Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 27-11-2008, BG6114, HV 200.007.204-01

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Beschikking

in de zaak in hoger beroep van:

[X.],

hierna: de vrouw,

advocaat: mr. J.E. Benner.

Als belanghebbenden in deze zaak zijn aangemerkt:

[Y.],

wonende te [woonplaats]

hierna: de man,

en

1. Het geding in eerste aanleg

Het hof verwijst naar de beschikking van de rechtbank Breda van 21 februari 2008, waarvan de inhoud bij partijen bekend is. Bij die beschikking is het verzoek van de vrouw tot vaststelling van het vaderschap met betrekking tot de beide hiervoor genoemde kinderen afgewezen.

2. Het geding in hoger beroep

2.1. Bij beroepschrift, ingekomen ter griffie op 20 mei 2008, heeft de vrouw verzocht bij beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, voormelde beschikking te vernietigen, en, opnieuw rechtdoende, vast te stellen dat de man de vader is van de beide hiervoor genoemde minderjarige kinderen Hafida [S.] en [T.].

2.2. De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 28 augustus 2008. Bij die gelegenheid zijn de vrouw en haar advocaat, alsmede de bijzonder curator gehoord. De vrouw is bijgestaan door een tolk in de Arabische taal.

3. De gronden van het hoger beroep

Het hof verwijst naar de inhoud van het beroepschrift.

4. De beoordeling

4.3. De advocaat van de man heeft zich zowel in eerste aanleg als in hoger beroep op het standpunt gesteld dat vaststaat dat de beide kinderen thans staatloos zijn, dat het belang van de kinderen is gediend bij het verkrijgen van de Nederlandse nationaliteit en dat er tevens sprake is van een spoedeisend belang, nu de kinderen en hun moeder illegaal in Nederland verblijven en elk moment gedwongen kunnen worden Nederland te verlaten.

4.4. De curator heeft zowel in eerste aanleg als in hoger beroep gesteld dat het belang van de minderjarigen voorop staat en dat hun belang gediend is bij het verwerven van de nationaliteit.

4.5. Naar het oordeel van het hof kan uit hetgeen de vrouw zowel in eerste aanleg als in hoger beroep heeft gesteld worden afgeleid, dat er sprake is van bijzondere omstandigheden die voor de beide kinderen een noodtoestand opleveren.

4.6. Naar het oordeel van het hof ontleent een kind aan artikel 8 EVRM het recht om jegens de verwekker een verzoek tot gerechtelijke vaststelling van het vaderschap in te stellen en dit verzoek toegewezen te zien indien aan artikel 1: 207 BW wordt voldaan. Het enkele verwekkerschap is daartoe voldoende. In dit verband wordt nog overwogen dat het stellen van andere eisen gelet op de context waarin in casu op artikel 8 EVRM een beroep wordt gedaan, te weten een kind dat de bescherming van voornoemd artikel inroept teneinde een familierechtelijke relatie tussen hem en zijn verwekker te bewerkstelligen een ongerechtvaardigd verschil in behandeling tussen kinderen binnen en buiten huwelijk geboren zou opleveren. Evenzeer zou er een ongerechtvaardigd verschil tussen kinderen, buiten huwelijk geboren, kunnen ontstaan ten aanzien van wie een erkenning heeft plaatsgevonden en kinderen ten aanzien van wie dat niet het geval is geweest. Niet gezegd kan dan ook worden dat artikel 1:207 BW een verdergaande bescherming biedt dan uit artikel 8 EVRM voortvloeit.

4.7. Nu de vraag “of het recht op gerechtelijke vaststelling van het vaderschap een recht is dat binnen het kader van artikel 8 EVRM valt” positief beantwoord is, dient (vervolgens) beoordeeld te worden of toepassing van de in artikel 6 WCA opgenomen verwijzingsregel met in dit geval als resultaat dat in de onderhavige zaak aan het kind het recht op gerechtelijke vaststelling van het vaderschap wordt onthouden, kan worden gezien als een gerechtvaardigde inmenging als bedoeld in artikel 8 lid 2 EVRM.

4.8. Opvallend in de WCA is dat het beginsel van begunstiging door de wetgever wordt toegepast in de artikelen waarin de erkenning, de ontkenning en de wettiging worden geregeld en dat daarbij het belang van het kind wordt genoemd als aanleiding om een favoriserend element in te bouwen (zie bijvoorbeeld de Memorie van Toelichting pagina’s 10, 13 en 16). In artikel 6 WCA is echter, als hiervoor reeds aangegeven, uitdrukkelijk gekozen voor het niet opnemen van een begunstigingsregel.

4.10. Het vorenstaande brengt mee dat in feite gekeken moet worden of de keuze van de wetgever voor een niet favoriserende regeling in het onderhavige geval is toegestaan, omdat de inmenging in een democratische samenleving noodzakelijk is voor de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen, nu immers niet aannemelijk is dat een van de andere inmenginggronden speelt.

4.11. Naar het oordeel van het hof is dat niet het geval, reeds om reden dat zowel de moeder als de biologische vader het verzoek van het kind ondersteunt. In de onderhavige zaak komt artikel 6 WCA, althans het verwijzingsresultaat op ontoelaatbare wijze in strijd met artikel 8 EVRM en dient op grond van de openbare orde op de onderhavige zaak Nederlands recht in plaats van Marokkaans recht op het verzoek van de moeder te worden toegepast, gelet op de betrokkenheid van de onderhavige zaak met de Nederlandse rechtssfeer. Aan de hand van artikel 1:207 BW dient te worden beoordeeld of het verzoek van de moeder voor toewijzing in aanmerking komt.

4.12. Artikel 1:207 lid 2, aanhef en onder a. BW leidt er op het eerste gezicht toe dat gerechtelijke vaststelling van het vaderschap naar Nederlands recht niet mogelijk is wanneer het kind, gelijk hier het geval is, reeds werd erkend. De strekking van deze bepaling is evenwel daarin gelegen dat moet worden voorkomen dat een kind tot meer dan twee ouders in een familierechtelijke betrekking komt te staan en daarvan is in het onderhavige geval geen sprake.

4.13. Gelet op het vorenstaande en in aanmerking nemende dat de advocaat van de vrouw bij brief van 18 september 2008 het op 2 september 2008 door Verilabs te Leiden uitgebracht Humaan Identiteitstest Rapport in het geding heeft gebracht, welk rapport - kort gezegd - als conclusie inhoudt dat op basis van de markerprofiel-analyse van het uitgevoerde DNA onderzoek met meer dan 99.999% zekerheid is aangetoond dat de man de biologische vader van de beide kinderen is, is het hof van oordeel dat het verzoek van de vrouw dient te worden toegewezen.

4.14. Uit het voorgaande volgt dat de bestreden beschikking moet worden vernietigd.

5. De beslissing

Het hof:

vernietigt de beschikking van de rechtbank Breda van 21 februari 2008

en opnieuw rechtdoende:

wijst alsnog toe het verzoek van de moeder;

Deze beschikking is gegeven door mrs. Van Leuven, Pellis en Lohuis en in het openbaar uitgesproken op 27 november 2008.