Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 19-09-2006, AZ5898, C041513

tegen:

op het hoger beroep van het door de rechtbank Maastricht op 21 juli 2004 onder nummer 43421/HA ZA 98-1388 gewezen vonnis tussen principaal appellante (destijds geheten Handels- en Transportbedrijf [naam BV]) als eiseres in conventie/verweerster in reconventie en principaal geïntimeerden als gedaagden in conventie en eiser(e)s(sen) in reconventie.

Principaal appellante zal hierna worden aangeduid als Cab Truck dan wel [naam BV], geïntimeerden gezamenlijk als Sfida c.s. en afzonderlijk respectievelijk als Sfida, Limij I, Limij II, Con Spirito, Daki, [geïntimeerde sub 6] en [geïntimeerde sub 7].

1. Het geding in eerste aanleg

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de tussenvonnissen van 23 november 2000, 30 augustus 2001 en 19 september 2002 en het beroepen eindvonnis.

2. Het geding in hoger beroep

Bij exploot van 19 oktober 2004 tijdig in appel gekomen, heeft Cab Truck bij memorie van grieven twee grieven aangevoerd en geconcludeerd dat het hof het beroepen vonnis zal vernietigen en opnieuw rechtdoende haar vorderingen alsnog zal toewijzen, met veroordeling van Sfida c.s. in de kosten van beide instanties, waaronder de kosten van het deskundigenbericht.

Bij memorie van antwoord hebben Sfida c.s., onder overlegging van een productie, de grieven bestreden. Voorts hebben Sfida c.s. in incidenteel appel een viertal grieven aangevoerd. Zij hebben in het principaal appel geconcludeerd tot bekrachtiging van het eindvonnis van 21 juli 2004, en in het incidenteel appel tot vernietiging van de tussenvonnissen van de rechtbank van 23 november 2000, 30 augustus 2001 en 19 september 2002 en tot het alsnog afwijzen van de vorderingen van Cab Truck, met veroordeling van Cab Truck in de kosten van beide instanties.

Cab Truck heeft in incidenteel appel geantwoord, waarna Sfida c.s. nog een akte in het incidenteel appel hebben genomen.

Partijen hebben vervolgens hun zaak doen bepleiten ter terechtzitting van het hof van 7 maart 2006, Cab Truck door mr. I. Spinath en mr. K.J. Smit, Sfida c.s. door mr. R.A.L.M. van Dooren. De pleitnota's bevinden zich bij de stukken.

Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.

3. De gronden van het hoger beroep

Voor de inhoud van de grieven in het principaal en het incidenteel appel verwijst het hof naar de memories van grieven in het principaal en het incidenteel appel.

4. De beoordeling

in principaal en in incidenteel appel

4.1 Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.

4.1.2 Na ontstane fricties tussen Limij I en [naam BV]over de uitvoering van opdrachten door [naam BV], zijn aan [naam BV] met ingang van 1 april 1997 geen opdrachten meer verstrekt. In een door [naam BV] daartegen aangespannen kort geding werd Limij I bij vonnis van 4 april 1997 in het gelijk gesteld.

4.1.7 Sfida c.s. hebben in de procedure - onweersproken - gesteld dat de prijs per aandeel ingevolge deze rapporten, omgerekend, op een bedrag tussen ƒ 2.290,-- en ƒ 2.800,-- ([bedrijf 1]) en ƒ 3.053,-- (Deloitte & Touche) uitkomt.

4.1.8 Tijdens de vergadering van de raad van commissarissen van Limij I van [datum 11] is vervolgens onderhandeld over de prijs van de over te dragen aandelen, waarbij de prijs uiteindelijk is vastgesteld op een hoger bedrag dan op basis van de uitgebrachte rapporten, te weten ƒ 4.000,-- per aandeel.

4.1.9 Inmiddels hadden [geïntimeerde sub 7] en [geïntimeerde sub 6] (via Con Spirito en Daki) de oprichting voorbereid van Sfida, welke vennootschap als enig aandeelhouder de aandelen in Limij I zou gaan houden, en de enig statutair bestuurder zou worden. Con Spirito en Daki werden de aandeelhouders en de bestuurders van Sfida.

4.1.10 In de algemene vergadering van aandeelhouders van Limij I [datum 3] hebben de aandeelhouders, met uitzondering van [naam BV] en een drietal gefailleerde aandeelhouders, hun aandelen overgedragen aan Sfida. [naam BV] had tevoren te kennen gegeven niet ter vergadering te zullen verschijnen. Sfida verwierf in totaal een belang van 83,3% in Limij I. De overige aandelen bleven bij [naam BV] (12,8%) en in de faillissementsboedels van drie andere minderheidsaandeelhouders.

4.1.12 Op [datum 6] is door Sfida de nieuwe vennootschap Limij II opgericht, met als statutair doel de exploitatie van een binnenlands en buitenlands expeditie- en transportbedrijf. Sfida is sinds de oprichting enig aandeelhouder en bestuurder van Limij II. [geïntimeerde sub 7] en [geïntimeerde sub 6] zijn volledig gevolmachtigde directeuren van Limij II.

4.1.13 Op [datum 7] heeft de algemene vergadering van aandeelhouders van Limij I met gekwalificeerde meerderheid besloten de onderneming - dat wil zeggen alle activa en passiva, met uitzondering van twee claims van derden - van Limij I te verkopen aan Limij II. [naam BV] heeft daarbij tegengestemd, en de drie gefailleerde aandeelhouders brachten geen stem uit. Sfida heeft vervolgens, in haar hoedanigheid van bestuurder van Limij I, uitvoering gegeven aan het besluit en heeft op of omstreeks [datum 8] de activa en passiva (minus gemelde twee claims) aan Limij II overgedragen tegen een koopsom van ƒ 2.798.000,--. Genoemd bedrag resteerde als enig actief van Limij I, de voormelde twee claims van derden als enig passief.

4.1.14 [naam BV] heeft vervolgens aan [bedrijf 2] verzocht om een rapport ter zake de waarde van de overgedragen activa en passiva op te stellen. Op [datum 9] is een eerste, voorlopig rapport uitgebracht, gevolgd door op [datum 10] een definitief rapport, waarin door de accountant ([persoon 3]) de waarde, benaderd op het ongewogen gemiddelde van diverse waarderingen, wordt berekend op ƒ 7.064.000,--.

4.1.16 [naam BV] heeft bij inleidende dagvaarding aan de vorderingen ten grondslag gelegd dat Sfida als meerderheidsaandeelhouder ten koste van de belangen en (minderheids)rechten van [naam BV] alle zeggenschapsrechten en (andere) juridische en economische rechten in de (voorheen) door Limij I gedreven onderneming heeft verworven. Sfida diende daarmee geen ander doel dan zich te ontdoen van een mede-aandeelhouder met wie zij eerder in gesprekken en onderhandelingen geen overeenstemming had kunnen bereiken over de door Sfida gewenste uitkoop van [naam BV] als enig overblijvende minderheidsaandeelhouder. De overeengekomen koopprijs doet onvoldoende recht aan de waarde van de onderneming van Limij I. Een reële en objectieve waardering van de onderneming naar gangbare maatstaven bedraagt tenminste ƒ 3.500.000,--, aldus [naam BV].

4.1.21 Bij het beroepen eindvonnis heeft de rechtbank vervolgens geoordeeld dat de door de deskundigen genoemde waarde van ƒ 5.218.000,-- slechts één van de factoren is die een rol spelen bij de vraag of het besluit van de algemene vergadering in strijd is met de redelijkheid en billijkheid als in art. 2:8 BW bedoeld. De rechtbank constateert dat de belangen van enerzijds de onderneming (bij investeringen) en anderzijds de aandeelhouders (bij dividenduitkeringen) uiteen zijn gaan lopen en dat voorts meespeelt dat [naam BV] de aandelen puur als belegging hield. De rechtbank heeft overwogen dat de aandeelhoudersvergadering bij het nemen van het bestreden besluit tegenstrijdige belangen - het ondernemingsbelang versus het beleggersbelang - heeft moeten afwegen, welke afweging in het nadeel van [naam BV] is uitgevallen, maar dat de vergadering bij haar besluit tot verkoop van de activa/passiva van Limij I aan Limij II niet in strijd met de redelijkheid en billijkheid heeft gehandeld, zodat Sfida c.s. evenmin onrechtmatig tegenover [naam BV] hebben gehandeld. De vorderingen van [naam BV] (Cab Truck) in conventie zijn vervolgens afgewezen.

4.2 Met de grieven in het principaal appel komt Cab Truck op tegen de afwijzing van haar vordering in het eindvonnis, en hetgeen daar ter motvering aan ten grondslag is gelegd. Sfida c.s. hebben in incidenteel appel grieven geformuleerd tegen zowel het eindvonnis als de daaraan voorafgaande tussenvonnissen.

4.3 Het hof zal eerst op de incidentele grieven 1 en 2 ingaan, waarmee Sfida c.s., zo begrijpt het hof, aan de orde wensen te stellen dat de rechtbank ten onrechte aanstonds is overgegaan tot het doen bepalen van de waarde van de overgedragen activa en passiva per datum van het litigieuze besluit d.d. [datum 7] door deskundigen, zonder de prealabele vraag te beantwoorden of dit besluit van de algemene vergadering al dan niet in strijd met de redelijkheid en billijkheid was.

4.3.1 Sfida c.s. hebben in de toelichting op de grieven gesteld dat de vraag of het betreffende besluit al dan niet in strijd met de redelijkheid en billijkheid was, dient te worden beantwoord door (1) marginaal vast te stellen in hoeverre Sfida als meerderheidsaandeelhouder - die het belang van de onderneming nastreefde - rekening diende te houden met het beleggersbelang van [naam BV] als (kleine) minderheidsaandeelhouder en tevens te bezien (2) in hoeverre Sfida, als leek, mocht afgaan op het advies inzake de waardebepaling die haar door Reyn, De Blaey als erkend, en onafhankelijk accountantskantoor werd verstrekt.

4.3.2 Het hof onderschrijft het standpunt van Sfida c.s. dat de toetsing van het litigieuze besluit van de algemene vergadering van [datum 7] tot overdracht van de activa en passiva van Limij I slechts marginaal dient te geschieden, in die zin dat dient te worden beoordeeld of de algemene vergadering van Limij I het litigieuze besluit tot verkoop in redelijkheid heeft kunnen nemen. Aan de algemene vergadering van een vennootschap komt een zekere beleidsvrijheid toe; de enkele omstandigheid dat door een besluit mogelijk schade wordt toegebracht aan een minderheidsaandeelhouder doet een besluit op zichzelf niet in strijd met de redelijkheid en billijkheid zijn. Dit is niet anders indien - zoals in casu - de meerderheid van de aandelen wordt gehouden door een vennootschap die indirect (via beheersvennootschappen) het eigendom was van de directieleden van de vennootschap waarin het betreffende besluit wordt genomen.

4.3.3 Het hof stelt vervolgens vast dat door [naam BV] niet, althans onvoldoende gemotiveerd is betwist dat medio jaren '90 de belangen van Limij I als grootaandeelhouder en van de minderheidsaandeelhouder(s) uiteen liepen, gezien de marktontwikkeling in de transportwereld, die verlangde dat het vervoeraanbod werd verbreed hetgeen investeringen noodzakelijk maakte. Evenmin heeft [naam BV] voldoende gemotiveerd weersproken dat de voorgenomen management buy out was ingegeven door het belang van de continuïteit van de onderneming als gevoerd in Limij I. Doordat de aandeelhouders van Limij I de management buy out slechts wensten te effectueren door middel van overdracht van de aandelen, is door de directie van Limij I aanvankelijk een aandelenoverdracht voorbereid, en is door de algemene vergadering van aandeelhouders van Limij I op [datum 5] tot verkoop van de aandelen besloten, tegen een prijs waarover voordien was onderhandeld. [naam BV] was als enige actieve aandeelhouder toen niet bereid haar aandelen voor de vastgestelde prijs te verkopen. Nadien heeft nog overleg met [naam BV] plaatsgevonden, waarbij deze vasthield aan een hogere prijs voor de aandelen in Limij I.

4.3.4 Sfida c.s. hebben zich in de procedure erop beroepen dat, nu Sfida tengevolge van de aandelentransactie slechts over 83,3% van de aandelen in Limij was komen te beschikken, er alsnog een activa/passivatransactie diende plaats te vinden om de management buy out te effectueren, omdat op geen andere wijze zou kunnen worden bereikt dat Sfida minimaal 99% van de aandelen zou kunnen bezitten, hetgeen vereist is voor het bereiken van een fiscale eenheid. Sfida c.s. hebben benadrukt dat het bereiken van een fiscale eenheid in casu voorwaarde was om de aandelentransactie te kunnen financieren. Sfida c.s. stellen dat het besluit van de algemene vergadering van [datum 7] in dat licht moet worden bezien en om die reden niet als onredelijk en onbillijk kan worden beschouwd.

4.3.5 Cab Truck betwist dat de activa/passivatransactie slechts het belang van de onderneming diende. De directie (Sfida) wenste alle aandelen te verwerven om zodoende een fiscale eenheid te kunnen vormen, hetgeen in het belang van Sfida was, maar niets met het belang van de onderneming van Limij I van doen had, aldus Cab Truck. Cab Truck stelt dat het uiteindelijke doel van het besluit van de algemene vergadering van Limij I van [datum 7], en de op basis daarvan gerealiseerde overdracht, was zich te ontdoen van [naam BV] als minderheidsaandeelhouder van Limij I. Door de onderneming van Limij I over te dragen aan Limij II, waarin [geïntimeerde sub 6] en [geïntimeerde sub 7], althans Sfida (waarvan [geïntimeerde sub 6] en [geïntimeerde sub 7] de aandeelhouder en bestuurders waren) de volledige zeggenschap hadden, heeft Sfida, met omzeilen van de wettelijke regelingen in boek 2 BW inzake de uitkoop c.q. de uitstoting van aandeelhouders, [naam BV] buiten spel gezet. Sfida heeft aldus haar bevoegdheden als grootaandeelhouder en bestuurder misbruikt en gehandeld in strijd met de redelijkheid en billijkheid die zij jegens [naam BV] als (minderheids)aandeelhouder in acht had te nemen.

4.3.6 Het hof merkt allereerst op dat voor zover Cab Truck stelt dat sprake is van een omzeilen van de uitkoopregeling en de geschillenregeling, dit standpunt niet wordt gevolgd. Nog daargelaten dat in casu niet van het voor uitkoop vereiste bezit van 95% van de aandelen sprake was, blijkt uit de wetsgeschiedenis dat de uitkoopregeling (art. 2:201a BW) bedoeld is om het belang van een meerderheidsaandeelhouder te dienen, en kan aan die meerderheidsaandeelhouder geen omzeiling van de regeling worden verweten indien hij van die rechtsfiguur geen gebruik maakt. Een zelfde ratio dient te worden toegekend aan de mogelijkheid van "uitstoting" van een aandeelhouder als voorzien in de geschillenregeling (art. 2:336 BW), zodat ook ter zake van het niet benutten van deze rechtsfiguur - indien in casu al van toepassing - aan Sfida geen verwijt kan worden gemaakt.

4.3.7 Voor zover Cab Truck zich voorts op het standpunt heeft gesteld dat de overdracht van de onderneming aan Limij II naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid reeds onaanvaardbaar was omdat [naam BV] als aandeelhouder achterbleef in een vennootschap met als actief nog slechts de ontvangen koopprijs en als passief twee achtergebleven claims van derden, overweegt het hof dat dit enkele feit niet meebrengt dat in zoverre aan [naam BV] als aandeelhouder rechten zouden zijn ontnomen, zoals door Cab Truck gesteld.

4.3.8 Het hof is tot zover van oordeel dat niet is gebleken dat door Sfida als meerderheidsaandeelhouder onvoldoende rekening is gehouden met het belang van [naam BV] en dat de overdracht van de onderneming op zichzelf strijdig is met de in art. 2:8 BW ten opzichte van [naam BV]s als minderheidsaandeelhouder bedoelde maatstaven van redelijkheid en billijkheid.

4.3.9 Vervolgens komt de vraag aan de orde in hoeverre dit oordeel anders uitvalt, in aanmerking genomen de (hoogte van de) koopprijs waarvoor de onderneming door Limij I aan Limij II is overgedragen.

4.3.11 In de tussentijd zal het hof elke verdere beslissing aanhouden.

5. De uitspraak

Het hof:

op het principaal en incidenteel appel

verwijst de zaak naar de rolzitting van het hof van 3 oktober 2006 teneinde Cab Truck in de gelegenheid te stellen zich bij akte uit te laten als hiervoor in r.o. 4.3.10 bedoeld;

bepaalt dat Sfida c.s. bij akte daarop zal kunnen reageren en mogelijke bescheiden zal kunnen overleggen;

houdt elke verder beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. Hendriks-Jansen, Fikkers en De Klerk-Leenen en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op 19 september 2006.