Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 20-03-2007, BD4757, C0501212-BR

typ. MBR

rolnr. C0501212/BR

ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,

sector civiel recht,

achtste kamer, van 20 maart 2007,

gewezen in de zaak van:

[X.] BETONSTAALVLECHTBEDRIJF B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats],

appellante bij exploot van dagvaarding van 1 juni 2005,

procureur: mr. J.E. Lenglet,

GEMEENSCHAPPELIJKE VERZEKERINGSKAS VAN BOUWWERK, HANDEL EN NIJVERHEID APRA,

gevestigd te [vestigingsplaats], België,

geïntimeerde bij gemeld exploot,

procureur: mr. Ph.C.M. van der Ven,

4.2. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.

[X.]is samen met de vennootschap onder firma D.G.L. als onderaannemer betrokken bij de bouw van de hoge snelheidslijn op het tracé Brabant Noord, gelegen tussen de Moerdijkbruggen over het Hollands Diep en Breda-Prinsenbeek. Hierbij diende een aantal betonnen kolommen van tussenpijlers te worden gerealiseerd in een zevental viaducten. Voor [X.]ging het daarbij om het leveren, knippen, buigen en in het werk vlechten van ongeveer 7000 ton wapeningsstaal. De hier bedoelde wapening diende door [X.]te worden geproduceerd en geplaatst. Bij het plaatsen van een zogeheten wapeningskorf heeft zich op 26 juni 2001 een ongeval voorgedaan waarbij een werknemer van een van de vennoten van D.G.L. ([Z. NV.] gevestigd te [vestigingsplaats], België) is gevallen en daarbij ernstig gewond is geraakt. Deze werknemer, [Y.] genaamd, heeft daardoor schade geleden, die door Apra uit hoofde van haar verplichting als (ongevals)verzekeraar tot een (voorlopig)bedrag van € 39.860,90 is vergoed. Apra is op grond van artikel 47 van de (Belgische) Wet van 10 april 1971 betreffende Arbeidsongevallen gesubrogeerd in de rechten van [Y.].

4.6. Omdat [X.]heeft nagelaten op deze stellingen te reageren heeft de kantonrechter de vorderingen van Apra waaronder tevens een bedrag van € 1.190,- aan buitengerechtelijke incassokosten toegewezen.

Tegen deze beslissingen komt [X.]op.

4.7.1. Allereerst betoogt [X.]dat [Y.] niet handelde in opdracht van [X.]en dat het verwijderen van een losliggende balk daar waar de wapeningskorf geplaatst diende te worden voortvloeide uit zijn normale, eigen werkzaamheden te weten de uitvoering van een door [Z. NV.] aangenomen werk. Van enige gezagsverhouding tussen [X.]en [Y.] was geen sprake.

Daarnaast stelt [X.]dat zelfs indien [Y.] op enig moment opdracht heeft gekregen van [Z. NV.] om [X.]te assisteren bij het inlaten van de wapeningskorven, dit nog geen aansprakelijkheid schept, omdat niet gesteld noch gebleken is dat aan dit ter beschikking stellen een of andere, al dan niet mondelinge overeenkomst ten grondslag lag.

Het enkele feit dat [X.]instructies zou hebben gegeven maakt dat niet anders. [Y.] handelde immers op gezag van zijn werkgever [Z. NV.].

Tenslotte betoogt [X.]dat ook indien zou moeten worden aangenomen dat [Y.] te scharen valt onder de in het vierde lid van artikel 7:658 BW genoemde personen, zij niettemin niet aansprakelijk is te achten, omdat [X.]geen op haar rustende zorgverplichting heeft geschonden, aangezien het toezicht op en de verantwoordelijkheid voor een veilige manier van werken binnen het domein van [Z. NV.], de werkgever van [Y.], valt. Het ongeval van [Y.] volgde uit een probleem/risico dat onder verantwoordelijkheid van [Z.]was gecreëerd (en werd “opgelost”).

Daarnaast heeft [X.]met een beroep op artikel 6:107 BW betoogd dat Apra niet meer kan vorderen dan zij feitelijk en derhalve netto aan [Y.] heeft vergoed.

4.8. Bij memorie van antwoord heeft Apra nogmaals onderstreept dat [X.]op het moment van het ongeval doende was eigen werkzaamheden te verrichten, dat [X.]die ochtend om hulp bij het plaatsen van de wapeningskorven heeft gevraagd aan [Z.]en dat (onder meer) [Y.] vervolgens daartoe is aangewezen. [X. sr.] was bij het plaatsen aanwezig en begeleidde dat werk. [Y.] heeft daarom niet op eigen gezag gehandeld. [X.]had niet mogen toestaan dat [Y.] onbeschermd dit werk verrichtte en zij heeft daarmee een op haar rustende zorgverplichting geschonden.

Verder heeft Apra nog inzicht gegeven in de aard en omvang van de al dan niet rechtstreeks aan [Y.] betaalde bedragen.

4.10. Voor de beoordeling van de vraag of [X.]aansprakelijk is voor de door Apra gevorderde schade vanwege het ongeval van [Y.] is allereerst van belang vast te stellen of zich een situatie heeft voorgedaan als bedoeld in artikel 7:658 lid 4 BW.

Daartoe dient te worden vastgesteld of [X.]arbeid heeft laten verrichten door [Y.] in de uitoefening van haar bedrijf. Daarbij heeft te gelden dat het toepassingsgebied van artikel 7:658 lid 4 BW met name betrekking heeft op werkzaamheden die de derde (gemakshalve als inlener aangeduid) in het kader van de uitoefening van zijn beroep of bedrijf ook door eigen werknemers had kunnen laten verrichten.

Tussen partijen staat in dit geval vast dat [X.]de opdracht had aanvaard tot het vervaardigen en het plaatsen van zogenoemde wapeningskorven voor kolommen van de tussenpijlers van een aantal viaducten van de HSL-lijn. Deze wapeningskorven werden in dit geval geplaatst met een kraan, waarbij de korf van bovenaf, op een werkhoogte van circa 7 meter, in een uitsparing in het in aanbouw zijnde viaduct werd gelaten, waarna bevestiging beneden diende plaats te vinden aan zogenaamde stekken.

De bedoeling van [X.]was kennelijk, zo valt af te leiden uit de pleitnota, om op die dag de betreffende korven te plaatsen zonder enige assistentie anders dan met een door of namens DGL beschikbaar gestelde kraan. Daarbij diende een persoon eerst op de werkvloer boven op het viaduct de korf door de uitsparing te geleiden om vervolgens deze korf beneden aan de stekken te bevestigen. Toen [X.]in de persoon van [X. sr.] die ochtend op de plaats arriveerde waar de korven geplaatst dienden te worden bleek er geen trappentoren of een andere voorziening aanwezig te zijn om bovenop de werkvloer te komen. [X. sr.] is hierop naar enige werknemers van [Z. NV.] gegaan, die verderop aan het werk waren, en hij heeft gemeld dat hij niet in staat was om bij afwezigheid van een trappentoren de korven te plaatsen. Hierop zijn allereerst de werknemers [A.] en [B.] meegegaan, die samen met [X. sr.] één korf hebben geplaatst. Daarbij bevonden deze werknemers zich op de werkvloer bovenop het viaduct om handmatig sturing te geven aan de korf, terwijl na het inlaten van de korf deze aan de stekken werd bevestigd door [X. sr.] die beneden bleef staan. Na de koffiepauze zijn de werknemers [C.] en [Y.] met [X. sr.] meegegaan, waarna zich het ongeluk heeft voorgedaan, toen [Y.] al dan niet op eigen initiatief een balk, die het verder inlaten van de korf in de uitsparing belemmerde, weg probeerde te trappen, waarna zich het ongeval voordeed blijkbaar omdat [Y.] zijn evenwicht verloor. [X. sr.] heeft bij gelegenheid van het pleidooi verklaard dat hij weliswaar niet (uitdrukkelijk) om hulp bij het plaatsen van de korven heeft verzocht, maar wel heeft goedgekeurd dat de betrokken werknemers daarbij behulpzaam waren. De betreffende werknemers zijn daarbij telkens via de steigers van het in aanbouw zijnde viaduct boven naar de werkvloer geklommen. [X. sr.] heeft gezien dat deze werknemers, waaronder ook [Y.], niet beveiligd waren, maar hij heeft daarover niets gezegd.

[X. sr.] heeft daarbij ook aangegeven dat hij zelf niet naar de werkvloer (via de steigers) durfde of wilde klimmen (vanwege het ontbreken van een trappentoren).

4.11. Naar het oordeel van het hof volgt uit deze gang van zaken, die overigens grotendeels valt af te leiden uit de eigen stellingen van [X.]en de nadere toelichting ter zitting van [X. sr.], dat de betrokken werknemers (waaronder [Y.]) [X.] daadwerkelijk hebben geassisteerd bij het plaatsen van de wapeningskorven. Die werkzaamheden maakten onderdeel uit van de met [X.] overeengekomen werkzaamheden en in zoverre is er sprake van het laten verrichten van arbeid in

de uitoefening van haar bedrijf door personen met wie [X.]geen arbeidsovereenkomst had. Daarbij is niet van belang of [Y.] krachtens een overeenkomst van inlening bij en ten behoeve van [X.]deze werkzaamheden verrichtte, omdat een dergelijk vereiste niet in artikel 7:658 lid 4 BW valt te lezen. Het hof merkt daarbij overigens op dat de mededeling door [X. sr.] aan [Z. NV.] dat het onmogelijk was de overeengekomen werkzaamheden onder die omstandigheden te klaren, terwijl [X. sr.] vervolgens wel heeft geaccepteerd dat [Z. NV.] daartoe mensen ter beschikking stelde, gevoeglijk op één lijn gesteld kan worden met een mondelinge overeenkomst van inlening.

Dat vervolgens bij het verrichten van deze werkzaamheden [X.]sr de regie voerde en de betreffende werknemers van [Z. NV.] aanwijzingen heeft gegeven hoe te handelen staat tussen partijen niet ter discussie. [X.]had derhalve een instructiebevoegdheid en heeft daarvan ook feitelijk gebruik gemaakt. Daarbij is niet (meer) van belang dat [Y.] mogelijk op eigen initiatief de balk die het volledig doorlaten van de wapeningskorf belemmerde heeft proberen te verwijderen.

4.12.1. [X.]heeft verder nog betoogd dat zij, ook al moet [Y.] worden aangemerkt als een (niet zelfstandig) hulppersoon in de zin van artikel 7:658 lid 4 BW, daarmee nog niet vast staat dat zij aansprakelijk is, omdat [Y.] geen veiligheidsharnas of een ander beschermingsmiddel droeg. Het was veeleer een taak van [Z. NV.] om ervoor te zorgen dat haar werknemers daadwerkelijk gebruik maakten van de hen door [Z. NV.] ter beschikking gestelde veiligheidsmiddelen.

Dat [Y.] onveilig heeft gewerkt blijkt volgens [X.]in voldoende mate uit het Ongevallenboeterapport van de Arbeidsinspectie dat als productie 3 bij memorie van grieven is overgelegd. Daarin staat als korte omschrijving van de overtreding aangegeven “Het verrichten van werkzaamheden op een hoogte van circa 7 meter zonder daarbij voorzieningen te treffen om valgevaar te voorkomen, waarbij de werkplek niet op een veilige wijze was te bereiken en waarbij er niet voor zorg werd gedragen dat de werknemers de aan (hen) beschikbaar gestelde persoonlijke beschermingsmiddelen gebruikten”.

4.12.2. Naar het oordeel van het hof miskent [X.]met deze stelling de strekking van het bepaalde in artikel 7:658 lid 4 BW. Deze bepaling schept immers een rechtsplicht voor degene die in de uitoefening van beroep of bedrijf arbeid laat verrichten door personen met wie hij geen arbeidsovereenkomst heeft om te zorgen voor een veilige werkomgeving op dezelfde voet als bedoeld in de leden 1 en 2 van datzelfde artikel.

Daaraan doet niet af dat (mogelijk) [Z. NV.] of DGL of een andere onderneming (eveneens) een verantwoordelijkheid droeg voor het verzorgen van de vereiste veiligheidsmaatregelen en het eventueel gebruiksgereed maken van de werkplek. Die omstandigheid ontslaat [X.]niet van haar verplichting om zelfstandig zorg te dragen voor de veiligheid van die mensen die zij als hulppersonen gebruikt.

Evenmin is van belang dat in de relatie [X.]-[Z.]laatstgenoemde onderneming (mogelijk) zorg diende te dragen voor de aanwezigheid van een trappentoren en een goed opgeruimde werkplek waardoor [X.]in staat werd gesteld om zijn personeel (in de ruime zin van het woord) veilig te laten werken. Op het moment immers dat [X.]werd geconfronteerd met mogelijke tekortkomingen in de nakoming van verplichtingen door DGL ([Z. NV.]) waardoor een onveilige werksituatie bestond en zij het besluit nam om desondanks de met haar overeengekomen werkzaamheden uit te voeren waarbij zich vervolgens een ongeval voordoet kan zij zich jegens een door haar ingeschakelde hulppersoon deswege niet meer disculperen.

4.12.3. De conclusie dient dan ook te zijn dat [X.]

op grond van artikel 7:658 lid 4 BW jegens [Y.] aansprakelijk is voor de gevolgen van het arbeidsongeval.

In zoverre faalt de grief niet.

4.13.1 Met betrekking tot de hoogte van de door Apra gestelde schade heeft [X.]betoogd dat zij slechts gehouden is om de netto betalingen terzake van inkomstenderving aan [Y.] te vergoeden met een beroep op het bepaalde in artikel 6:107 BW (het civiele plafond). De overige schadeposten (medische kosten en vervoerskosten) worden niet betwist. Apra heeft erkend dat een gedeelte van het bedrag van € 39.860,90 bestaat uit bruto dagvergoedingen, te weten een bedrag van

€ 21.482,43. Het netto deel daarvan bedraagt € 16.287,98. Apra is echter van mening dat in dit geval het bepaalde in artikel 6:107a lid 2 BW niet van toepassing is, omdat Apra getreden is in de rechten van [Y.] en niet in die van de werkgever van [Y.]. Apra heeft ter toelichting nog gewezen op de wijze van betaling, die volgens Apra mede wordt beïnvloed door de omstandigheid dat een Belgische werkgever een loonbetalingsverplichting gedurende 30 dagen heeft bij volledige arbeidsongeschiktheid van een werknemer. Daarbij heeft zij aangegeven dat een bedrag gelijk aan het brutoloon de eerste week rechtstreeks is betaald aan de werkgever van [Y.] ([Z. NV.]). Die heeft daarop de bruto inhoudingen gepleegd en het resterende nettobedrag doorbetaald aan [Y.]. Gedurende de daarop volgende 23 dagen heeft Apra op de bruto dagvergoedingen 13,07% vanwege Rijks Sociale Zekerheid ingehouden en afgedragen, de rest doorbetaald aan [Z. NV.], die de verdere inhoudingen heeft verricht en [Y.] het nettoloon heeft uitbetaald. Vanaf de 31e dag heeft Apra 13,07% vanwege Rijks Sociale Zekerheid ingehouden en afgedragen alsmede 11,11 % voorheffing/loonheffing en het resterende bedrag betaald aan [Y.].

Deze feitelijke stellingen zijn niet door [X.]betwist, wel handhaaft zij haar stelling dat zij op grond van artikel 6:107 BW slechts gehouden is tot vergoeding van hetgeen netto aan [Y.] is uitgekeerd.

4.13.2. Naar het oordeel van het hof valt niet dadelijk in te zien waarom [Y.] jegens [X.]geen aanspraak zou kunnen maken op integrale vergoeding van de schade bestaande uit het hem normaal toekomende loon inclusief de daarover door hem verschuldigde premies volksverzekering en de loonbelasting.

Voor zover [X.]zou hebben willen stellen dat [Y.] geen afdrachtplicht heeft, zou het aan [X.]zijn daaromtrent nadere gegevens te stellen, doch die ontbreken. Het verweer wordt derhalve als onvoldoende onderbouwd afgewezen.

Ook dit onderdeel van de grief faalt.