Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 27-11-2007, ECLI:NL:GHSHE:2007:292 BC1140, C0500039

typ. CB

rolnr. C0500039/HE

ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,

sector civiel recht,

eerste kamer, van 27 november 2007,

gewezen in de zaak van:

[APPELLANT],

wonende te [plaats],

appellant,

procureur: mr. Ph.C.M. van der Ven,

de naamloze vennootschap DEXIA BANK NEDERLAND N.V.,

gevestigd te Amsterdam,

geïntimeerde,

procureur: mr. J.E. Lenglet,

4.2. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.

a. [appellant] werkte in 1998 als werkplanner (thans als verkoper binnendienst) bij een fabriek die PVC-buizen maakt. Hij heeft een mavo-opleiding genoten. [appellant] is gehuwd met [persoon 1].

c. De overeenkomst genummerd 24002082 had betrekking op het door [appellant] leasen van aandelen ABN Amro, Aegon, Fortis Amev en ING tot een totale aankoopsom van f 9.156,60 (prod. 1 bij dagvaarding in eerste aanleg). De totaal te betalen rente (van 11,5% per jaar) tijdens de looptijd van deze overeenkomst bedroeg f 15.795,-. De administratiekosten bedroegen f 1.800,-. De totale leasesom bedroeg derhalve f 26.751,60.

In deze overeenkomst zijn onder meer de volgende bepalingen opgenomen:

"2. Deze lease-overeenkomst wordt aangegaan voor een ononderbroken periode van 180 maanden, te rekenen vanaf de aankoopdag van de waarden, behoudens tussentijdse opzegging.

3. Lessee kan deze lease-overeenkomst na 60 maanden dagelijks met onmiddellijke ingang en zonder annuleringskosten beëindigen, onder betaling of verrekening van de hoofdsom. ()

4. De leasesom bedraagt:

a. het totaal van 180 gelijke (maandelijkse, hof) termijnen van: f 97,75 ().

b. een bedrag van f 100,- () op of omstreeks de 179e maand.

c. aan het einde van de lease-overeenkomst het restant van: f 9.056,60 ()

Dit restant kan eventueel verrekend worden met de verkoopopbrengst

van de waarden. ()

6. Zodra lessee al datgene aan de Bank heeft betaald wat hij haar krachtens deze lease-overeenkomst en de daarbij behorende Bijzondere Voorwaarden Effecten Lease verschuldigd is of zal worden, is lessee automatisch en van rechtswege eigenaar van de waarden geworden. ()"

d. De overeenkomst genummerd 24002093 had betrekking op het door [appellant] leasen van aandelen ABN Amro, Aegon, Fortis Amev en ING tot een totale aankoopsom van f 14.752,30 (prod. 1 bij dagvaarding in eerste aanleg). De totaal te betalen rente (van 11,5% per jaar) tijdens de looptijd van deze overeenkomst bedroeg f 25.446,60. De administratiekosten bedroegen f 1.800,-. De totale leasesom bedroeg derhalve f 41.998,90.

In deze overeenkomst zijn onder meer de volgende bepalingen opgenomen:

"2. Deze lease-overeenkomst wordt aangegaan voor een ononderbroken periode van 180 maanden, te rekenen vanaf de aankoopdag van de waarden, behoudens tussentijdse opzegging.

3. Lessee kan deze lease-overeenkomst na 60 maanden dagelijks met onmiddellijke ingang en zonder annuleringskosten beëindigen, onder betaling of verrekening van de hoofdsom. ()

4. De leasesom bedraagt:

a. het totaal van 180 gelijke (maandelijkse, hof) termijnen van: f 151,37 ().

b. een bedrag van f 100,- () op of omstreeks de 179e maand.

c. aan het einde van de lease-overeenkomst het restant van: f 14.652,30 ()

Dit restant kan eventueel verrekend worden met de verkoopopbrengst

van de waarden. ()

6. Zodra lessee al datgene aan de Bank heeft betaald wat hij haar krachtens deze lease-overeenkomst en de daarbij behorende Bijzondere Voorwaarden Effecten Lease verschuldigd is of zal worden, is lessee automatisch en van rechtswege eigenaar van de waarden geworden. ()"

e. In de aan de ommezijde van de overeenkomsten afgedrukte Bijzondere Voorwaarden Effecten Lease (prod. 2 bij dagvaarding in eerste aanleg) is onder meer het volgende opgenomen:

"2. Bank Labouchere N.V. (hierna de Bank) blijft eigenaresse van de waarden totdat lessee aan al haar verplichtingen uit hoofde van de overeenkomst heeft voldaan. De Bank draagt het risico van het verloren gaan van de waarden (maar uitdrukkelijk niet van de koerswaarde van de waarden) totdat deze eigendom van lessee zijn geworden.

3. Alle baten en waardeveranderingen van de waarden komen lessee toe. De Bank zal, behoudens voor zover in de overeenkomst anders is bepaald, de dividendbaten zo spoedig mogelijk na betaalbaarstelling daarvan aan lessee doen toekomen, zulks onder aftrek van wettelijk verplichte inhoudingen. () Indien met betrekking tot de waarden andere rechten kunnen worden uitgeoefend zullen deze rechten ter keuze van de Bank worden uitgeoefend. Daarbij zal de Bank in redelijkheid rekening houden met de globale belangen van lessee. ()

4. De Bank is nimmer aansprakelijk voor wijzigingen in de koerswaarde van de waarden of voor het niet opbrengen van baten daarvan. ()

6. Indien () lessee na schriftelijke ingebrekestelling nalatig blijft met het betalen van één of meer termijnen of het nakomen van enige andere verplichting uit hoofde van de overeenkomst () is de Bank gerechtigd het onbetaalde restant van de totaal overeengekomen lease-som in zijn geheel op te eisen en de waarden te verkopen op een door de Bank te bepalen moment ter beurze of anderszins. ()

11. Indien lessee aan al zijn verplichtingen uit de overeenkomst heeft voldaan, zal de Bank de waarden leveren aan lessee, tenzij lessee alsdan mededeelt de voorkeur te geven aan de verkoop van de waarden. De verkoopopbrengst zal in dat geval door de Bank aan lessee worden uitbetaald. ()

j. In eerste aanleg heeft Dexia betaling gevorderd van in totaal € 9.765,81 (welk bedrag is opgebouwd uit de hiervoor genoemde hoofdsom van € 8.146,74, vermeerderd met contractuele rente, buitengerechtelijke incassokosten en BTW over de incassokosten), vermeerderd met rente en proceskosten.

[appellant] heeft geen verweer gevoerd. De rechtbank heeft de vordering van Dexia volledig toegewezen.

In hoger beroep heeft [appellant] gevorderd de vordering van Dexia alsnog af te wijzen. Dexia heeft die vordering weersproken en geconcludeerd tot bevestiging van het vonnis van de rechtbank.

4.4.8. Het hof deelt deze zienswijze van Dexia niet. Door lid 5 van artikel 7A:1576 BW wordt de werkingssfeer van lid 1 van genoemd artikel uitgebreid tot vermogensrechten (niet zijnde registergoederen) voor zover dat in overeenstemming is met de aard van het recht. Zulks brengt mee dat een koop op afbetaling met betrekking tot aandelen, welke ook overigens voldoet aan de vereisten van artikel 7A:1576 lid 1 BW, een overeenkomst van koop op afbetaling in de zin van die bepaling is. Weliswaar kan het zijn dat de aard van het recht zich tegen overeenkomstige toepassing van bepalingen uit titel 5A van boek 7A verzet, maar dat leidt er niet toe dat dan van koop op afbetaling in de zin van artikel 7A:1576 BW geen sprake meer is.

Voorts verwijst het hof naar de Memorie van Toelichting van de wet tot Vaststelling en Invoering van titel 7.1 (koop en ruil) van het nieuwe Burgerlijk Wetboek (Parlementaire Geschiedenis, Invoering Boeken 3,5 en 6, Aanpassing burgerlijk wetboek, pp. 384 en 385), waarin over het nieuw in te voeren vijfde lid van artikel 1576 BW wordt opgemerkt:

"Lid 1 spreekt, evenals de andere bepalingen van deze afdeling, van de koop en verkoop op afbetaling van zaken. Blijkens artikel 3.1.1.1. moet in het nieuwe BW onder het begrip zaak verstaan worden: een voor menselijke beheersing vatbaar stoffelijk object. Derhalve omvat het begrip zaak in het nieuwe BW niet meer de vermogensrechten, zulks in afwijking van het woordgebruik in artikel 555 BW; men zie ook artikel 3.1.1.0. (is artikel 3.1 BW, hof). Het nieuwe vijfde lid strekt ertoe de toepasselijkheid van deze afdeling op de koop op afbetaling van vermogensrechten te handhaven, en doet dit op een wijze die vergelijkbaar is met artikel 7.1.10.1. (is 7:47 BW, hof) voor de koop in het algemeen."

Op grond van deze overwegingen van de wetgever moet ervan worden uitgegaan dat ook koop op afbetaling van een vermogensrecht een koop op afbetaling is in de zin van lid 1 van artikel 7A:1576 BW. Het onderscheid dat Dexia maakt tussen koop op afbetaling van zaken en koop op afbetaling van vermogensrechten - waarbij in het laatste geval de bepaling over koop op afbetaling slechts bij verwijzing van toepassing is, en er dus in feite geen koop op afbetaling (in strikte zin) zou zijn - moet dus worden verworpen.

4.4.10. Dit verweer wordt verworpen. Naar het oordeel van het hof dient, mede gelet op artikel 7A:1576 c lid 2 BW, ter zake van de overeenkomst genummerd 24002082 de totale leasesom van f 26.751,60 te worden beschouwd als koopprijs in de zin van artikel 7A:1576 lid 1 BW. Het is immers het totale bedrag van f 26.751,60 dat [appellant] moet betalen om de eigendom van de aandelen te verkrijgen. Deze leasesom (opgebouwd uit een aankoopbedrag van f 9.156,60, f 15.795,- aan verschuldigde rente en f 1.800,- aan administratiekosten) diende [appellant] af te lossen met 180 maandelijkse termijnen van f 97,75, een termijn van f 100,- op of omstreeks de 179e maand en een laatste termijn van f 9.056,60 aan het einde van de lease-overeen-komst. Aan het vereiste dat de koopsom in termijnen diende te worden afgelost, waarvan er tenminste twee na de aflevering verschijnen, is dan ook voldaan.

Het vorenstaande heeft eveneens te gelden voor de overeenkomst genummerd 24002093. De totale leasesom van f 41.998,90 (opgebouwd uit een aankoopbedrag van in totaal f 14.752,30, f 25.446,60 aan verschuldigde rente en

f 1.800,- aan administratiekosten) diende eveneens te worden afgelost in termijnen, namelijk 180 maandelijkse termijnen van f 151,37, een termijn van f 100,- op of omstreeks de 179e maand en een laatste termijn van

f 14.652,30 aan het einde van de lease-overeenkomst.

4.4.14. Ook dit betoog faalt. Nu het bij aandelen om vermogensrechten gaat, kan "aflevering" daarvan niet op de manier gebeuren zoals dat bij stoffelijke objecten gebeurt. In zoverre verzet de aard van het vermogensrecht (zoals bedoeld in artikel 7A:1576 lid 5 BW) zich tegen letterlijke toepassing van het bepaalde in artikel 7A:1576 lid 1 BW. Voorts bepaalt artikel 7:9 BW dat onder aflevering wordt verstaan het stellen van de zaak in het bezit van de koper, maar dat in geval van koop met eigendomsvoorbehoud onder aflevering wordt verstaan het stellen van de zaak in de macht van de koper. Ook ten aanzien van die bepaling geldt dat die van toepassing is voor zover dat in overeenstemming is met de aard van dit vermogensrecht.

In het onderhavige geval heeft de Bank [appellant] blijkens de in rechtsoverweging 4.2. onder e. geciteerde gedeelten van de Bijzondere Voorwaarden Effecten Lease zoveel mogelijk de lusten en lasten verstrekt die met de verkochte aandelen samenhingen. De Bank is immers met [appellant] overeengekomen dat hij het dividend van de aandelen zou ontvangen en dat de waarde-ontwikkeling van de aandelen voor hem zou zijn. Dexia merkt weliswaar terecht op dat het stemrecht behorend bij de aandelen bij haar is gebleven, maar het stemrecht kan rechtens in beginsel slechts door de eigenaar (of een beperkt zakelijk gerechtigde) worden uitgeoefend, zodat het enkele feit dat bij deze huurkoop dat stemrecht (nog) niet naar [appellant] is overgegaan er niet toe kan leiden dat Dexia niet aan haar verplichting tot "afleveren" heeft voldaan. Het feit dat de aandelen na de aankoop niet ten name van [appellant] zijn geadministreerd en er, aldus Dexia, nog geen sprake zou zijn geweest van een voorwaardelijke levering als bedoeld in artikel 17 Wet giraal effectenverkeer leidt niet tot een andersluidend oordeel.

4.4.18. Aan het vereiste dat de eigendom eerst door vervulling van de opschortende voorwaarde van algehele betaling overgaat, is voldaan. Zulks volgt niet alleen uit artikel 6 van de overeenkomst, maar ook uit artikel 11 van de Bijzondere Voorwaarden zoals hierboven in rechtsoverweging 4.2. onder e. is geciteerd.

Nu [appellant] recht had op het dividend en op de waardeontwikkeling van de aandelen heeft hij ook in voldoende mate het genot van de aandelen in de zin van artikel 7A:1576m BW gehad. Dat hij niet het bij uitsluiting aan de eigenaar of beperkt zakelijk gerechtigde toekomende stemrecht bezat doet daar niet aan af.

4.5.3. Dexia stelt evenwel dat [persoon 1] al eerder op de hoogte was van de overeenkomsten. Volgens Dexia worden in gezinssituaties beslissingen tot het aangaan van overeenkomsten als de onderhavige in gezamenlijk overleg genomen en niet voor elkaar verborgen gehouden.

Bovendien stelt Dexia dat [appellant] zijn stelling dat [persoon 1] niet van het aangaan van de overeenkomsten heeft geweten, niet nader heeft uitgewerkt en daarmee aan Dexia aanknopingspunten voor haar bewijslevering heeft onthouden.

4.5.4. Naar het oordeel van het hof is de stelling van [appellant] dat zijn echtgenote eerst door de betekening van de dagvaarding in eerste aanleg op de hoogte raakte van de tussen [appellant] en de Bank gesloten overeenkomsten voldoende concreet en duidelijk. Het is ook zeer wel voorstelbaar dat [persoon 1] van het sluiten en het verdere bestaan van de overeenkomsten niets heeft gemerkt totdat de dagvaarding door de deurwaarder werd betekend.

Dat [persoon 1] in ieder geval op dat tijdstip op de hoogte was van de door [appellant] met de Bank gesloten overeenkomsten is tussen partijen ook niet in discussie.

4.5.5. Op Dexia drukt dan de last te bewijzen dat [persoon 1] al eerder van de overeenkomsten op de hoogte was, en wel op een zodanig tijdstip dat haar brief van 17 februari 2005 niet binnen drie jaar nadat de bevoegdheid om deze vernietigingsgrond in te roepen aan [persoon 1] ten dienste was komen te staan door de Bank is ontvangen. Dexia beroept zich er immers op dat [persoon 1] de vernietigingsgrond niet meer kan inroepen omdat [persoon 1] al eerder dan door [persoon 1] gesteld op de hoogte was van het bestaan van de overeenkomsten. Dit levert een bevrijdend verweer op van Dexia dat door Dexia bewezen dient te worden (vgl. HR 6 april 2001, NJ 2002,383).

Nu Dexia dat ook heeft aangeboden zal het hof Dexia hieromtrent een bewijsopdracht verstrekken. Daarbij valt - anders dan Dexia aanvoert - niet in te zien wat [appellant] - zo deze daar al toe verplicht was - nog aan zijn stellingen had moeten toevoegen om Dexia de door haar verlangde aanknopingspunten voor bewijslevering te bieden.

4.5.8. Dat artikel 3:51 lid 3 BW in het onderhavige geval toepassing mist, omdat de in artikel 1:89 lid 1 BW gegeven vernietigingsgrond slechts toekomt aan de niet betrokken echtgenote [persoon 1] en artikel 3:51 lid 3 BW in dezen dus geen verweermiddel biedt aan [appellant], blijkt ook uit de Parlementaire Geschiedenis Aanpassing Burgerlijk Wetboek, Invoering Boeken 3, 5, en 6 (blz. 36-39) op artikel 1:89 lid 3 BW. In dit artikellid is bepaald dat "indien de andere echtgenoot dientengevolge (te weten door het einde van het huwelijk en scheiding van tafel en bed, hof) schuldenaar uit die rechtshandeling wordt, artikel 51 lid 3 van Boek 3 voor hem slechts (geldt), zolang de termijn van artikel 52 lid 1 van Boek 3 niet is verstreken".

4.5.8.1. In de Memorie van Toelichting (blz. 37) is hierover het volgende vermeld:

"De strekking van het artikel is dat ten gevolge van bijv. het overlijden van de echtgenoot die zonder toestemming handelde, de andere echtgenoot noch minder, noch meer rechten verkrijgt dan hij tevoren had, ook al wordt hij door dat overlijden erfgenaam. Heeft derhalve de man zonder de vereiste toestemming een huis verkocht en overlijdt vóór de overdracht, dan kan de vrouw alsnog vernietigen als de verjaringstermijn van artikel 3.2.17 lid 1 (thans genummerd 3:52 lid 1 BW, hof) nog niet is verstreken, en kan de wederpartij van de man haar niet tegenwerpen dat zij als erfgename nu zelf tot de overdracht verplicht is geworden. Omgekeerd kan de vrouw, als de termijn van artikel 3.2.17 lid 1 reeds wel is verstreken ten tijde van het overlijden van de man, en zij als erfgename in rechte tot overdracht wordt aangesproken, niet alsnog bij wege van exceptie een beroep op de vernietigingsgrond doen, ook al is dit beroep overigens niet aan een verjaringstermijn gebonden (artikel 3.2.15 lid 3)(thans genummerd artikel 3:51 lid 3, hof): door het overlijden van haar man krijgt zij er geen bevoegdheid bij die zij niet reeds had. Dit laatste is in de slotzin (van artikel 1:89 lid 3 BW, hof) uitdrukkelijk bepaald. Het vloeit voort uit de gedachte dat de hoedanigheid van erfgenaam van de handelende echtgenoot moet worden onderscheiden van de "andere echtgenoot", hoezeer beide kwaliteiten ook in één persoon zijn verenigd."

4.5.8.2. Naar aanleiding van een opmerking van de leden van de commissie of er geen discrepantie bestaat tussen de wettekst en de toelichting aangezien de rechten van de andere echtgenoot juist wel verkort lijken te worden doordat wordt bepaald dat de termijn van het eerste lid van artikel 3.2.17. ook geldt voor een exceptief beroep op het ontbreken van toestemming, is door de Minister het volgende geantwoord (blz. 38):

"Stel dat de man de gemeenschappelijke woning heeft verkocht zonder de door artikel 88 vereiste toestemming van de vrouw, en (), alvorens te leveren, overlijdt, de vrouw als enig erfgenaam achterlatende. Tijdens het leven van de man rustte de uit de verkoop voortvloeiende verplichting tot levering slechts op hem, niet op de vrouw. Zou de man in leven zijn gebleven, dan had de vrouw volgens artikel 3.2.17 lid 1, onder d, ten laatste drie jaren na de ontdekking van de verkoop - onverschillig vóór of na de levering door de man - de verkoop kunnen vernietigen. Daar zij geen partij bij de koopovereenkomst is, bestaat dan voor haar geen gelegenheid om de grond tot vernietiging bij wege van exceptie tegen een vordering of ter afwering van een andere rechtsmaatregel in te roepen (art. 3.2.15 lid 3) (cursivering toegevoegd hof).

De situatie zou echter anders kunnen worden, wanneer zij als erfgename achterblijft. Door de vererving wordt zij nu zelf tot de levering verplicht. Bij ontbreken van lid 3 zou men nu twee geheel verschillende consequenties kunnen treken. () Zoals vaker in het nieuwe wetboek gebeurt () wordt hier derhalve de werking der vermenging gerelativeerd."

4.6. Met grief 2 stelt [appellant] zijn beroep op dwaling aan de orde. De onjuiste voorstelling van zaken waarop [appellant] zich beroept, komt er op neer dat hij door de Bank er niet over is geïnformeerd dat hij door het aangaan van de aandelenlease-overeenkomsten een geldlening sloot, en dus met geleend geld belegde, noch over de daaraan verbonden risico's. [appellant] is er evenmin op gewezen dat de opbrengst van de verkoop van die aandelen mogelijk ontoereikend zou zijn om de lening af te lossen bij beëindiging van de overeenkomst en aldus een schuld kon resteren.

[appellant] stelt zich op standpunt dat Dexia op grond van artikel 6:76 BW aansprakelijk is voor de gedragingen van Spaar Select. [appellant] heeft daartoe aangevoerd dat de Bank bij de uitvoering van de verbintenissen voortvloeiende uit de door haar met Spaar Select gesloten bemiddelingsovereenkomst gebruik heeft gemaakt van deze hulppersoon. [appellant] heeft zich voorts beroepen op artikel 6:171 BW.

Dexia heeft gemotiveerd bestreden dat zij op grond van de artikelen 6:76 en 6:171 BW aansprakelijk is voor gedragingen van Spaar Select.

4.6.6. Op de eerste plaats vermeldt de overeenkomst genummerd 24002082 een totaal overeengekomen lease-som van f 26.751,60, terwijl door [appellant] bij aanvang van de overeenkomst geen bedrag is ingelegd. Op de tweede plaats is in de overeenkomst vermeld dat tijdens de looptijd van de overeenkomst in totaal een bedrag van f 15.795,- aan rente moet worden betaald.

Ook de overeenkomst genummerd 240002093 maakt melding van de totale lease-som en de totaal te betalen rente tijdens de looptijd van de lease-overeenkomst. Het hof wijst er bovendien op dat in de hiervoor onder 4.2. sub b genoemde brief met zoveel woorden is vermeld dat de betaalde rente in aftrek kan worden gebracht op het belastbaar inkomen en op de rente-inkomsten en voorts dat [appellant] elk jaar een overzicht ontvangt van (onder meer) de door hem betaalde rente.

4.6.8. In de eerste plaats is in artikel 3 van de betreffende overeenkomsten uitdrukkelijk vermeld dat de lease-overeenkomst na 60 maanden kunnen worden beëindigd "onder betaling of verrekening van de hoofdsom". In de tweede plaats is in artikel 4 van beide overeenkomsten vermeld dat aan het einde van de looptijd (van 15 jaren) van de overeenkomsten een restantbedrag van f 9.056,60 respectievelijk f 14.652,30 moest worden betaald én dat "dit restant eventueel verrekend (kan) worden met de verkoopopbrengst van de waarden". In de derde plaats is in de artikelen 3 en 4 van de tot de overeenkomsten behorende onder 4.2. sub e genoemde bijzondere voorwaarden vermeld dat de Bank "nimmer aansprakelijk (is) voor wijzigingen in de koerswaarde van de waarden of het niet opbrengen van baten daarvan" en dat "waardeveranderingen van de waarden" aan de lessee ([appellant]) toekomen. Uit deze bepalingen, in onderling verband en samenhang bezien, had [appellant] kunnen begrijpen dat bij tussentijdse beëindiging danwel aan het einde van de looptijd van de overeenkomsten de voldoening van de door hem verschuldigde hoofdsom (artikel 3 van de overeenkomsten) danwel van het door hem verschuldigde restantbedrag (artikel 4 van de overeenkomsten) uit de opbrengst van de verkoop van de geleasede aandelen afhankelijk was van het bedrag van die opbrengst. [appellant] had hieruit voorts kunnen begrijpen dat de waarde van die aandelen in de loop van de tijd kon fluctueren, zodat de verkoopopbrengst niet bij voorbaat vaststond, en dat hij het risico van dergelijke waardeveranderingen droeg, zodat bij een lagere verkoopopbrengst dan de hoofdsom danwel het restantbedrag voor hem een schuld zou resteren.

Voor zover [appellant] desondanks de betekenis van genoemde artikelen niet heeft begrepen, had dat voor hem aanleiding moeten zijn tot twijfel omtrent de strekking van deze artikelen, en om zich te vergewissen van de uit de overeenkomsten voor hem voortvloeiende verplichtingen en risico's. Dat hij dit in voldoende mate heeft gedaan is gesteld noch gebleken. Daarom behoort, voor zover [appellant] de aandelenlease-overeenkomsten onder invloed van een verkeerde voorstelling van zaken is aangegaan, deze dwaling op de voet van artikel 6:228 lid 2 BW voor rekening van [appellant] te blijven.

4.7. In grief 3 heeft [appellant] gesteld dat hij ten opzichte van de Bank als een onervaren en afhankelijke consument moet worden aangemerkt. [appellant] meent dat de Bank om die reden [appellant] voorafgaande aan het sluiten van de overeenkomsten had behoren in te lichten over de aan de overeenkomsten verbonden risico's die voor de Bank kenbaar waren, terwijl de overeenkomsten voor een onervaren belegger/consument moeilijk zijn te doorgronden.

Dexia heeft de grief gemotiveerd bestreden.

4.8. In grief 4 heeft [appellant] aangevoerd dat de WCK op de overeenkomsten van toepassing is. [appellant] stelt dat de overeenkomsten op grond van de artikelen 9 WCK juncto 3:40 BW nietig zijn omdat Dexia pas op 12 april 2003 een WCK-vergunning is verleend.

Dexia heeft gemotiveerd betwist dat de WCK op de onderhavige lease-overeenkomsten van toepassing is.

4.8.4. Artikel 1 onder a WCK maakt onderscheid tussen enerzijds kredietverschaffing waarbij aan de kredietnemer een geldsom ter beschikking wordt gesteld en anderzijds kredietverschaffing waarbij, kort gezegd en voor zover thans van belang, aan de kredietnemer het genot van een roerende zaak wordt verschaft danwel aan deze een geldsom ter beschikking wordt gesteld ter zake van het verschaffen van het genot van een roerende zaak. Tussen partijen staat vast dat [appellant] nooit feitelijk de beschikking heeft gehad over de in de overeenkomsten genoemde kredietsommen, maar dat deze op de ingangsdatum van de overeenkomst dadelijk zijn belegd in de onder 4.2. sub c en d genoemde aandelen en door de Bank voor dit doel ter beschikking zijn gesteld.

Voor het antwoord op de vraag of aandelenlease een krediettransactie is als bedoeld in artikel 1 van de WCK is onder meer van belang dat de wettelijke term "goed" in het huidige BW een andere betekenis heeft dan in het daarvoor geldende oud BW. Artikel 3:1 BW, dat sinds 1 januari 1992 geldend recht is, bepaalt "goederen zijn alle zaken en alle vermogensrechten"; "goederen" is dus het overkoepelende begrip. Volgens oud BW bepaalde artikel 555 BW (oud) voordien "de wet verstaat onder zaken alle goederen en rechten welke het voorwerp van eigendom kunnen zijn; "zaken" vormt hier dus het overkoepelende begrip. In artikel 559 BW (oud) wordt voorts bepaald dat zaken lichamelijk of onlichamelijk kunnen zijn.

4.8.5. Het voorstel van wet van de WCK is bij de Tweede Kamer ingediend op 19 november 1986, derhalve toen het oud BW nog geldend recht was. In par. 4.4.5.2. van de Memorie van Toelichting op de WCK (p. 62/63) wordt daarover onder meer overwogen:

"Invoering van het nieuw BW (zal) in elk geval niet voor het eind van de tachtiger jaren een feit kunnen zijn. Dit betekent dat er in het onderhavige voorstel niet van kan worden uitgegaan dat het nieuw BW geldend recht is ten tijde van de invoering."

In de oorspronkelijke tekst van het wetsvoorstel wordt dan ook aangesloten bij de terminologie van het oud BW en luidt artikel 1 aanhef en onder a ad 2 en 3 als volgt:

"In deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder:

a. krediettransactie: iedere overeenkomst en ieder samenstel van overeenkomsten met de strekking dat: ( )

2 door of vanwege de eerste partij (de kredietgever) aan de tweede partij (de kredietnemer) het genot van een roerende lichamelijke zaak (cursivering toegevoegd, hof) wordt verschaft of een bij algemene maatregel van bestuur aangewezen dienst wordt verleend en de tweede partij aan de eerste partij een of meer betalingen doet, of

3 door of vanwege de eerste partij (de kredietgever) aan de tweede partij (de kredietnemer), dan wel ten behoeve van deze aan een derde partij (de leverancier) een betaling wordt gedaan ter zake van het verschaffen van het genot van een roerende lichamelijke zaak of het verlenen van een bij algemene maatregel van bestuur aangewezen dienst aan de tweede partij, en de tweede partij aan de eerste partij of aan de derde partij één of meer betalingen doet ( )"

4.8.7. Behoudens een in dit verband niet relevante wijziging is de hiervoor in rechtsoverweging 4.8.5. geciteerde bepaling ongewijzigd opgenomen in de WCK, zoals deze in 1990 in Staatsblad 395 is gepubliceerd. Deze wet is echter pas in werking getreden op 1 januari 1992, dus gelijktijdig met de boeken 3, 5 en 6 van het nieuw BW, maar de wet was voordien al gewijzigd bij wet van 14 november 1991, Staatsblad 630, houdende aanpassing van de Wet op het consumentenkrediet aan de Boeken 3, 5 en 6 van het nieuwe Burgerlijk Wetboek alsmede enige correcties in de Invoeringswet Boeken 3, 5 en 6 van het nieuwe Burgerlijk Wetboek. Die wijziging had onder meer betrekking op het hiervoor geciteerde gedeelte van artikel 1 WCK. Artikel I onder A van deze aanpassingswet bepaalt:

"in artikel 1, onder a, 2 en 3, vervalt telkens "lichamelijke".

Deze wijziging wordt in de Memorie van Toelichting als volgt toegelicht:

"In het nieuwe BW wordt het onderscheid "lichamelijke/onlichamelijke" niet meer gebezigd. Met de omschrijving "lichamelijke zaken" wordt bedoeld: zaken in de zin van artikel 3.1.1.1. nieuw BW (thans artikel 3.2. BW, hof), zodat "lichamelijke" kan vervallen."

4.8.9. Dat de wetgever die bedoeling had, blijkt ook uit de wijziging in de WCK op grond van de wet tot Wijziging van de Wet toezicht kredietwezen 1992, teneinde de reikwijdte van de bepalingen inzake de informatieverstrekking aan het publiek uit te breiden. Bij die wet is artikel 4 lid 2 WCK zodanig gewijzigd dat in afwijking van het eerste lid van dat artikel het bepaalde bij of krachtens de artikelen 26 en 69 WCK mede ging gelden ten aanzien van krediettransacties als bedoeld in het eerste lid, onder f en h van artikel 4 WCK. In de Memorie van Toelichting wordt opgemerkt dat

"door de toevoeging van de verwijzing naar onderdeel h van het eerste lid ook de transacties waarbij kredietverlening gecombineerd wordt met belening van ter beurze genoteerde effecten, bijvoorbeeld aandelenlease-constructies, onder de reikwijdte van de informatieplicht (zijn gebracht)". (Tweede Kamer, vergaderjaar 2000-2001, 27 869, nr. 3 p. 3)

Door deze wijziging is de WCK toen weliswaar voor aandelenlease-constructies gaan gelden voor wat betreft de informatieplicht, maar niet voor de overige vereisten van de WCK (zoals de vergunningsplicht). Uit deze wijziging en de toelichting daarop blijkt in ieder geval dat naar het oordeel van de wetgever vóór deze wijziging de WCK niet op aandelenlease-constructies van toepassing was, en dus ook niet op de in of omstreeks 31 augustus 1998 door [appellant] met de Bank gesloten overeenkomsten.

4.8.10. Dat aandelenlease aanvankelijk niet onder de reikwijdte van de WCK viel wordt opnieuw bevestigd in de Memorie van Toelichting op de - inmiddels weer vervallen - Wet op de financiële dienstverlening. In artikel 1 aanhef en onder r van die wet wordt onder "goederenkrediet" onder meer verstaan "het aan een consument verschaffen van het genot van een roerende zaak of een effect of het verlenen van een bij algemene maatregel van bestuur aan te wijzen dienst" (cursivering toegevoegd). In de Memorie van Toelichting wordt deze passage als volgt toegelicht:

"De definitie van krediet is gebaseerd op de omschrijving in artikel 1, onderdeel a, van de Wck. Zowel goederen- als geldkrediet vallen onder het begrip krediet. Door aan de definitie van goederenkrediet het verschaffen van het genot van een effect toe te voegen worden producten bestaande uit een beleggingselement en een kredietelement, zoals effectenlease producten, voor wat het kredietelement betreft expliciet onder de reikwijdte van het wetsvoorstel gebracht. Buiten deze toevoeging is met de in het wetsvoorstel gehanteerde terminologie niet bedoeld een verschil aan te brengen in de reikwijdte van de definitie ten opzichte van de Wck."