Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 21-10-2008, BG3598, HD 103.004.346

typ. SKS

zaaknr. HD 103.004.346

ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,

sector civiel recht,

derde kamer, van 21 oktober 2008,

gewezen in de zaak van:

GEMEENTE EINDHOVEN,

zetelende te Eindhoven,

appellante bij exploot van dagvaarding van 14 november 2006,

advocaat: mr. J.A.Th.M. van Zinnicq Bergmann,

[CURATOR 1] EN [CURATOR 2],

in hun hoedanigheid van curatoren in het faillissement van [BEDRIJF 1].

gevestigd te [plaats],

geïntimeerden bij gemeld exploot,

advocaat: mr. R.E. Wannink,

4.1. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.

a. Bij besluit van 26 maart 2002, verzonden 3 april 2002(prod. 3 cva )(= het primaire besluit), heeft het College van Burgemeester en Wethouders van de gemeente Eindhoven, verder B&W, aan [bedrijf 1] vrijstelling verleend als bedoeld in artikel 19, lid 2 Wet op de Ruimtelijke Ordening en een bouwvergunning verleend voor het oprichten van 68 woningen met drie werkruimtes op een perceel gelegen aan [adres] te Eindhoven.

b. Op 10 mei 2002 hebben Eindhovense Radiateurenfabriek B.V. en Prefab Beton Eindhoven B.V., beiden gevestigd te Eindhoven, verder de bezwaarmakers, tegen dit besluit een bezwaarschrift ingediend bij B&W.

c. Op 11 juni 2002 is [bedrijf 1] met de bouwwerkzaamheden begonnen.

d. Op 4 december 2002 hebben de bezwaarmakers aan de voorzieningenrechter van de sector bestuursrecht van de rechtbank 's-Hertogenbosch, verder de voorzieningenrechter, verzocht een voorlopig voorziening te treffen als bedoeld in artikel 8:81 Awb.

e. Bij uitspraak van 11 december 2002 (prod. 1 inl. dagv.) heeft de voorzieningenrechter een voorlopige voorziening getroffen, inhoudende dat het besluit van B&W van 13 maart 2002 (bedoeld is het primaire besluit tot vergunningverlening van 26 maart 2002) wordt geschorst tot en met 6 weken na het nemen van het besluit op het bezwaarschrift van de bezwaarmakers.

f. Op 19 december 2002 heeft [bedrijf 1] de voorzieningenrechter een voorlopige voorziening gevraagd, inhoudende de gemeente te gelasten om binnen 14 dagen na de uitspraak een beslissing te nemen op het bezwaarschrift van de be-zwaarmakers.

g. Bij uitspraak van 23 december 2002 (prod. 2 inl. dagv.) heeft de voorzieningenrechter een voorlopige voorziening getroffen, inhoudende dat de gemeente wordt gelast om binnen drie weken na verzending van de uitspraak een beslissing te nemen op het bezwaarschrift van de bezwaarmakers.

i. Bij besluit van 13 januari 2003 (= de beslissing op bezwaar) heeft B&W het bezwaar van de bezwaarmakers ongegrond verklaard (prod. 7, laatste stuk, cva).

j. Bij uitspraak van 2 april 2003 (prod. 3 inl. dagv.) heeft de voorzieningenrechter het beroep dat de bezwaarmakers tegen de beslissing op bezwaar hebben ingesteld, ongegrond verklaard.

k. Bij uitspraak van 18 februari 2004 (prod. 8 cvd) heeft de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State in het hoger beroep dat de bezwaarmakers tegen de uitspraak van 2 april 2003 hebben ingesteld, de bestreden uitspraak bevestigd. Daarmee werd het primaire besluit tot verlening van de vergunning onherroepelijk.

l. Bij brief van 12 december 2002 en nadere brief van 17 december 2002 heeft [bedrijf 1] de gemeente aansprakelijk gesteld voor de schade, ontstaan doordat de bouwwerkzaamheden in verband met de schorsing van het besluit tot vergunningverlening moesten worden gestaakt.

m. De gemeente heeft aansprakelijkheid afgewezen.

4.3. Bij vonnis van 8 december 2004 heeft de rechtbank geoordeeld (rov. 4.2. slot) dat de gemeente jegens [bedrijf 1] onrechtmatig heeft gehandeld doordat zij de termijn van zes weken waarbinnen op het bezwaarschrift diende te worden beslist, onder de gegeven (niet bijzondere) omstandigheden, met meer dan 29 weken heeft overschreden en daardoor heeft gehandeld in strijd met het rechtsbeginsel dat binnen een redelijke termijn dient te worden beslist.

De rechtbank heeft ter vaststelling van de omvang van de schade een deskundigenonderzoek nodig geacht en de zaak verwezen naar de rol teneinde partijen in de gelegenheid te stellen inlichtingen te verschaffen in verband met het aangekondigde deskundigenonderzoek.

4.5. Bij vonnis van 16 augustus 2006 heeft de rechtbank de vordering van [bedrijf 1] tot een bedrag van € 126.033,47 toegewezen, vermeerderd met wettelijke rente over het nog niet betaalde deel van het toegewezen bedrag.

4.5.1. De toegewezen hoofdsom betreft het bedrag wegens vertragingsschade die [bedrijf 1] heeft geleden gedurende de periode van de schorsing, te weten vanaf 11 december 2002 (datum schorsingsuitspraak) tot zes weken na 13 januari 2003 (datum beslissing op bezwaar), welke zes weken-periode eindigde op 24 februari 2003.

4.7. Grief I faalt op dit onderdeel.

Aangenomen al dat de termijnoverschrijding onderdeel vormt van de wijze van totstandkoming van de beslissing op bezwaar, dan moet tevens worden aangenomen dat de formele rechtskracht van de beslissing op bezwaar er niet aan in de weg staat dat de burgerlijke rechter concludeert dat de (wijze van totstandkoming van de) beslissing op bezwaar niet in overeenstemming is met de wettelijke voorschriften. Die conclusie ligt immers reeds in de beslissing op bezwaar besloten, doordat die beslissing is genomen en gedateerd op een tijdstip waarop de beslistermijn reeds ruimschoots, namelijk met 29 weken, is verstreken. Onderdeel van de beslissing op bezwaar is dus dat de wijze van totstandkoming van de beslissing op bezwaar niet in overeenstemming is geweest met de wettelijke voorschriften, aangezien B&W niet binnen 6 weken na ontvangst van het bezwaarschrift heeft beslist op het bezwaar van de bezwaarmakers, zoals art. 7:10 Awb voorschrijft.

Ook de voorzieningenrechter heeft in het kader van het treffen van voorlopige voorzieningen in zijn uitspraken van 11 december 2002 en 23 december 2002 al geconcludeerd dat de beslistermijn op 11 december 2002 reeds ruimschoots is verstreken, waarmee eens te meer wordt bevestigd dat de beslissing op bezwaar niet in overeenstemming is met de wettelijke voorschriften voor wat betreft de wijze van totstandkoming van die beslissing.

4.8. In grief I stelt de gemeente subsidiair dat in art. 6:2 Awb het niet-tijdig nemen van een besluit met een besluit wordt gelijkgesteld. Nu tegen dat "fictieve" besluit door [bedrijf 1] geen bezwaar is gemaakt heeft dat "fictieve" besluit formele rechtskracht verkregen. Het gevolg daarvan is, aldus de gemeente, dat het niet-tijdig beslissen door B&W niet meer tot aansprakelijkheid van de gemeente kan leiden.

4.9. Grief I faalt ook op dit onderdeel.

De omstandigheid dat [bedrijf 1] geen bezwaar heeft gemaakt tegen het feit dat B&W niet tijdig een besluit nam op het door de bezwaarmakers ingediende bezwaar, brengt niet mee dat de burgerlijke rechter ervan heeft uit te gaan dat de termijnoverschrijding rechtmatig is en dat die termijnoverschrijding daarom niet tot aansprakelijkheid van de gemeente zou kunnen leiden. Het hof verwijst naar HR 25 oktober 2002, NJ 2003, 171.

Aan de bestuursrechter behoeft niet (meer) de vraag te worden voorgelegd of er sprake is van handelen door de gemeente in strijd met de wettelijke voorschriften. De bestuursrechter heeft twee keer, te weten op 11 december 2002 en 23 december 2002, vastgesteld dat er sprake was van een ruime overschrijding van de beslistermijn, hetgeen moeilijk anders kan worden opgevat dan dat de gemeente op dat punt niet rechtmatig heeft gehandeld. Daaraan doet niet af dat de beslissingen dienaangaande van de bestuursrechter voorlopige oordelen betreffen.

4.14. Grief II faalt.

Nu de beslistermijn (die in dit geval 6 weken bedroeg) met 29 weken is overschreden acht ook het hof die overschrijding onrechtmatig jegens [bedrijf 1].

4.14.1. De stelling van de gemeente (mvg punt 43) dat deze beslistermijn slechts is aan te merken als een "termijn van orde" en geen waarborgnorm oplevert ter bescherming van de belangen van [bedrijf 1] is onjuist, nu de beslistermijn ook strekt ter bescherming van de belangen van [bedrijf 1], immers er ook toe strekt dat de belanghebbende, in casu [bedrijf 1], niet langer in onzekerheid omtrent zijn rechtspositie wordt gelaten dan nodig is. De wettelijke beslistermijn brengt daarom mee dat B&W jegens [bedrijf 1] verplicht is zich in te spannen binnen die termijn te beslissen en, zo dit niet mogelijk is, zo spoedig mogelijk daarna.

4.14.2. De gemeente stelt voorts dat de beslistermijn niet strekt tot bescherming tegen de schade zoals [bedrijf 1] die stelt te hebben geleden, te weten vertragingsschade (mvg punt 45), zodat de gemeente op de voet van art. 6:163 BW niet tot schadevergoeding verplicht is.

Het hof is van oordeel dat juist is dat de beslistermijn niet strekt tot bescherming tegen de schade zoals [bedrijf 1] die heeft geleden en dat dus het niet inachtnemen van die termijn op zichzelf niet kan leiden tot aansprakelijkheid van de gemeente voor de door [bedrijf 1] gestelde schade.

Dat neemt echter niet weg dat de gemeente onrechtmatig heeft gehandeld, en wel doordat de gemeente na afloop van de beslistermijn heeft nagelaten binnen redelijke termijn op het bezwaar van de bezwaarmakers te beslissen, terwijl de gemeente wist dat [bedrijf 1] met de bouwwerkzaamheden was gestart (de gemeente wist dat in ieder geval al op 24 juni 2002 (datum hoorzitting)) en er bovendien geen bijzondere omstandigheden zijn gesteld of gebleken die meebrachten dat van de gemeente redelijkerwijs niet was te vergen dat zij vóór december 2002 een beslissing gaf. Dit nalaten een beslissing te geven heeft tot gevolg gehad dat de bezwaarmakers ertoe zijn overgegaan in december 2002 een voorlopige voorziening te vragen aan de voorzieningenrechter en dat de voorzieningenrechter ertoe is overgegaan op 11 december 2002 schorsing van het vergunningsbesluit te bevelen zonder het vergunningsbesluit (voorlopig) op zijn rechtmatigheid te toetsen.

4.14.3. De stelling van de gemeente (mvg punt 51) dat op 11 december 2002 de overschrijding van de beslistermijn met "minder dan 6 maanden" niet onrechtmatig is, verwerpt het hof, nu er geen bijzondere omstandigheden waren die een dergelijke overschrijding in redelijkheid acceptabel maakten. Hetgeen de gemeente in de mvg punt 52 stelt houdt geen omstandigheid in waarmee de gemeente zich pas na ontvangst van het bezwaarschrift van de bezwaarmakers geconfronteerd zag.

4.14.4. Het feit dat B&W bij uitspraak van de voorzieningenrechter van 23 december 2002 nog een termijn van 3 weken kreeg om te beslissen op het bezwaar, leidt niet tot een ander oordeel, aangezien dit niet afdoet aan het feit dat op 11 december 2002 al ruim 24 weken waren verstreken na afloop van de beslistermijn en daarmee het onrechtmatig handelen van de gemeente reeds is gegeven.

4.15. In grief III stelt de gemeente dat de schade van [bedrijf 1] niet een gevolg is van de termijnoverschrijding, maar van het feit dat [bedrijf 1] is gaan bouwen terwijl zij nog niet beschikte over een onherroepelijk geworden bouwvergunning. Wie begint te bouwen, terwijl hij niet over een onherroepelijk geworden bouwvergunning beschikt, handelt voor eigen rekening en risico, aldus de gemeente.

Bovendien was [bedrijf 1] niet bereid de aangevangen bouwwerkzaamheden (tijdelijk) te staken totdat op het bezwaar van de bezwaarmakers was beslist.

4.16. Grief III faalt.

Het standpunt van de gemeente komt erop neer dat [bedrijf 1] door met bouwen te beginnen en voort te gaan, terwijl zij niet beschikt over een onherroepelijke bouwvergunning en tegen die vergunningverlening bezwaren zijn ingediend, daarmee ook voor haar rekening en risico neemt dat de bouwwerkzaamheden eventueel moeten worden gestaakt in verband met een schorsing van het besluit tot vergunningverlening, en dat [bedrijf 1] de aldus opgelopen vertragingsschade daarom zelf moet dragen.

4.16.1. Het hof is van oordeel dat dit standpunt weliswaar in beginsel juist is, maar zulks de gemeente in dit geval niet kan baten.

Vanaf het moment dat de gemeente zich schuldig maakt aan onrechtmatige termijnoverschrijding en de bouwwerkzaamheden moeten worden gestaakt wegens een in verband met die termijnoverschrijding bevolen schorsing van het besluit tot vergunningverlening, komt de als gevolg daarvan optredende vertragingsschade voor rekening en risico van de gemeente indien de vergunning achteraf niet wordt vernietigd. [bedrijf 1] is na verlening van de bouwvergunning weliswaar voor eigen rekening en risico gaan bouwen en blijven bouwen, maar als gevolg van het onrechtmatig nalaten van de gemeente om binnen redelijke tijd na afloop van de beslistermijn op het bezwaar van de bezwaarmakers te beslissen heeft tijdens de bezwaarprocedure schorsing plaatsgevonden zonder dat de verleende vergunning (voorlopig) op zijn rechtmatigheid werd getoetst waardoor voor [bedrijf 1] vertragingsschade tijdens de bouw is ontstaan.

4.18. Grief IV faalt op dit onderdeel.

Ook indien de schorsing achterwege was gebleven omdat [bedrijf 1] bereid was haar bouwwerkzaamheden tijdelijk te staken, zou de gemeente aansprakelijk zijn voor de vertragingsschade, aangezien [bedrijf 1] in dat geval haar werkzaamheden vanaf 11 december 2002 onder druk van een dreigende schorsing zou hebben moeten staken en wel als gevolg van de nalatigheid van de gemeente binnen redelijke termijn na afloop van de beslistermijn te beslissen op het bezwaar.

4.20. Grief IV faalt ook op dit onderdeel.

Het hof is van oordeel dat de voorzieningenrechter inderdaad ook in de hier door de gemeente genoemde situaties kan besluiten tot schorsing, maar die situaties doen zich in casu niet voor. In casu doet zich de situatie voor dat de voorzieningenrechter heeft besloten tot schorsing in een situatie waarin de gemeente zich schuldig heeft gemaakt aan onrechtmatig nalaten te beslissen binnen redelijke termijn na afloop van de beslistermijn.

4.22. Het onrechtmatig handelen van de gemeente houdt in hetgeen hierboven in rov. 4.14.2. tot en met 4.14.4. is vermeld, kort gezegd dat onder de gegeven omstandigheden de gemeente onrechtmatig heeft gehandeld door na te laten binnen 24 weken na afloop van de beslistermijn te beslissen op bezwaar.

4.22.1. De rechtbank heeft in rov. 4.2. slot van het vonnis van 8 december 2004 overwogen dat de gemeente jegens [bedrijf 1] onrechtmatig heeft gehandeld door de beslistermijn met méér dan 29 weken te overschrijden. Die overweging behoeft correctie, mede omdat deze niet redengevend kan zijn voor (gedeeltelijke) toewijzing van de vordering van [bedrijf 1]. Op 13 januari 2003 was de beslistermijn immers niet met méér dan 29 weken overschreden, maar met 29 weken. Bovendien is voor de vraag of de gemeente aansprakelijk is voor de met ingang van 11 december 2002 door [bedrijf 1] geleden vertragingsschade, maatgevend of de gemeente reeds op 11 december 2002 jegens [bedrijf 1] onrechtmatig handelde doordat zij in gebreke was gebleven op het bezwaar van de bezwaarmakers te beslissen en niet of de gemeente op 13 januari 2003 onrechtmatig handelde door toen pas te beslissen op bezwaar. Het vonnis dient aldus te worden verbeterd.

Grief V leidt dus tot verbetering van het vonnis, maar kan niet tot vernietiging van de uitspraak leiden.

4.23. In grief VI stelt de gemeente dat [bedrijf 1] voorafgaande aan de schorsing op geen enkele wijze actie heeft ondernomen om de gemeentelijke besluitvorming te bespoedigen. [bedrijf 1] heeft geen contact opgenomen met de gemeente terwijl [bedrijf 1] wist dat de bezwaarmakers bezwaar hadden ingediend tegen het besluit tot verlening van de bouwvergunning en voor [bedrijf 1] redelijkerwijs was te voorzien dat, toen zij met de bouwwerkzaamheden startte, door deze bezwaarmakers een voorlopige voorziening zou worden gevraagd.

Subsidiair stelt de Gemeente zich op het standpunt dat, indien de schade niet geheel voor rekening van [bedrijf 1] dient te blijven, een eventuele vergoedingsplicht van de gemeente dient te worden verminderd nu de schade mede een gevolg is van omstandigheden die aan [bedrijf 1] moeten worden toegerekend.

4.23.1. In grief VII herhaalt de gemeente haar betoog dat [bedrijf 1] de gestelde schade voor haar rekening moet nemen en dat [bedrijf 1] niet aan schadebeperkingplicht heeft voldaan door a. te gaan bouwen terwijl de bouwvergunning niet onherroepelijk was, b. haar bouwwerkzaamheden niet tijdelijk te staken in afwachting van de uitkomst van de door de bezwaarmakers geëntameerde voorzieningenprocedure en c. door aan de voorzieningenrechter niet om opheffing van de schorsing van de bouwvergunning te vragen.

4.24. Het hof oordeelt als volgt.

Het feit dat er bezwaar tegen de bouwvergunning was ingediend en dat in verband daarmee eventueel ook een schorsing van het besluit tot vergunningverlening was te voorzien, brengt in het onderhavige geval niet mee dat het nalaten van de gemeente pas als onrechtmatig jegens [bedrijf 1] zou kunnen worden aangemerkt indien dat nalaten heeft plaatsgevonden nadat [bedrijf 1] B&W op enigerlei wijze B&W had geactiveerd te beslissen op het ingediende bezwaar. Nu de gemeente de periode waarin zij nalatig was te beslissen op het bezwaar heeft laten oplopen tot 24 weken (en meer) is ook zonder dat [bedrijf 1] de gemeente vooraf heeft geactiveerd tot beslissen, het nalaten van de gemeente jegens [bedrijf 1] onrechtmatig te achten. Op een gegeven moment is immers het punt bereikt dat de nalatigheid van de gemeente om te beslissen onrechtmatig wordt jegens [bedrijf 1], ook zonder dat [bedrijf 1] de gemeente vooraf heeft gewaarschuwd of heeft geactiveerd tot beslissen, namelijk wanneer moet worden geconcludeerd dat B&W niet de zorgvuldigheid in acht heeft genomen die hem - ook zonder dat hij daarop door een belanghebbende wordt geattendeerd - in het maatschappelijk verkeer betaamt. Dat punt is in dit geval bereikt.

Het feit dat [bedrijf 1] niet eerder (dan na 11 december 2002) actie ondernam om vertragingsschade als gevolg van het onrechtmatig nalaten van de gemeente te voorkomen, brengt daarom niet mee dat die schade voor rekening van [bedrijf 1] moet blijven.

4.24.1. De schade, zoals die door [bedrijf 1] is geleden, is ook niet mede een gevolg van een omstandigheid die aan [bedrijf 1] is toe te rekenen.

Vóórdat de vertragingsschade ontstond op 11 december 2002 kon [bedrijf 1] niet voorzien dat de gemeente zo lange tijd in gebreke zou blijven met beslissen op het bezwaarschrift en dat de voorzieningenrechter in verband daarmee het besluit tot vergunningverlening alsnog zou gaan schorsen zonder dat besluit (voorlopig) op rechtmatigheid te toetsen.

Nadat schade was ontstaan, doordat de bouwwerkzaamheden moesten worden gestaakt, en verdere schade dreigde te ontstaan, heeft [bedrijf 1] aanstonds de voorzieningenrechter gevraagd een termijn te stellen waarbinnen B&W op het bezwaarschrift van de bezwaarmakers diende te beslissen. [bedrijf 1] heeft de schade daarmee beperkt.

De stelling van de gemeente dat [bedrijf 1] de schade verder had kunnen beperken door aan de voorzieningenrechter opheffing van de schorsing te vragen, heeft de gemeente niet onderbouwd. Die stelling is, zonder nadere onderbouwing, ook niet aannemelijk, nu niet is gesteld of gebleken dat, nadat de voorzieningenrechter het vergunningsbesluit had geschorst, de omstandigheden zich gedurende de schorsingsperiode zodanig hebben gewijzigd dat eerdere opheffing van de schorsing redelijkerwijs was te verwachten.

bekrachtigt de vonnissen d.d. 8 december 2004, 9 februari 2005 en 16 augustus 2006, waarvan beroep, zulks onder verbetering van gronden;

veroordeelt de gemeente in de proceskosten van het hoger beroep, welke kosten aan de zijde van de curator tot de dag van deze uitspraak worden begroot op € 5.834,- aan verschotten en € 2.632,- aan salaris advocaat;

Dit arrest is gewezen door mrs. Bod, Zwitser en Waaijers en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op

21 oktober 2008.