Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 17-07-2007, BB0038, KGC0700406-HE

ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,

sector civiel recht,

achtste kamer, van 17 juli 2007,

gewezen in de zaak van:

[X.],

wonende te [woonplaats],

alsmede 118 andere natuurlijke personen van wie de namen en woonplaatsen zijn vermeld in de aan dit arrest gehechte bijlage,

appellanten bij exploot van dagvaarding van 26 maart 2007,

procureur: mr. Ph.C.M. van der Ven,

1. ASTRON DOCUMENT SERVICES (NETHERLANDS) B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats],

procureur: mr. H.E.G. van der Flier,

2. ING BANK N.V.,

gevestigd te Amsterdam,

3. ING PERSONEEL V.O.F.,

eveneens gevestigd te Amsterdam,

procureur: mr. J.E. Lenglet,

geïntimeerden bij gemeld exploot,

Partijen hebben hun zaak doen bepleiten, de Werknemers door mr. Tan, Astron door mr. De Wind en ING door mr. Duk. Voorafgaand aan het pleidooi heeft mr. Tan meegedeeld dat de appellanten [Y.] (wonende te [woonplaats], appellant nr. 48) en [Z.] (wonende te [woonplaats], appellant nr. 116) hun beroep niet langer handhaven. De raadslieden hebben gepleit aan de hand van overgelegde pleitnotities.

Partijen hebben daarna de stukken overgelegd en uitspraak gevraagd.

4.2.1 ING heeft in 2006 besloten haar interne activiteiten op het gebied van “document services” uit te besteden aan Astron, een op het gebied van die activiteiten gespecialiseerde onderneming. De Werknemers maken deel uit van een groep van circa 700 bij de “document services” van ING betrokken werknemers. Zij zijn tot 1 april 2007 in dienst geweest van ING vof. De overdracht van de activiteiten van ING aan Astron heeft op 1 april 2007 plaatsgevonden. Vanaf die datum zijn de Werknemers in dienst van Astron. Astron en ING hebben met instemming van de vakbonden en na positief advies van de ondernemingsraad overeenstemming bereikt over de bij Astron te hanteren arbeidsvoorwaarden. Uitgangspunt is daarbij dat het arbeidsvoorwaardenpakket bij Astron gelijkwaardig moet zijn aan het arbeidsvoorwaarden pakket bij ING, maar dat betekent niet dat alle voorwaarden één op één door Astron worden overgenomen. Voorwaarden die verdwijnen of verslechteren worden gecompenseerd door andere arbeidsvoorwaarden, het verdwijnende voordeel wordt drie jaar lang gecompenseerd en er is een eenmalige “ontslagvergoeding” toegekend, aldus Astron en ING.

De Werknemers zijn er niet van overtuigd dat hun arbeidsvoorwaarden per saldo na de overgang op Astron gelijk zijn gebleven. Zij hebben zich op het standpunt gesteld dat op de voet van de EG Richtlijn 77/187, zoals nadien aangepast door EG Richtlijn 98/50 en 2001/23, (hierna kortheidshalve aangeduid als de EG Richtlijn) en artikel 7:663 BW alle rechten en verplichtingen zonder uitzondering overgaan, tenzij zulks onmogelijk is. Nu ING, Astron en een aantal vakbonden overeenkomsten hebben gesloten (te weten een principe overeenkomst tussen ING en de vakbonden met de naam “sociaal kader sourcing” en de uitwerking daarvan in de overeenkomst tussen ING en Astron en de vakbonden met de naam “Employment Protocol”) op grond waarvan met name de door partijen als tertiair aangeduide arbeidsvoorwaarden en de pensioenregeling van ING niet door Astron worden overgenomen, zal Astron niet aan die wettelijke verplichting jegens de Werknemers voldoen. De Werknemers hebben zich op het standpunt gesteld dat deze overeenkomsten nietig zijn en dat zij spoedeisend belang hebben bij de door hen in kort geding ten laste van Astron gevorderde voorzieningen strekkende tot onverkorte nakoming van de bij de overgang naar Astron bestaande arbeidsvoorwaarden.

4.2.2 Astron heeft verweer gevoerd en ING heeft zich in het geding aan haar zijde gevoegd.

Astron heeft zich op het standpunt gesteld dat uitgangspunt is dat de ING-voorwaarden worden overgenomen, be-houdens in de gevallen waarin voorzetting daarvan niet mogelijk of voor haar onredelijk bezwarend is. In die gevallen is uitgeweken naar een volgens Astron “goudgerande” compensatieregeling. Astron heeft belang bij één algemene per 1 april 2007 op de gehele grote groep van betrokken Werknemers van toepassing zijnde arbeidsvoorwaardenregeling die past bij het nieuwe bedrijf Astron en bij de (niet-bank)sector waarin Astron zich bevindt. 560 van de betrokken 770 Werknemers, de vakbonden en de ondernemingsraad van ING hebben de nieuwe arbeidsvoorwaarden geaccepteerd. De praktijk van outsourcing, waarbij bepaalde arbeidsvoorwaarden worden afgekocht door bij de overgang een compensatie aan te bieden, heeft een grote vlucht genomen en toewijzing van de vorderingen van de Werknemers zal het voeren van die praktijk in Nederland praktisch onmogelijk maken. Het is voor Astron onmogelijk of onevenredig bezwaarlijk bepaalde - veelal bedrijfsgebonden – arbeidsvoorwaarden over te nemen. Daarnaast zal Astron, indien de vorderingen worden toegewezen, niet aan het vonnis kunnen voldoen en weer met ING moeten gaan onderhandelen. De weigering van de Werknemers om mee te werken aan de gewijzigde arbeidsvoorwaarden is in strijd met hetgeen van hen als goed werknemer mag worden verwacht. Naast een beroep op artikel 7:611 BW heeft Astron betoogd dat het terzijde schuiven van de ING-voorwaarden ingevolge artikel 6:248 BW onder de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid voor de Werknemers niet onaanvaardbaar is (pleitnota eerste aanleg onder 3.3). Voor wat de pensioenregeling betreft heeft Astron een beroep gedaan op artikel 7:664 lid 1 BW omdat zij de collectieve pensioenregeling van de ICK-branche toepast.

Astron heeft tot slot nog aangevoerd dat geen sprake is van een spoedeisend belang van de Werknemers nu zij door de compensatieregeling in ieder geval voorlopig financieel er niet op achteruit gaan.

4.2.4 De Werknemers hebben daartegenover benadrukt dat arbeidsvoorwaarden zoals de winstdelings- en optieregeling, de korting op bank- en verzekeringsproducten en de pensioenregeling van ING verdwijnen en voorts dat de eenmalige compensatie-uitkering bij lange na niet genoeg is om de werkelijke schade te dekken nu deze uitsluitend is gekoppeld aan dienstjaren. Compensatieregelingen vormen volgens de Werknemers ook geen rechtvaardiging voor het verlies van arbeidsvoorwaarden en de instemming van de vakbonden is irrelevant. Als een arbeidsvoorwaarde niet overgaat moet het volledige nadeel worden goed gemaakt. De Werknemers ondersteunen hun standpunt met een verwijzing naar de jurisprudentie van het Hof van Justitie. De Werknemers hebben in hun visie op grond van de EG Richtlijn zonder meer aanspraak op overgang van alle voorwaarden, ook van de zogenoemde bedrijfsgebonden voorwaarden. Er is geen plaats voor het verwijt aan de Werknemers dat zij zich niet als goed werknemer gedragen als zij aanspraak maken op dit door de EG Richtlijn gewaarborgde recht. De personeelsfaciliteiten van ING maken jaar in jaar uit deel uit van het pakket van de Werknemers en worden door ING zelf als arbeidsvoorwaarden gezien. Er staat niets aan overgang van de bedrijfsgebonden voorwaarden in de weg, dit kost de werkgever alleen geld. De pensioenregeling van ING gaat volgens hen over omdat Astron ten tijde van de ondertekening van het Employment Protocol (16 november 2006) nog geen eigen werknemers in dienst had, aan wie een eigen pensioenregeling is toegezegd. De Werknemers hebben een spoedeisend belang omdat zij moeten weten waar zij bij indiensttreding aan toe zijn.

Aldus samengevat de stellingen van partijen in eerste aanleg.

4.2.5 De voorzieningenrechter heeft in het vonnis waarvan beroep geoordeeld dat onder omstandigheden niet een strikte toepassing kan worden aanvaard van de regel dat alle arbeidsvoorwaarden ongewijzigd overgaan. Met name (het verschil in) de aard van de bij de overgang betrokken ondernemingen kan zich tegen een dergelijke overgang verzetten. De voorzieningenrechter heeft vervolgens voorlopig oordelend vastgesteld dat een dergelijk verschil tussen ING en Astron bestaat waardoor de overgang van bepaalde faciliteiten bijvoorbeeld op fiscale problemen zal stuiten waarvoor dan weer oplossingen moeten worden bedacht waarvan niet is te zeggen dat die van Astron kunnen worden gevergd. Het standpunt van de Werknemers dat compensatie alleen is toegestaan in geval van onmogelijkheid van overgang van een arbeidsvoorwaarde miskent dat ook de rechtsverhouding tot Astron wordt beheerst door de eisen van redelijkheid en billijkheid en dat er daarom een grens is aan wat nog van Astron en van ING kan worden verlangd.

Gelet op die grens is voor ingrijpen door de voorzieningenrechter slechts plaats indien voldoende aannemelijk is dat het verweer van Astron en ING dat verdergaande tegemoetkoming aan de eisen van de Werknemers in strijd is met de eisen van redelijkheid en billijkheid niet opgaat.

Gezien de instemming van de vakbonden zal voor die beoordeling naar de individuele omstandigheden per werknemer moeten worden gekeken, maar die individuele omstandigheden zijn door de Werknemers niet of onvoldoende aangevoerd. Reeds op die grond heeft de voorzieningenrechter de vorderingen afgewezen.

Aldus het in hoger beroep bestreden oordeel van de voorzieningenrechter.

4.5.3 Voor wat de winstdelingsregeling betreft hebben de Werknemers een afdruk overgelegd uit de personeelsgids van de winstdelingsregeling die ING hanteert en beschikbaar heeft gesteld via haar intranet. Daaruit blijkt dat de Werknemers niet delen in de winst van hun werkgever (ING vof) maar van (kennelijk) de moedermaatschappij ING Groep N.V. Deze regeling komt voorlopig oordelend neer op de toezegging van de werkgever dat de werknemer volgens de in de personeelsgids genoemde berekeningssystematiek meedeelt in de winst van de onderneming ten behoeve waarvan hij (uiteindelijk) wordt ingezet. Vooralsnog valt niet in te zien waarom dit recht op winstdeling, in dit geval afgeleid van de dividendresultaten van - kort gezegd - de onderneming van de werkgever, niet kan worden overgenomen door Astron, gebaseerd op de resultaten van Astron zelf. De Werknemers hebben - naar het voorlopig oordeel van het hof - derhalve in beginsel jegens Astron aanspraak op nakoming van deze arbeidsvoorwaarde in de zin van een vergelijkbare winstdelingsregeling bij Astron. Desalniettemin oordeelt het hof onvoldoende grond aanwezig de vordering tot nakoming in dit kort geding toe te wijzen. De aanspraak is er, maar het spreekt voor zich dat de overgang naar Astron een nadere uitwerking van die regeling noodzakelijk maakt. Voor een beslissing op dat terrein is het kort geding niet bedoeld. Voor zover, zoals Astron (overigens verder feitelijk niet onderbouwd) heeft betoogd, nakoming van deze toezegging door Astron onmogelijk of onredelijk bezwarend is, zal nakoming evenmin kunnen worden afgedwongen en zal een oplossing gevonden moeten worden voor de tekortkoming in die nakoming. In dit geding is door de Werknemers evenwel geen vordering gebaseerd op een vergoeding van schade als gevolg van een tekortkoming van Astron in de nakoming ingesteld. Het hof oordeelt dat partijen de gelegenheid dienen te krijgen zich op deze situatie te beraden en met elkaar in overleg te treden om een oplossing volgens deze uitgangspunten na te streven.

Daarbij komt dat de Werknemers reeds een financiële tegemoetkoming hebben ontvangen zodat voor de korte termijn geen sprake is van een noodzaak tot het treffen van een spoedvoorziening. Er is derhalve onvoldoende spoedeisend belang voor het treffen van een voorziening op dit punt in kort geding.

4.5.4 Ten aanzien van de aandelenoptie-regeling stelt het hof voorop dat gesteld noch gebleken is dat die regeling méér inhoudt dan het toekennen van opties in de eigen aandelen van de (nieuwe) werkgever. Een aanspraak op toekenning van opties op specifiek ING-aandelen kan dan ook niet worden aangenomen. Zo deze aanspraak wel zou moeten worden aangenomen ligt het overigens, gelet op het doel van optieregelingen, namelijk meer betrokkenheid en belang van de werknemers bij het eigen bedrijf, niet voor de hand dat deze aanspraak door Astron moet worden nagekomen. Het onverkort vorderen van nakoming staat hier op gespannen voet met de verplichting van de werknemer zich als goed werknemer te gedragen (het hof verwijst naar overweging 4.7 hierna).

Het hof oordeelt voorts - anders dan in overweging 4.5.3 ten aanzien van de winstdelingsregeling - dat er vooralsnog geen grond bestaat aan te nemen dat de Werknemers jegens Astron aanspraak kunnen maken op nakoming van deze arbeidsvoorwaarde in de zin van een met ING vergelijkbare aandelenoptieregeling bij Astron, aangezien vooralsnog niet aannemelijk is dat een dergelijke regeling mogelijk is bij een besloten vennootschap zoals Astron. De vorderingen van de Werknemers, die erop gericht zijn nakoming van de aandelenoptieregeling af te dwingen, kunnen dan ook niet worden toegewezen. Het hof verwijst overigens naar hetgeen hiervoor onder 4.5.2 is overwogen.

4.7 Het voorgaande maakt duidelijk dat het hof voorlopig oordeelt dat EG Richtlijn en artikel 7:663 e.v. BW tot een strikte toepassing nopen. Het hof stelt volledigheidshalve vast dat gesteld noch gebleken is dat partijen een wijzigingsbeding als bedoeld in artikel 7:613 BW zijn overeengekomen. Niet valt uit te sluiten dat onder bijzondere omstandigheden het overeenkomstig de hiervoor genoemde dwingende regelgeving vorderen van nakoming van overgedragen rechten in strijd komt met de op de werknemer ingevolge artikel 7:611 BW rustende verplichting zich als een goed werknemer te gedragen, maar het ligt - voorlopig oordelend - voor de hand aan te nemen dat daarvan eerst sprake zal zijn indien het overeenkomstig EG Richtlijn en het bepaalde in artikel 7:663 e.v. BW vorderen van nakoming van bepaalde arbeidsvoorwaarden gelet op de bijzondere omstandigheden van het geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Het ligt op de weg van Astron dit te stellen en aannemelijk te maken, doch het hof oordeelt dat zij daar niet in is geslaagd. In feite heeft Astron niet méér aangevoerd dan dat de outsourcingpraktijk in Nederland in gevaar komt en dat het uitvoering verlangen van de

ING-voorwaarden voor haar onuitvoerbaar of onevenredig bezwaarlijk is, evenwel zonder deze algemeenheden aan de hand van een schets van de volgens haar concrete gevolgen van de overnameverplichting te onderbouwen. Voor zover nakoming onmogelijk is, hebben de Werknemers bij een vordering die slechts daarop is gericht geen belang en zal reeds op die grond de vordering falen. Gelet op het voorgaande slagen de grieven 1 tot en met 4 en grief 8 doch zij treffen geen doel, nu het hof evenmin als de voorzieningenrechter grond ziet tot het treffen van een voorlopige voorziening als door de Werknemers gevorderd. Het bestreden vonnis zal derhalve met verbetering van gronden worden bekrachtigd. Grief 7 treft op die grond geen doel. De grieven 5 en 6 volgen uit grief 4 en vormen geen zelfstandige grief, zodat ook die grieven niet tot een ander oordeel kunnen leiden.

4.8 Het hof merkt volledigheidshalve nog het volgende op. Ook ING heeft aangegeven groot principieel belang te hechten aan de mogelijkheid om ten behoeve van outsourcing (uitbesteding) van niet tot haar kernactiviteit behorende diensten met name de door haar als tertiair aangeduide voorwaarden “af te kopen” met een regeling als door haar getroffen (afkoop op basis van 3 jaar, eenmalige uitkering). Zij acht dit ook niet onredelijk gelet op de praktijk die in Nederland kennelijk bij outsourcing wordt gevolgd waarin haar voorstellen op positieve wijze passen en gelet op de instemming van de OR, de vakbonden en het merendeel van de betrokken werknemers. Als overwogen dient dit echter niet het uitgangspunt bij de overgang van onderneming te zijn. Zonder bijkomende omstandigheden als hiervoor overwogen valt niet in te zien waarom Werknemers met het verlies van een deel van hun aanspraken - hoezeer daar ook een vorm van een gedeeltelijke en gelet op de praktijk mogelijk royale compensatie tegenover staat - genoegen moeten nemen.

Denkbaar is dat in de uitwerking van de overgenomen arbeidsvoorwaarden - gelet op het verschil in aard tussen de onder-neming van de overdragende partij vergeleken met die van de overnemende partij - een aanpassing van en/of vervangende (schade-)vergoeding voor sommige arbeidsvoorwaarden nodig kan zijn, maar dit doet aan het uitgangspunt niet af.