene die zodanige schade (compensatoire interessen) vorderde werd verlangd dat hij concreet bewijs van deze schade leverde.

4.11.7. Het hof acht het met de ratio van de mogelijkheid tot vergoeding van compensatoire interessen onder het oude recht - de vergoeding van rente over de periode dat over een vordering tot schadevergoeding nog geen aanspraak op wettelijke rente kon worden gemaakt - niet in overeenstemming indien onder het predikaat van compensatoire interessen rente zou kunnen worden gevorderd die de schuldeiser als vertragingsschade had kunnen vorderen. Het hof merkt op dat ook in de conclusie van de advocaat-generaal bij het arrest van de Hoge Raad van 29 april 1988, nr. 13148 (NJ 1988, nr. 773), waarnaar [appellant] voor zijn standpunt verwijst, erop wordt gewezen dat het feit dat rentederving als schade kan worden aangemerkt onverlet laat dat dient te worden onderzocht of die schade in werkelijkheid is geleden en dat voorts zal moet worden onderzocht in hoeverre mogelijk onder het mom van compensatoire interessen moratoire interessen ter zake van vertraging in de betaling van de schadevergoeding worden gevorderd (conclusie A-G onder 2.6). De Hoge Raad heeft voormelde zaak vervolgens niet zelf afgedaan maar ter verdere berechting en beslissing naar het gerechtshof te Arnhem verwezen.

4.11.8. In het onderhavige geval heeft [appellant] bij inleidende dagvaarding van 7 december 1990 vergoeding gevorderd van geleden schade. Voor die geleden schade vorderde hij schadevergoeding. Voor zover hij door de niet directe betaling van die aanspraak rente zou derven gaat het naar het oordeel van het hof dan ook om vertragingsrente over de gevorderde schadevergoeding. Het feit dat [appellant] die rente niet eerder dan bij dagvaarding van 9 juni 2000 heeft gevorderd, waardoor deze ingevolge het bepaalde in art. 1286 lid 3 (oud) BW pas vanaf laatstgenoemde datum toewijsbaar is, dient voor zijn eigen rekening te blijven.

4.11.9. Anders ligt het ten aanzien van de periode tussen de peildatum van de schade (15 mei 1985) en de inleidende dagvaarding in de hoofdzaak van 7 december 1990. Aangenomen dat [appellant] met de door hem gevorderde schade niet veel eerder bekend is geworden dan hij de hoofdzaak aanhangig heeft gemaakt en hij de wettelijke rente niet aanmerkelijk veel eerder dan bij die dagvaar-ding had kunnen aanzeggen, is het wel aannemelijk dat in die tussentijd renteschade over de in 1985 ontvangen te lage koopsom is geleden die als compensatoire schade kan worden aangemerkt. Zoals eerder al overwogen, is het aan [appellant] om de hoogte van die schade concreet te onderbouwen en zo nodig te bewijzen.

4.11.10. De door [appellant] in hoger beroep gegeven onderbouwing - een algemene verwijzing naar zijn gewoonte om te beleggen in vastgoed en de opgave van een gemiddeld rendement in die branche - acht het hof een volstrekt onvoldoende concrete onderbouwing. [appellant] heeft weliswaar nader bewijs van de door hem gestelde rentederving aangeboden maar dat bewijsaanbod dient bij gebreke van voldoende feitelijke onderbouwing te worden gepasseerd.

4.11.11. [appellant] heeft subsidiair gevorderd om de compensatoire rente op de hoogte van de wettelijke rente te bepalen doch ook daarvoor heeft hij geen concrete gronden aangedragen. Nu het op zichzelf wel voldoende aannemelijk is te achten dat over het verschil tussen werkelijke en hypothetische koopsom rente is gederfd, zal het hof deze post voor de periode tussen 15 mei 1985 en 7 december 1990 ex aequo et bono bepalen. Het hof zoekt daarbij aansluiting bij het rentepercentage van ca. 6,5% van de depositorekening waarop per 15 mei 1985 de koopprijs van f 950.000,= is gestort (prod. 20 conclusie van antwoord hoofdzaak) en zal de schade ten gevolge van gederfde rente over de schade ten gevolge van een te lage ontvangen koopsom bepalen op E. 37.000,=.

4.11.12. [appellant] heeft weliswaar in hoger beroep aan zijn gehele subsidiaire vordering van wettelijke rente ten grondslag gelegd dat hij deze rente vordert als compensatoire rente doch nu hij niet uitdrukkelijk te kennen heeft gegeven dat hij daarmee zijn door de rechtbank vanaf 9 juni 2000 toegewezen vordering van wettelijke rente als vertragingsrente zou hebben willen prijsgeven, zal het hof ervan uitgaan dat [appellant] met zijn eiswijziging niet heeft beoogd de door hem bij dagvaarding van 9 juni 2000 gestelde vordering van wettelijke rente in te trekken. Het hof zal de wettelijke rente daarom, evenals in eerste aanleg, toewijzen vanaf 9 juni 2000.

4.12. Grief IV in het principaal appel behoeft na het voorgaande geen verdere bespreking. Deze grief faalt nu geen van de grieven I t/m III gegrond is bevonden op enig onderdeel dat tot een herberekening in de door [appellant] voorgestelde zin zou moeten leiden.

4.13. Ook grief V in het principaal appel faalt. Blijkens de toelichting op deze grief bepleit [appellant] vergoeding van kosten als onder het huidige recht bedoeld in art. 6:96 lid 2 BW doch die kosten heeft de rechtbank kennelijk begrepen geacht onder de door [appellant] gevorderde accountantskosten. Ook het hof is daarvan uitgegaan bij zijn toewijzing van die vordering voor een ex aequo et bono begroot bedrag. De rechtbank heeft voorts terecht overwogen dat eigen kosten van een partij zoals gereden kilometers niet voor vergoeding in aanmerking komen. In het door [appellant] aangehaalde arrest van de Hoge Raad (NJ 1995, nr. 150) is geen aanwijzing voor een ander oordeel gelegen nu het in dat arrest om een ander soort kosten ging, te weten de interne bedrijfskosten van de inzet van in een eigen bedrijf aanwezige expertise. Ook thans heeft [appellant] de diverse kosten - afgezien van het noemen van enkele bedragen die leiden tot een totaal dat de gevorderde diverse kosten te boven gaat en meer dat van de gevorderde accountantskosten benadert - verder niet gespecificeerd of onderbouwd, zoals na de afwijzing door de rechtbank van zijn vordering (mede) om die reden op zijn weg zou hebben gelegen. Het hof acht zijn aanbod tot een nadere onderbouwing tardief en gaat bij gebreke van een voldoende feitelijke onderbouwing van de gestelde kosten voorbij aan zijn aanbod tot nader bewijs.

4.14.1. In grief IV in het incidenteel appel maken [geïntimeerde sub a] en [geïntimeerde sub b] bezwaar tegen hun veroordeling in de proceskosten van het geding in conventie. Deze grief faalt. Het feit dat aan [appellant] een aanmerkelijk lager bedrag aan schadevergoeding is toegewezen dan door hem is gevorderd laat onverlet dat [appellant] terecht heeft gesteld dat hij schade heeft geleden en dat de door [appellant] per 1985 gestelde schade voor een gedeelte toewijsbaar is geacht. De rechtbank heeft [geïntimeerde sub a] en [geïntimeerde sub b] dan ook terecht als de in conventie grotendeels (hof: op hoofdpunten) in het ongelijk gestelde partij aangemerkt en hen om die reden in de proceskosten van het geding in conventie verwezen.

4.14.2. Het hiervoor overwogene betekent dat het eindvonnis van 17 december 2003 waarvan beroep in conventie zal worden bekrachtigd ten aanzien van de daarbij uitgesproken proceskostenveroordeling en de uitvoerbaarverklaring bij voorraad. Voor het overige zal het vonnis in conventie worden vernietigd en zal ten aanzien van het aan schadevergoeding toe te wijzen bedrag opnieuw worden beslist op de hiervoor aangegeven wijze. [geïntimeerde sub a] en [geïntimeerde sub b] hebben de in eerste aanleg aan de veroordeling toegevoegde belastinggarantie in hoger beroep niet bestreden, zodat het hof deze toevoeging bij de nieuwe veroordeling eveneens op zal nemen, waarbij het hof aantekent dat thans onduidelijk is of de toe te wijzen schadevergoeding aangemerkt kan worden als een voordeel behaald bij vervreemding van tot aanmerkelijk belang behorende aandelen. Nu aan [appellant] in hoger beroep geen lager bedrag wordt toegewezen dan door [geïntimeerde sub a] en [geïntimeerde sub b] ingevolge de veroordeling in eerste aanleg diende te worden betaald, zal de vordering van [geïntimeerde sub a] en [geïntimeerde sub b] tot terugbetaling van hetgeen zij ingevolge de veroordeling in eerste aanleg te veel zouden hebben betaald worden afgewezen. Het spreekt vanzelf dat hetgeen [geïntimeerde sub a] en [geïntimeerde sub b] ingevolge de veroordeling bij het vonnis in eerste aanleg hebben betaald, zal kunnen worden verrekend met de nieuwe veroordeling in hoger beroep.

4.14.3. Het eindvonnis van 17 december 2003 zal ten aanzien van de beslissing in reconventie worden bekrachtigd. Aangezien in het tussenvonnis van 12 juni 2002 in het dictum geen beslissingen zijn gegeven die vernietiging behoeven, zal ook dit vonnis, onder aanvulling en verbetering van gronden, kunnen worden bekrachtigd.

4.14.4. Voor zover door een van beide partijen nog enig bewijsaanbod is gedaan dat hiervoor niet is besproken, gaat het hof daaraan als niet ter zake dienende voorbij.

4.14.5. Nu zowel in het principaal appel als het incidenteel appel beide partijen op enig punt in het ongelijk zijn gesteld, zullen de proceskosten van het principaal en het incidenteel appel in die zin tussen de partijen worden gecompenseerd dat iedere partij de eigen kosten draagt.

5. De beslissing

Het hof:

in het principaal en het incidenteel appel:

bekrachtigt, onder aanvulling en verbetering van gronden, het tussenvonnis van 12 juni 2002;

bekrachtigt het eindvonnis van 17 december 2003 voor zover dit in reconventie is gewezen;

bekrachtigt het eindvonnis van 17 december 2003 in conventie ten aanzien van de beslissing omtrent de proceskosten in conventie en de uitvoerbaarverklaring bij voorraad;

vernietigt het eindvonnis van 17 augustus 2003 in conventie gewezen voor het overige, en in zoverre opnieuw rechtdoende:

veroordeelt [geïntimeerde sub a] en [geïntimeerde sub b] hoofdelijk, des dat de een betalende de ander in zoverre zal zijn bevrijd, om aan [appellant] een bedrag van E. 140.005,= (HONDERDVEERTIGDUIZEND EN VIJF EURO) te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 9 juni 2000, aangevuld met een belastinggarantie als in rechtsoverweging 2.5 van het vonnis van 17 december 2003 bedoeld;

verklaart deze beslissing uitvoerbaar bij voorraad;

verstaat dat [geïntimeerde sub a] en [geïntimeerde sub b] hetgeen zij ingevolge het vonnis in eerste aanleg in conventie al aan schadevergoeding hebben betaald kunnen verrekenen met de thans in hoger beroep ter zake uitgesproken veroordeling en wijst de vordering van [geïntimeerde sub a] en [geïntimeerde sub b] tot terugbetaling van het uit hoofde van het vonnis in eerste aanleg betaalde af;

wijst het door [appellant] in conventie in eerste aanleg en in hoger beroep meer of anders gevorderde af;

compenseert de proceskosten van het principaal en het incidenteel appel in die zin tussen partijen dat iedere partij de eigen kosten draagt.

Dit arrest is gewezen door mrs. Van Schaik-Veltman, Venhuizen en Van den Bergh, en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op 15 augustus 2006.