Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 05-09-2006, AY8214, C0500418-HE

typ. NJ

rolnr. C0500418/HE

ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,

vierde kamer, van 5 september 2006,

gewezen in de zaak van:

1. de naamloze vennootschap HDI VERZEKERINGEN N.V.,

(voorheen genaamd HANNOVER INTERNATIONAL INSURANCE (Nederland) N.V.),

gevestigd te Rotterdam,

2a. de naamloze vennootschap WINTERTHUR SCHADE-

VERZEKERING MAATSCHAPPIJ N.V.,

gevestigd te Amsterdam,

en - voor zover nodig -

2b. de vennootschap naar Zwitsers recht WINTERTHUR

SCHWEIZERISCHE VERSICHERUNGSGESELLSCHAFT,

gevestigd te Winterthur, Zwitserland,

hier te lande h.o.d.n. WINTERTHUR SCHADE-

VERZEKERING MAATSCHAPPIJ, gevestigd te Amsterdam,

appellanten bij exploot van dagvaarding van

14 december 2004,

procureur: mr. J.E. Lenglet,

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [GEÏNTIMEERDE] B.V.,

gevestigd te [plaats],

geïntimeerde bij gemeld exploot,

procureur: mr. R.F.L.M. van Dooren,

4.2.1. Op 13 april 1999 is een overeenkomst tot stand gekomen tussen de gemeente Best en [geïntimeerde], met als opschrift "Koopcontract" (prod. 1 cvr). Volgens deze overeenkomst verkocht de gemeente een kavel bouwgrond aan [geïntimeerde] en verkocht [geïntimeerde] aan de gemeente een op het gekochte te bouwen basisschool.

Vermeld is voorts dat [geïntimeerde] boven de school 48 koopappartementen bouwt.

Volgens de overeenkomst wordt de nieuw te bouwen basisschool door [geïntimeerde] gebouwd conform het door beide partijen geaccordeerde bestek gekenmerkt "projectnummer 9727BV, projectdatum 09-11-1998".

Onder B 4c is vermeld dat de kosten vallende op - of direct verband houdend met - het in eigendom verkrijgen door de gemeente van de school voor rekening zijn van de gemeente.

4.2.2. Als productie 2 bij conclusie van antwoord is overgelegd een bestek met als opschrift "Bestek nummer 9727BV datum 13-10-1998", waarbij rechtsboven op de pagina's is vermeld "projectnummer 9727BV projectdatum 09-11-1999". Op het eerste blad is als opdrachtgever genoemd gemeente Best en als aannemer [bedrijf 1]

Partijen hebben de UAV 1989 op de overeenkomst van toepassing verklaard (art. 01.01.10 sub 0.9).

De algemene omschrijving houdt in dat het werk bestaat in hoofdzaak uit het bouwen van: "een basisschool in combinatie met 48 appartementen."

Art. 01.02.09 handelt over Opneming en goedkeuring, art. 01.02.10 over Oplevering.

4.2.3. De bouw van de school en van de appartementen is uitgevoerd door [bedrijf 1]

De bouw van de appartementen vond plaats voor eigen rekening en risico van [geïntimeerde].

4.2.7. [bedrijf 2] heeft op 4 december 1997 via haar tussenpersoon Assurantiebedrijf ING Bank N.V., verder te noemen ING, met ingang van 1 januari 1998 een AVB-verzekering afgesloten bij HDI, op grond waarvan - onder meer - [geïntimeerde] als verzekerde onder de polis is aan te merken (prod. 1 t/m 3 inl. dagv.). Op grond van art. 5.1 van de polisvoorwaarden dekt de polis de aansprakelijkheid van [geïntimeerde] "voor schade ontstaan tijdens de verzekeringsduur". De verzekering biedt geen dekking "voor aansprakelijkheid van verzekerde welke door verzekerde (...) gedekt is op grond van een CAR-polis."

Deze verzekeringsovereenkomst is op 1 augustus 2000 met terugwerkende kracht per 1 januari 2000 geëxpireerd.

Vanaf 1 januari 2000 zijn zowel [geïntimeerde] als [bedrijf 1] vanwege een overname door [verzekeringsmaatschappij] (hierna: VWS) verzekerd onder de concernpolis van VWS.

[geïntimeerde] had destijds een doorlopende CAR-verzekering afgesloten bij Fortis Corporate Insurance N.V., welke verzekering dekking biedt voor de rubrieken I "Het werk" en III "Bestaande eigendommen opdrachtgever", terwijl rubriek II "Aansprakelijkheid" niet is gedekt.

4.2.8. [expertisebureau], heeft als expert een onderzoek ingesteld naar de schade. [expertisebureau 1] heeft een voorlopig rapport van expertise uitgebracht op 5 januari 2000 (prod. 7 bij cva). In een brief d.d. 4 januari 2000 schreef [expertisebureau 1] :

"Hiertoe hebben wij samen met de uitvoerder van het werk een reconstructie uitgevoerd, waarbij een speciekuip met een inhoud van 60 liter met de betreffende slang werd gevuld. Op basis van deze proefneming hebben wij berekend dat per uur 864 liter water wegstroomt.

Volgens opgaven van de wederpartij beslaat het vloeroppervlak van de school 1500 m2 en stond de vloer 1,5 cm onder water. Volgens onze berekening is hiervoor 22.500 liter water nodig. Een en ander houdt in dat de kraan plusminus 26 uur open heeft gestaan toen het hoofd van de school, [directeur], de waterschade op 1 januari 2000 's-morgens om 11.30 uur constateerde. Terugrekenend komen wij derhalve tot de conclusie dat de kraan op 31 december 1999 is opengedraaid, waarna de schade een aanvang nam."

Nadien heeft [expertisebureau 1] een ongedateerd rapport en een rapport d.d. 28 juni 2000 uitgebracht (beide prod. 13 bij inl. dagv.). In beide laatstgenoemde rapporten heeft [expertisebureau 1] de schade begroot op f 193.183,64 en heeft zij vermeld dat zij een reconstructie heeft uitgevoerd en aan de hand van de volgens haar uitgestroomde hoeveelheid water en de uitstroom van de waterslang een berekening heeft gemaakt, met als conclusie dat de kraan meer dan 24 uur heeft opengestaan, wat volgens haar inhoudt dat de schade op 31 december 1999 is ontstaan, toen naar alle waarschijnlijkheid een onbekend gebleven persoon de bouwkraan heeft opengedraaid.

4.2.9. De opdracht aan [expertisebureau 1] was niet verstrekt door of namens HDI, maar door Van Calcar Assurantiën B.V., de tussenpersoon voor de concernverzekering van VWS, bij wie de schade aanvankelijk was gemeld. Op 17 januari 2000 is de schade bij HDI gemeld. Uit praktisch oogpunt heeft HDI besloten dat [expertisebureau 1] haar werkzaamheden zou voortzetten.

Op 27 juli 2000 heeft ING aan HDI een eerste ongedateerd rapport van [expertisebureau 1] gezonden. HDI achtte deze rapportage onvolledig en verzocht om nadere informatie. In januari en maart 2001 heeft HDI een deel van die informatie ontvangen. Op dat moment was bekend dat de polis per 1 januari 2000 was geëxpireerd. Hierdoor rees een aantal extra vragen bij HDI. Omdat HDI de rapportage van [expertisebureau 1] onvolledig en tegenstrijdig achtte, met name met betrekking tot het tijdstip waarop de schade is ontstaan, heeft zij [expertisebureau 2] (verder te noemen [expertisebureau 2]) ingeschakeld. [expertisebureau 2] heeft op 18 juni 2001 een eerste rapport van expertise uitgebracht (prod. 16 cva). [geïntimeerde] was niet bereid aan het onderzoek mee te werken. In genoemd rapport kondigde [expertisebureau 2] aan nadere informatie in te winnen om het tijdstip waarop de kraan is opengedraaid rekenkundig te benaderen.

4.2.10. Nadat de gemeente aanvankelijk bij brief van 6 januari 2000 [bedrijf 1] op grond van art. 6:162 BW aansprakelijk had gesteld voor de door haar geleden schade (bijlage bij prod. 16 cva), heeft zij op 24 juni 2002 [geïntimeerde] gedagvaard tot betaling van schadevergoeding tot een bedrag van E. 94.732,75 met overige schade op te maken bij staat, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 1 januari 2000.

[geïntimeerde] heeft vervolgens HDI opgeroepen in vrijwaring.

4.2.11. In het vonnis in de hoofdzaak heeft de rechtbank overwogen dat de gemeente primair haar vordering grondt op tekortkoming in de nakoming door [geïntimeerde] van de tussen de gemeente en [geïntimeerde] gesloten overeenkomst, die de gemeente kwalificeert als koop/aannemingsovereenkomst en [geïntimeerde] als uitsluitend koopovereenkomst. De rechtbank heeft het standpunt van de gemeente gevolgd en aangenomen dat [geïntimeerde] de opdrachtnemer/aannemer was voor de bouw van de school. De rechtbank heeft voorts overwogen dat de school op 22 december 1999 is opgeleverd aan de gemeente. Dat bracht volgens de rechtbank mee - kort weergegeven - dat [geïntimeerde] niet aansprakelijk was jegens de gemeente uit hoofde van de bepalingen van het bestek, de UAV of art. 4a van de tussen de gemeente en [geïntimeerde] gesloten overeenkomst.

De rechtbank oordeelde verder dat het subsidiaire beroep van de gemeente op onrechtmatige daad doel trof. De rechtbank overwoog dat [geïntimeerde] [bedrijf 1] heeft ingeschakeld als (onder)aannemer, dat de opzichter van laatstgenoemde heeft verzuimd de hoofdwaterkraan af te sluiten, hetgeen in de gegeven omstandigheden onzorgvuldig en dus onrechtmatig was. Dat heeft tot gevolg dat [bedrijf 1] op grond van art. 6:170 BW aansprakelijk is voor de onrechtmatige daad van haar ondergeschikte. Ingevolge art. 6:171 BW achtte de rechtbank [geïntimeerde] op haar beurt aansprakelijk voor deze onrechtmatige daad, nu deze beide ondernemingen als een zekere eenheid van bedrijf kunnen worden beschouwd. De rechtbank heeft vervolgens [geïntimeerde] veroordeeld tot betaling aan de gemeente van E. 93.369,58 met rente, met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten.

4.3. De grieven I en II van HDI houden in dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat sprake is geweest van een onrechtmatige daad van [bedrijf 1] en dat de rechtbank art. 6:171 BW te ruim heeft uitgelegd.

Grief III houdt in dat de rechtbank het bestek onjuist heeft uitgelegd.

Met grief IV betoogt HDI dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat zij geen belang heeft bij het derdenbeding betreffende de CAR-polis in het bestek.

De grieven V en VI betreffen het oordeel aangaande uitleg en toepasselijkheid van de CAR-polis.

De grieven VII en VIII houden in dat de rechtbank ten onrechte twee verweren van HDI tardief heeft geacht. HDI beroept zich in hoger beroep opnieuw op deze verweren.

Grief IX betreft de weergave door de rechtbank van een standpunt van HDI.

Grief X houdt in dat de rechtbank het onderscheid miskent tussen act committed- en loss-occurence-systeem bij polisdekking.

Grief XI houdt in dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de kraan op 31 december 1999 te 22.46 is opengezet.

Grief XII betreft de overweging dat HDI de hoogte van de schade onvoldoende heeft betwist; HDI herhaalt die betwisting.

Grief XIII houdt in dat de rechtbank ten onrechte niet heeft beslist dat het recht op schadevergoeding van [geïntimeerde] is vervallen omdat zij haar verplichtingen op grond van de polis niet is nagekomen.

4.9.2. Vervolgens heeft de rechtbank overwogen dat [geïntimeerde] op haar beurt ingevolge art 6:171 BW aansprakelijk is voor deze onrechtmatige daad.

Dit artikel dient echter restrictief te worden uitgelegd (HR 21-12-2001, NJ 2002,75). Blijkens de parlementaire geschiedenis bestaat aansprakelijkheid voor een niet ondergeschikte opdrachtnemer alleen indien het gaat om werkzaamheden die een opdrachtgever ter uitoefening van zijn bedrijf door die opdrachtnemer doet verrichten, waarbij aansprakelijkheid niet kan worden aangenomen indien de benadeelde de dader en het bedrijf van diens opdrachtgever niet als een zekere eenheid kan beschouwen. Het artikel berust op de gedachte dat een buitenstaander die schade lijdt en voor wie niet is te onderkennen of deze schade is te wijten aan een fout van een ondergeschikte of van een ander die ter uitoefening van het desbetreffende bedrijf werkzaamheden verricht, zich aan deze onderneming kan houden.

Die situatie doet zich hier naar het oordeel van het hof niet voor. De gemeente wist immers dat de onrechtmatige daad was gepleegd in het kader van de bouw van de school en/of de appartementen en zij wist dat [bedrijf 1] die werkzaamheden uitvoerde. Dat zij dat wist blijkt uit het feit dat zij ook aanvankelijk [bedrijf 1] aansprakelijk heeft gesteld (zie 4.2.10). Als er al een mogelijkheid van verwarring zou hebben bestaan en gesproken zou kunnen worden van een zekere eenheid van onderneming (verg. rov. 9.14 van de rechtbank), dan staat in elk geval vast dat die verwarring zich hier niet voorgedaan heeft. Uit de inleidende dagvaarding van de gemeente en de weergave van haar standpunt in het vonnis in de hoofdzaak heeft de gemeente zich er ook niet op beroepen dat voor haar onduidelijk was aan wie de schade was te wijten. Daarom acht het hof art. 6:171 BW hier niet van toepassing. HDI heeft zich er dus terecht op beroepen dat [geïntimeerde] niet aansprakelijk is voor de onrechtmatige daad van [bedrijf 1] Grief II slaagt dus.

4.12.1. Het hof is met HDI van oordeel dat de AVB verzekering gezien de tekst van art 5.1 van de polisvoorwaarden dekking biedt voor schade die binnen de duur van de contractstermijn is ontstaan, er is sprake van een loss-occurrence systeem.

4.12.2. Het hof verwerpt het standpunt van HDI dat als schademoment moet worden aangewezen het moment waarop de schade is ontdekt. Het arrest waarop HDI zich beroept ter onderbouwing van haar standpunt betreft een geheel andere situatie, daar die uitspraak handelt over het uit een eigen gebrek voortvloeiende schade, waarbij het aan het licht komen van de schade wordt aangemerkt als het moment van ontstaan daarvan. In het onderhavige geval zou de door HDI aangehangen theorie ertoe leiden dat van het toeval, namelijk van het tijdstip van de inspectie door [directeur], afhankelijk is op welk moment de schade geacht wordt te zijn ontstaan. Dat leidt niet tot een redelijke uitkomst. Grief VIII faalt dus.

4.12.3. Het hof laat in het midden of in dit geval moet worden aangenomen dat de (gehele) schade is ontstaan op het moment van het aanzetten van de kraan of op een later tijdstip. Dat is namelijk uitsluitend van belang indien komt vast te staan dat de kraan vóór 1 januari 0.00 uur is opengezet. Het hof is voorshands van oordeel dat dat niet is komen vast te staan.

[geïntimeerde] heeft zich gebaseerd op het rapport [expertisebureau 1]. Dit bureau ging ervan uit dat een oppervlakte van 1.500 m2 1,5 cm onder water is komen te staan en dat het debiet van de kraan 864 liter per uur bedroeg. Op grond daarvan berekende [expertisebureau 1] dat de kraan circa 26 uur heeft moeten openstaan.

Omdat [directeur] de school op 31 december 1999 om 12.00 uur heeft geïnspecteerd en toen niet heeft geconstateerd dat er lekkage was, kan die berekening niet kloppen.

De rechtbank heeft berekend dat, uitgaand van een hoogte van het water van 0,8 cm en overigens gelijkblijvende gegevens, de kraan 13,9 uur moet hebben gelopen en dus op 31 december 1999 moet zijn opengezet.

HDI heeft in hoger beroep een rapport overgelegd van Adinex, opvolger van [expertisebureau 2]. Deze gaat uit van een nat geworden oppervlakte van 1.688 m2, een waterhoogte van 0,8 à 1 cm en een debiet van 1.190 liter per uur. Op basis van die berekeningen moet de kraan 11,22 uur hebben opengestaan en dus op 1 januari 2000 zijn opengezet.

4.12.4. [geïntimeerde] heeft laatstgenoemde berekening in algemene termen weersproken en gesteld dat Adinex is uitgegaan van een niet geverifieerd en niet verifieerbaar debiet. [geïntimeerde] heeft echter zelf geen nadere gegevens over dat debiet verstrekt, zoals een verklaring van het waterleidingbedrijf of een verklaring van een andere deskundige, en evenmin nadere gegevens zoals bijvoorbeeld de waterrekening, waarom HDI al in een eerder stadium had verzocht.

[geïntimeerde] heeft nog aangevoerd dat de marge van 38 minuten die HDI hanteert zodanig gering is, dat alleen al door de door de rechtbank in rov. 9.46 opgesomde omstandigheden moet worden aangenomen dat die marge ruimschoots zal zijn overschreden, daar ook water zal zijn achtergebleven op de hogere verdiepingen.

[geïntimeerde] ziet daarbij over het hoofd dat dit louter op speculatie berust, terwijl bovendien uit het rapport van [expertisebureau 2] blijkt dat het water via een leiding-schacht naar beneden is gestroomd en dat de eerste en tweede verdiepingsvloeren geen schade hebben geleden door het water, zodat niet aannemelijk is dat veel meer water uit de kraan is gestroomd dan op de vloer van de school is aangetroffen.

Het ligt op de weg van [geïntimeerde] om aan te tonen dat de schade is ontstaan vóór 1 januari 2000 0.00 uur. Zij heeft in de memorie van antwoord aangeboden haar stellingen te bewijzen, maar niet te zien waarop dat aanbod concreet betrekking zou kunnen hebben, met vermelding dat zij haar in eerste aanleg gedane bewijsaanbod, dat mede bevat een onafhankelijk deskundigenbericht, handhaaft. Het hof is echter van oordeel dat [geïntimeerde] haar bewijsaanbod in deze situatie, in het licht van bovenstaande gegevens, in dit stadium van de procedure nader had dienen te concretiseren, waarbij het hof ook nog van belang acht wat in 4.13 wordt overwogen.

4.13. Tot slot is het hof van oordeel dat HDI [geïntimeerde] terecht heeft verweten dat zij niet heeft voldaan aan haar verplichting uit art. 19.2 van de polisvoorwaarden, door niet gevraagd en ongevraagd alle inlichtingen te geven die van belang kunnen zijn voor de beoordeling van de aansprakelijkheid en de vaststelling van de schade(omvang). Weliswaar heeft HDI pas per brief van 11 april 2001 nadere inlichtingen aan [geïntimeerde] verzocht en stelde zij toen meer en andere vragen dan aanvankelijk, maar dat werd veroorzaakt door het feit dat zij pas in een laat stadium volledig op de hoogte werd gesteld van het rapport [expertisebureau 1], waartoe zij niet zelf opdracht had gegeven, door het feit dat dat rapport vragen opriep, alsmede door het feit dat de expiratiedatum van de verzekering pas geruime tijd na de schade vaststond en juist daarom van belang was wanneer de schade precies was ontstaan. Zoals hiervoor is overwogen kon de door [expertisebureau 1] uitgevoerde berekening niet juist zijn, zodat een nader onderzoek noodzakelijk was. Het hof onderschrijft daarom niet de overweging van de rechtbank dat de terughoudendheid van [geïntimeerde] om mee te werken aan dit onderzoek - feitelijk weigerde [geïntimeerde] medewerking - begrijpelijk is. Dit geldt temeer nu ING [geïntimeerde] op het belang van medewerking aan het onderzoek heeft gewezen (prod. 20 bij cva).

Anders dan de rechtbank is het hof van oordeel dat de beantwoording van het merendeel van de door HDI gestelde vragen binnen het domein van [geïntimeerde] lag. Dat geldt zonder meer voor de vragen over de schadedatum, de verzekeringen van VWS en de oplevering van de school, maar ook voor vragen omtrent de verzekering van de school door de gemeente, het tijdstip waarop de directeur van de school de school had geïnspecteerd en de hoeveelheid water die was binnengestroomd kon HDI zich tot [geïntimeerde] wenden, nu de verhouding tussen [geïntimeerde] en de gemeente mede deze aspecten betrof.

Terecht heeft HDI aangevoerd dat zij belang heeft bij de hier aan de orde zijnde medewerking van [geïntimeerde], nu deze tot doel heeft de feiten vast te stellen en discussie te voorkomen.