Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 22-04-2008, BD5660, HD 103.003.413

typ. CB

rolnr. HD 103.003.413

ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,

sector civiel recht,

achtste kamer, van 22 april 2008,

gewezen in de zaak van:

[X.] IBC BOUW B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats],

appellante in principaal appel bij exploot van dagvaarding van 13 april 2006,

geïntimeerde in incidenteel appel,

procureur: mr. J.E. Benner,

[Y.],

wonende te [woonplaats],

geïntimeerde in principaal appel bij gemeld exploot,

appellant in incidenteel appel,

procureur: mr. Ph.C.M. van der Ven,

2.2. Bij memorie van antwoord heeft [Y.] de grieven bestre¬den. Voorts heeft [Y.] incidenteel appel in¬ge¬¬steld, daarin twee grieven aangevoerd en geconcludeerd, sa¬mengevat:

- tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep uitslui¬tend voor wat betreft de hoogte van de toegekende ver¬goe¬ding wegens kennelijk onredelijk ontslag;

- tot bekrachtiging van de rest van het dictum en

- dat het hof, opnieuw recht doende, [X.] zal ver¬oor¬delen tot betaling van een bedrag van € 1.660.502,80 te ver¬meerderen met pensioenschade ad € 580.000, althans een door het hof vast te stellen bedrag dat niet lager is dan de rechtbank heeft toegekend, een en ander te voldoen bin¬nen vijf dagen na betekening van het arrest, en te ver¬meer¬deren met de wettelijke rente vanaf de dag der dag¬vaar¬ding in eerste aanleg, althans vanaf een door het hof vast te stellen tijdstip;

- tot veroordeling van [X.] om binnen vijf dagen na betekening van het door het hof te wijzen arrest over te gaan tot betaling van de kosten gemoeid met betrekking tot de auto van de zaak en de aanverwante vergoedingen een en ander zoals omschreven in r.o. 5.13 van het vonnis en de processtukken, te vermeerderen met de wettelijke rente;

- [X.] te veroordelen in de proceskosten van het ge¬ding.

4.1.1. [Y.], geboren op [geboortejaar], is op 1 sep¬tember 1974 in dienst getreden bij de rechtsvoor¬gan¬ger van [X.]. Per 1 mei 2001 is hij benoemd tot sta¬tu¬tair directeur van [X.] IBC Bouw BV, de divisie Bouw van de [X.] Groep. De divisie Bouw werd geleid door vier divisiedirecteuren, waarvan [Y.] er één werd. Vanaf november 2003 bestond de directie van de divisie bouw nog uit drie personen; [Z.], voorzitter, [A.] en [Y.]. Iedere divisiedirecteur had een aan¬tal werkmaatschappijen in zijn portefeuille.

Onder de divisie bouw vielen in 2003 ongeveer 11 bouw¬be¬drij¬ven met ongeveer 2.500 werknemers en deze divisie had in 2003 een omzet van ongeveer € 850 miljoen euro.

De divisiedirecteuren legden verantwoording af aan de Raad van Bestuur van [X.] N.V.

4.1.2. Vanaf december 2003 verslechterde de verstandhou¬ding tussen [Y.] en [Z.]. [Y.] heeft de voor¬zitter van de Raad van Bestuur, [B.] verzocht te bemiddelen, maar deze was daartoe niet bereid omdat in zijn visie [Y.] dit zelf diende op te lossen.

In januari 2004 stuurt [Y.] een e-mail aan de divi¬sie¬directie, waarin hij, naar aanleiding van inmenging door [Z.] in een van de projecten uit de divisie van [Y.], hiertegen bezwaar maakt en vraagt de be¬slis¬sing van [Z.], die inhield dat het project in kwestie werd afgeblazen, terug te draaien.

Vervolgens vonden er nog diverse gesprekken plaats tussen [C.], lid van de Raad van Bestuur, en [Y.] over de problemen in de samenwerking met [Z.].

De Raad van Bestuur heeft niet willen bemiddelen tussen [Z.] en [Y.].

4.1.3. [Y.] heeft begin mei 2004 geopperd dat hij in een andere divisie zou willen gaan werken. Hij heeft – volgens [X.] – daartoe contact opgenomen met [D.], divisiedirecteur [X.] IBC Vastgoedontwikke¬ling) dan wel – volgens [Y.] - heeft [D.] hem benaderd over een functie binnen die divisie. De Raad van Bestuur heeft hem toen de functie van directeur van twee werkmaatschappijen die vielen onder de divisie vast¬goed aangeboden. Partijen hebben over de arbeidsvoor¬waar¬den onderhandeld. [Y.] kon de functie van directeur van die werkmaatschappijen gaan bekleden met behoud van sa¬laris en bevriezing van arbeidsvoorwaarden. Tevens dien¬de hij een psychologische test te ondergaan. Daarvoor was als datum vastgesteld 28 mei 2004.

[Y.] heeft het doen van de test geweigerd, maar is wel op die dag een gesprek aangegaan met de psycholoog, drs. [M.]. Tijdens dit gesprek is [Y.] ingestort. Hij heeft eerst op advies van [M.] va¬kan¬tie genomen om tot rust te komen, maar heeft zich vervol¬gens diezelfde dag, op 28 mei 2004 (alinea nr 21 dagvaar¬ding 1e aanleg) of op 7 juni 2004 (productie 6 bij dagvaar¬ding 1e aanleg, laatste alinea) (alles volgens [Y.]) of 14 juni 2004 (volgens [X.]) ziek gemeld.

4.1.7. Bij e-mail van 10 juni 2004 (prod. 5 inl. dagv) schreef de psycholoog [M.] aan [C.] onder meer:

“In het zoeken naar een oplossing gaf u aan dat u voornemens was om de heer [Y.] aan te bieden om als directeur van een tweetal werk¬maat¬schappijen ([E.] en Ijsselbouw) te gaan fungeren, maar wilde u wel weten of dit wederzijds een verstandige stap zou zijn. Omdat dit be¬tekent dat naast Bouw ook Ontwikkeling een belangrijk accent zou krij¬gen wilde u van ons graag een advies ten aanzien van de kwali¬tei¬ten van de heer [Y.] tegen de achtergrond van deze verandering.

(…) (…)

Tijdens het gesprek met de heer [Y.] heb ik de conclusie ge¬trok¬ken dat het onverstandig en professioneel onmogelijk was om die dag verder te gaan met het assessment. De heer [Y.] was door de ontwikkelingen emotioneel zodanig geraakt dat het opstellen van een betrouwbaar beeld niet haalbaar zou zijn.

(…)

Ik denk dat het voor de heer [Y.] van belang is om niet alleen op eigen kracht zijn emoties te verwerken. Waar hij om begrijpelijke redenen binnen het bedrijf moeilijk met anderen kan communiceren over zijn gevoelens bij deze “stap terug” en de redenen hiervoor, lijkt het mij belangrijk dat hij een gesprekspartner zoekt met wie hij in ver¬trouwen over zijn eigen gevoelens kan praten.

(…)

Alhoewel ik mijn opinie niet met feiten uit een assessment kan on¬der¬bouwen, lijkt het mij dat benoeming van de heer [Y.] in die functie zonder al te grote risico’s moet kunnen, gegeven zijn ach¬ter¬grond en het beeld dat ik van hem heb gekregen.”

4.1.9. Op 28 juni 2004 (prod. 9 inl. dagv) verzoekt de raads¬man van [Y.] aan [C.] om inschakeling van een mediator, waarbij hij schrijft dat de bedrijfsartsen dat hebben geadviseerd en hij ook aangeeft dat [Y.] bereid is met [Z.] samen te werken als die bereidheid ook bij [Z.] bestaat.

De advocaat van [X.] reageert hierop met de mededeling dat de bedrijfsarts geen mediation heeft geadviseerd, maar slechts dat partijen met elkaar dienden te praten en eerst intern besproken moet worden of dat mogelijk is.

4.1.15. Op 26 juli 2006 is [Y.] ontslagen door de algemene vergadering van aandeelhouders van [X.] onder toekenning van een vergoeding groot € 350.000, - bruto en een bedrag gelijk aan het salaris over de niet in acht ge¬no¬men opzegtermijn van vier maanden groot € 53.036,64 bruto.

Bij brief van 27 juli 2004 is [Y.] gesommeerd om zijn lease-auto in te leveren, een lening ad € 75.444,25 af te lossen of toestemming te geven zijn certificaten te¬gen de beurswaarde te verkopen. Hij heeft zijn auto zoals verzocht op 1 augustus 2004 ingeleverd. Zijn certificaten zijn met een verlies van € 20.095,32 verkocht.

[X.] heeft de zorgverzekering voor [Y.] met on¬mid¬dellijke ingang beëindigd en na sommatie van diens ad¬vo¬caat alsnog voortgezet onder mededeling dat de premies aan [Y.] in rekening zullen worden gebracht.

4.1.18. Op 21 september 2004 heeft [X.] de rechtbank ver¬zocht om een voorlopig deskundigenonderzoek te gelasten ter beantwoording van de vraag of [Y.] op 19 juli 2004 arbeidsgeschikt was of arbeidsongeschikt in de zin van de op die dag geldende wet- en regelgeving.

Dit verzoek is door de rechtbank bij beschikking d.d. 22 februari 2005 toegewezen, waarbij tot deskundige de so¬ciaal geneeskundige, verzekeringsarts mr. drs. D.W.M. Weesie is benoemd. Deze heeft [Y.] op 26 april 2005 onderzocht en in zijn voorlopige rapportage d.d. 21 juni 2005 (productie A MvG) geconcludeerd:

“Op basis van mijn eigen onderzoek en met inachtneming van de door mij ingewonnen informatie ben ik van mening dat de heer [Y.] op (…) 19 juli 2004 last had van spanningsklachten als gevolg van een slepend en op die datum naar een culminatiepunt gaand arbeidsconflict maar dat er geen sprake was van arbeidsongeschiktheid als gevolg van ziekte of gebreken, subsidiair dat, als er al sprake is van ziekte (quod non), de beperkingen van die ziekte dermate gering zijn te achten dat de heer [Y.] op en na 19 juli 2004 in voldoende mate in staat moet worden geacht zijn eigen belangen te dienen en ook, indien door de werk¬gever daartoe in de gelegenheid gesteld, zijn eigen werk moet kun¬nen doen.”

4.1.19. In reactie op vragen van de raadsman van [Y.] antwoordt Weesie op 2 september 2005 (prod. A MvG):

“De beoordeling van de arbeidsongeschiktheid (in de zin van de SV-wetten) behelst een vaststelling of er sprake is van beperkingen die voortvloeien uit ziekte of gebreken en of die beperkingen, rekening houdend met de belasting in de betreffende functie, aanleiding geven tot overschrijding van de belastbaarheid.(…)

[G.] (de bedrijfsarts, hof) gaf in zijn (…) rapportage zodanige informatie dat ik daaruit moest afleiden dat de bedrijfsarts, op een naar mijn oordeel, correcte wijze heeft vastgesteld dat er sprake was van een arbeidsconflict met als gevolg daarvan spanningsklachten, dat conform de Richtlijn arbeidsconflict van STECR, moest worden gedemedi¬ca¬liseerd en dat er dientengevolge geen arbeidsongeschiktheid in de zin van de ZW kon worden vastgesteld. (…)

Toen de heer [Y.] op 7 juli, na een vakantie, weer op het spreek¬uur van de bedrijfsarts kwam was er op dat moment anamnestisch geen sprake meer van spanningsgerelateerde klachten. (…) in vervolg op gesprekken met de RvB over de eventuele mogelijkheid van acceptatie van een nieuwe functie (…) was er op 20 juli een vervolggesprek ge¬pland. Dit gesprek (…) heeft ook plaatsgevonden(…) Volgens zijn zeggen (…) heeft de heer [Y.], anders dan u suggereert, wel een in¬hou¬delijke bijdrage aan het gesprek geleverd. Er was dan ook sprake van het op reguliere wijze overleggen tussen werkgever en werknemer die in een conflict verwikkeld zijn. Ook al is er dan wellicht sprake van een verhoogde spanning wil dit allerminst zeggen dat dit tot zodanige be¬per¬kingen aanleiding geeft dat er tot arbeidsongeschiktheid wegens ziek¬te moet worden geconcludeerd.(…)

Vooralsnog blijft mijn conclusie ongewijzigd.”

4.3.1. De eerste vijf grieven in het principaal appel heb¬ben betrekking op het oordeel van de rechtbank dat [Y.] op de datum van het (eerste) ontslag, 26 juli 2004, arbeidsongeschikt was en dat dientengevolge het ontslag we¬gens strijd met het opzegverbod tijdens ziekte nietig is.

De rechtbank heeft in zijn oordeel over de arbeids(on)¬ge¬schikt¬heid van [Y.] het oordeel gevolgd van het UWV en van de huisarts van [Y.], [H.], die aan de benoemde deskundige Weesie heeft doen weten dat hij [Y.] op 19 juli 2004 nog arbeidsongeschikt achtte ge¬zien de ernst van de klachten rond die tijd. Volgens [X.] heeft het UWV haar onderzoek niet zorgvuldig ge¬daan en enkel met [Y.] gesproken. De wijze van tot¬stand¬koming van dat onderzoek is dan ook onzorgvuldig, be¬toogt [X.]. De huisarts is niet objectief en niet des¬kun¬dige op het gebied van arbeidsongeschiktheid. De des¬kun¬dige Weesie heeft daarentegen alle betrokkenen de gele¬gen¬heid gegeven hun visie in te brengen, de bedrijfsarts, de verzekeringsarts van het UWV, de huisarts, [X.] en [Y.]. De rechtbank heeft daarbij overwogen dat de be¬drijfsarts Weesie er per definitie van uit gaat dat er geen sprake kan zijn van arbeidsongeschiktheid wegens ziek¬te indien de klachten het gevolg zijn van spanningen in een arbeidsconflict. Dit valt volgens [X.] in diens rapportage niet te lezen.

4.3.2. [Y.] heeft hiertegen ingebracht dat het UWV zich ook heeft gebaseerd op inlichtingen die zij van de huis¬arts van [Y.] heeft gekregen en dat er geen wet¬telijke verplichting bestaat over het horen van de be¬drijfsarts of de werkgever door het UWV.

Weesie heeft bij zijn onderzoek niet gekeken naar de aard en de ernst van de klachten van [Y.]. Hij had des¬tijds last van slaapstoornissen, concentratieverlies, ge¬heu¬genverlies, spontaan transpireren, emotionele uit¬¬bars¬tingen en ernstige rugpijn. Hij was overspannen en ver¬toon¬de burn-out klachten. Hij gebruikte kalmerende midde¬len als Oxazepam en Diazepam. Bij werkhervatting zou we¬derom op korte termijn uitval plaatsvinden. [Y.] wijst hierbij op de grote verantwoordelijkheid die hij in zijn werk draagt. Het feit dat hij op 20 juli 2004 in staat was tot een gesprek over zijn situatie betekent nog niet dat hij ook in staat was om dagen, weken zijn werk te doen.

4.3.3. Het hof oordeelt als volgt.

De tweede grief, dat de Rechtbank ten onrechte zou hebben ge¬oordeeld dat [X.] zich niet op de rapportage van Weesie heeft beroepen is thans irrelevant, nu [X.] dit in hoger beroep wel uitvoerig doet en bij die grief geen be¬lang heeft.

Ten aanzien van de grieven I, III, IV en V oordeelt het hof als volgt:

Volgens vaste rechtspraak van de Centrale Raad van Beroep, welke in dezen door het hof wordt overgenomen, is voor het antwoord op de vraag of sprake is van (situatieve) ar¬beids¬ongeschiktheid als gevolg van ziekte of gebrek door¬slaggevend of op grond van medische gegevens met een grote mate van waarschijnlijkheid moet worden aangenomen dat bij en als gevolg van werkhervatting wederom uitval wegens ziek¬te zal plaatsvinden en/of dat werkhervatting tot scha¬de van de gezondheid zal leiden (CRvB 30-03-2006, LJN AW1845). Gelet op de arbeidsongeschiktheidsverklaring door de bedrijfsarts, neemt het hof aan dat hiervan in ieder geval sprake was tot 19 juli 2004. Het hof is van oordeel dat de rechtbank terecht heeft overwogen, zoals algemeen bekend is, dat een werknemer als gevolg van een arbeids¬con¬flict zodanig onder druk kan komen staan dat bij hem stoor¬nissen, beperkingen of handicaps ontstaan, waardoor hij (tijdelijk) op medische gronden ongeschikt kan raken zijn werk te doen. In dit verband oordeelt het hof tevens van doorslaggevend belang de grote verantwoordelijkheden die [Y.] in zijn dagelijks werk diende te dragen en de onzekerheid die er bij [Y.] op 7 en – aanvan¬ke¬lijk - ook op 19 juli 2004 nog steeds bestond ten aanzien van de oplossing van het conflict, met name omdat hij geen steun ondervond van de Raad van Bestuur en deze zich af¬zij¬dig hield bij het zoeken naar een oplossing, anders dan het aanvaarden van een functie op een lager niveau elders in de organisatie met behoud van - bevroren - salaris.

Uit de rapportage van Weesie blijkt dat deze uitgaat van de toepassing van de STECR werkwijzer arbeidsconflicten. Het hof oordeelt de wijze waarop Weesie – en de bedrijfs¬arts op 7 juli 2004 - hieraan toepassing geven te onge¬nuan¬ceerd. Weliswaar is er sprake van een ziekmelding als – uiteindelijk - gevolg van een arbeidsconflict, maar dit doet er niet aan af dat de bedrijfsarts geoordeeld heeft dat [Y.] op medische gronden arbeidsongeschikt was. Niet gebleken is dat de bedrijfsarts op 7 juli 2004 en de deskundige Weesie hebben getoetst of [Y.] zodanig hersteld zou zijn op 19 juli 2004 dat niet verwacht be¬hoef¬de te worden dat hij, bij werkhervatting, op korte ter¬¬mijn weer zou uitvallen voor zijn werk. Dit geldt des te meer nu zich in de periode 7 juli 2004 tot 19 juli 2004 diverse ontwikkelingen voordeden waarvan zonder meer aan¬ne¬melijk is dat deze spanningsverhogend werkten, zoals de uitnodiging d.d. 12 juli 2004 (zie r.o. 4.1.11) voor het gesprek op 20 juli 2004 en, op de dag van hersteldver¬kla¬ring 19 juli 2004, de uitnodiging aan [Y.] per koe¬rier tot bijwoning van een algemene vergadering van aan¬deelhouders op 26 juli 2004 waarin men voornemens was hem te ontslaan. Ten overvloede wijst het hof erop dat [Y.] als statutair directeur niet de ontslagbescherming van het BBA genoot, zodat met name laatstgenoemde uitnodi¬ging waardoor ontslag dreigde, een uiterst nadelige in¬vloed moet hebben gehad op de spannings- en angstklachten van [Y.].

Het gaat niet aan een werknemer onder deze omstandigheden op een termijn van twee weken, zonder dat er afspraken zijn gemaakt over begeleiding door de bedrijfsarts, ar¬beids¬g¬eschikt te verklaren enkel om partijen te motiveren om het probleem zelf of met behulp van een derde op te los¬sen, zoals de doelstelling van de STECR werkwijzer is. Deze doelstelling kan even goed, zo niet beter, bereikt worden in het kader van de verplichting die op beide par¬tij¬en rust om mee te werken aan reïntegratie. De ar¬beids¬geschiktheidverklaring van [Y.] opende echter slechts de deur voor diens ontslag.

Het hof is dan ook van oordeel dat de rechtbank op goede gronden meer gewicht heeft gehecht aan het oordeel van de deskundige van het UWV, die [Y.] immers binnen elf dagen nadien, op 30 juli 2004, heeft onderzocht, dan aan dat van de door de rechtbank benoemde deskundige Weesie, die [Y.] pas zo’n negen maanden later, in april 2005, heeft gezien en uit wiens rapportage, zoals gezegd, niet blijkt of hij getoetst heeft aan de vraag of werk¬her¬vatting op korte termijn wederom zou leiden tot uitval we¬gens ziekte. Het feit dat [Y.] in staat was om sa¬men met zijn advocaat een gesprek aan te gaan op 20 juli 2004 met [X.] oordeelt het hof volstrekt onvoldoende om aan te nemen dat [Y.] op dat moment zodanig her¬steld was van alle gevolgen van de spanningen dat hij ge¬schikt zou zijn geweest voor zijn eigen werk als direc¬teur.

Uit het bovenstaande volgt, dat [Y.] op 19 juli 2004 als arbeidsongeschikt moet worden aangemerkt, en dat dit op de dag van zijn ontslag, 26 juli 2004 nog steeds het geval was. Het ontslag is dan ook tijdens ziekte ge¬ge¬ven en mitsdien nietig. De rechtbank heeft [X.] dan ook terecht veroordeeld tot doorbetaling aan [Y.] van diens loon c.a. tot aan de datum van het tweede ont¬slag, 9 mei 2004.

De grieven I, III, IV en V falen.

4.4.3. [Y.] brengt hiertegen in, dat [Z.] werk¬zaamheden en projecten naar zich toe trok die vielen in de rayons waarvoor [Y.] verantwoordelijk was. Dit had gevolgen voor de werkmaatschappijen en werknemers die on¬der [Y.] vielen.

Ook werden door [Z.] aan medewerkers van [Y.] te¬genovergestelde instructies gegeven dan zij van [Y.] hadden gekregen.

[Y.] heeft eerst hierover met [Z.] gesproken, maar dit had geen effect. Hij wijst op de gang van zaken zoals hiervoor onder 4.1.2. t/m 4.1.16 opgesomd. Hij heeft er alles aan gedaan om de samenwerking met [Z.] te her¬stel¬len, maar de Raad van Bestuur wilde hierin niet be¬mid¬delen en heeft geweigerd om een mediator in te schakelen. [X.] is hierin tekort geschoten. Bij het voorstel om (tijdelijk) de twee werkmaatschappijen uit de divisie vast¬goed te leiden, stond [Y.] voor ogen dat hij hier¬mee de periode zou overbruggen om divisiedirecteur te wor¬den bij die divisie Vastgoed, onder de heer [D.]. Hij heeft geen blijvende degradatie voorgesteld. Die twee werk¬maatschappijen zijn door [X.] intussen afgestoten en deels geliquideerd.

[X.] heeft niets gedaan om zijn uitval die veroorzaakt werd door spanningsklachten te voorkomen. Integendeel, hij werd beschuldigd van disfunctioneren. Hij stond onder zwa¬re druk en was overspannen. Men heeft hem niet de tijd ge¬gund om te herstellen, maar de druk opgevoerd, door het verplichte assessment bij de psycholoog, de ontkenning van zijn eerste ziekmelding omdat hij die niet bij de juiste persoon zou hebben gedaan en die hij op 9 juni per e-mail heeft herhaald, de afboeking van vakantiedagen, de ar¬beids¬ongeschiktheid te betwisten en deze geforceerd door de bedrijfsarts te laten beëindigen. Het ontslag op 26 juli 2004, zonder inachtneming van de opzegtermijn en waarbij hem de toegang tot de onderneming is ontzegd, was diffamerend. Hij heeft zich 30 jaar ingezet voor deze on¬der¬neming. De vergoeding die [X.] aanbood ad € 350.000 komt neer op een factor C=O,4 in de zogenaamde kanton¬rech¬tersformule en is volstrekt ontoereikend. De rechtbank heeft het ontslag dan ook terecht kennelijk onredelijk geoordeeld.

De eerste grief in het incidenteel appel betreft de hoogte van de door de rechtbank vastgestelde vergoeding.

[Y.] wijst in dit verband naast het bovenstaande nog op de zware druk die op hem is uitgeoefend om de de¬gra¬datie te aanvaarden en het feit dat het ontslag werd ge¬geven terwijl hij nog arbeidsongeschikt was, terwijl het daarnaast is gegeven op onjuiste gronden en zonder dat er een reële grond voor bestond. Het ontslag heeft ernstige financiële consequenties voor hem. Hij lijdt een schade ad € 580.000 terzake pensioenopbouw. [X.] weigert de ver¬goeding ad € 6.422,- te voldoen die in het dictum van de rechtbank is vermeld.

4.4.5.Het hof oordeelt als volgt:

Gelet op het oordeel van het hof dat het ontslag op 26 juli 2004 nietig is, is thans aan de orde de vraag of het tweede aan [X.] gegeven, thans onvoorwaardelijk geworden, ontslag kennelijk onredelijk is.

Het hof is van oordeel dat waar sprake is van het niet kun¬nen samenwerken tussen directieleden op het niveau van [Z.] en [Y.], een taak lag voor de Raad van Be¬stuur, al dan niet met gebruikmaking van een externe be¬mid¬delaar, om hierover met beide directieleden te com¬mu¬ni¬ceren en te streven naar een oplossing. De stelling van [X.] dat “inmenging op dit niveau” niet aan de orde is oordeelt het hof ongefundeerd en gelogenstraft door de si¬tuatie en gevolgen die zich in deze kwestie hebben voorge¬daan. Het ligt voor de hand om indien het conflict niet bin¬nen een redelijke termijn opgelost kan worden, dat één van de twistende partijen naar een passende functie wordt overgeplaatst dan wel dient te vertrekken. Daarover dient naar behoren en in openheid met partijen te worden gecom¬mu¬niceerd door de Raad van Bestuur. Daarbij ligt het in de rede om, indien aan geen van partijen een verwijt zou val¬len te maken, een vergoeding aan de partij die dient te ver¬trekken te betalen die als uitgangspunt heeft de zoge¬naam¬de “neutrale” kantonrechtersformule. In deze kwestie heeft de Raad van Bestuur niet adequaat en tijdig inge¬gre¬pen en heeft het conflict laten voortduren totdat de si¬tua¬tie uiteindelijk heeft geleid tot de emotionele instor¬ting van [Y.] bij [M.]. Het hof oordeelt de aan¬geboden functie als directeur van twee werkmaatschap¬pijen, zonder enig uitzicht op terugkeer in een functie als divisiedirecteur zonder meer een degradatie van [Y.] en daarom alleen passend indien er werkelijk sprake zou zijn geweest van disfunctioneren zijnerzijds. Door [X.] is echter onvoldoende gesteld om dat te kunnen aan¬nemen. Zo geven de beoordelingen die zijn overgelegd wel punten ter verbetering aan, maar geen onvoldoende func¬tioneren. Aan het bovenstaande doet niet af dat [Y.] zijn – bevroren - salaris c.a. in de functie direc¬teur werkmaatschappij zou behouden. Het hof is van oordeel dat er wel degelijk druk op [Y.] is uitgeoefend. Uit de brief van [M.] zoals hiervoor onder 4.1.7. geci¬teerd, blijkt zonder meer dat de bedoeling wel dege¬lijk was om [Y.] op geschiktheid te beoordelen voor de functie van directeur werkmaatschappij. De brief van 10 juni 2004 van [C.], die geschreven wordt terwijl inmiddels duidelijk was dat [Y.] de spanningen niet meer aankon en arbeidsongeschikt was, (niet betwist wordt immers dat [Y.] zijn arbeidsongeschiktheid per e-mail van 9 juni 2004 nog eens aan [C.] heeft gemeld) geeft ook blijk van pressie. De gang van zake die daarop is gevolgd, de voordracht voor ontslag, het nietige ont¬slag tijdens ziekte, het verbod op de werkplek te ver¬schij¬nen, oordeelt het hof omstandigheden waarmee rekening gehouden dient te worden bij de beoordeling van de toe te kennen vergoeding inzake het ontslag d.d. 9 mei 2004. Het hof oordeelt dit ontslag kennelijk onredelijk, omdat de aan¬geboden vergoeding van € 350.000 in geen verhouding staat tot de financiële gevolgen die het ontslag voor [Y.] heeft. Daarbij oordeelt het hof dat aan [Y.] géén verwijt valt te maken van de omstandigheden die tot het ontslag hebben geleid. Voor wat betreft de toe te kennen vergoeding is het hof met de rechtbank van oor¬deel dat een vergoeding groot € 900.000, die neerkomt op de factor C = 1,2 in de kantonrechtersformule, recht doet aan alle omstandigheden zoals hiervoor geschetst. Het hof oordeelt onvoldoende grond gesteld voor een afzonderlijke vergoeding van pensioenschade. Voor de in het petitum op¬ge¬nomen kwalificaties onrechtmatige daad en slecht werk¬ge¬verschap oordeelt het hof onvoldoende grond aanwezig om naast de vergoedgin wegens kennelijk onredelijk ontslag een additionele schadevergoeding toe te kennen.

4.5.1. Grief IX in het principaal appel betreft de veroor¬de¬ling door de rechtbank tot het doorbetalen van de

gra¬ti¬fi¬c¬aties aan [Y.]. [X.] erkent dat deze een min of meer vast onderdeel van de beloning vormen, maar het toe¬kennen van die gratificatie dient ieder jaar opnieuw te wor¬den vastgesteld door de Raad van Bestuur en is geba¬seerd op de resultaten en inspanningen in het voorafgaande jaar. De mogelijkheid bestaat dan ook dat in een bepaald jaar geen gratificatie wordt uitbetaald. Aldus [X.].

4.7.3. Het hof is van oordeel dat aan [Y.] een ver¬goe¬ding dient toe te komen voor het gemis van het privé ge¬bruik van de lease-auto die hij tot zijn beschikking had, omdat dit gebruik van die auto deel uitmaakte van zijn arbeidsvoorwaarden. Hij heeft de auto op 1 augustus 2004 ingeleverd en aannemelijk is zonder meer dat hij zich van een vervangende auto heeft dienen te voorzien. Door [X.] is niet gemotiveerd weersproken de stellingen van [Y.] (inl. dagv. onder 90) dat zij hem heeft laten weten dat hij een vergoeding van € 80, - excl. BTW per dag, ofwel € 2.062,66 inclusief BTW per maand diende te betalen voor iedere dag dat hij de auto langer wilde be¬rij¬den en dat dit waarschijnlijk overeenkwam met de lease¬prijs. Het hof gaat daar dan ook van uit. Niet gesteld of gebleken is wanneer [X.] aan [Y.] een andere leaseauto heeft aangeboden, laat staan dat dit om een ge¬lijkwaardige auto zou gaan dan wel dat dit zou zijn gedaan vóórdat [Y.] een andere auto heeft dienen aan te schaf¬fen. Gelet op het bedrag dat [X.] zelf berekent voor het gebruik van de leaseauto van [Y.], oor¬deelt het hof dat [X.] [Y.] een gelijk bedrag dient te vergoeden, nu, gelet op de vastgestelde nietig¬heid van het ontslag op 26 juli 2004, dient te worden ge¬con¬stateerd dat [X.] ten onrechte [Y.] die auto heeft laten inleveren. Dit komt neer op betaling van een schadevergoeding over de periode van veertien maanden van¬af 1 augustus 2004 tot 1 oktober 2005 (einde van de opzeg¬termijn). Dit is € 28.877,24. De wettelijke rente wordt over de periode 1 augustus tot aan de dag der dagvaarding, 25 januari 2005, toegekend vanaf laatstgenoemde datum en voor wat betreft de periodieken daarna vanaf het einde van iedere maand. De gevorderde wettelijke verhoging over deze bedragen worden afgewezen, nu deze geen loonbetalingen be¬tref¬fen.

De grief slaagt in zoverre. Het vonnis van de rechtbank zal op dit punt worden vernietigd en [X.] zal tot be¬ta¬ling van voormelde schadevergoeding worden veroordeeld. Voor wat betreft de telefoon- en andere onkostenvergoedin¬gen oordeelt het hof dat [X.] zich kan beroepen op het bepaalde in de regeling die voor haar bedrijf geldt, name¬lijk dat deze in geval van ziekte die langer c.q. langer dan één maand duurt, kan worden stopgezet. De vordering tot doorbetaling daarvan na 26 juli 2004 heeft de recht¬bank terecht afgewezen.

4.8. Uit het bovenstaande volgt, dat het principaal appel faalt en het incidenteel appel gedeeltelijk slaagt.

[X.] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het principaal appel. De kosten van het incidenteel appel worden tussen partijen gecom¬pen¬seerd, des dat ieder de eigen kosten draagt.

veroordeelt [X.] in de kosten van het hoger beroep in het principaal appel gevallen aan de zijde van [Y.], welke kosten tot op heden worden vastgesteld op

€ 1.120,- terzake griffierecht en op € 3.895,- terzake sa¬la¬ris procureur en verklaart ook deze veroordeling uit¬voer¬baar bij voorraad;