Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 07-07-2009, BJ1716, HD 200.008.999

ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,

sector civiel recht,

achtste kamer, van 7 juli 2009,

gewezen in de zaak van:

DE VERENIGING VAN EIGENAARS SERVICE-APPARTEMENTEN

“HET HOOGHE OORD”,

gevestigd te [vestigingsplaats],

appellante bij exploot van dagvaarding van 26 juni 2008,

advocaat: mr. R.F.W. van Seumeren,

[X.],

wonende te [woonplaats],

geïntimeerde bij gemeld exploot,

advocaat: mr. F.C.J.J. Jessen,

4.2. [X.], geboren op [geboortejaar] 1944, is op 1 juni 1978 in dienst getreden bij Het Hooghe Oord in de functie van hoofd algemene keuken. Zijn maandloon bedroeg laatstelijk

€ 2.537,61 bruto, exclusief vakantiebijslag.

1. Algemeen: dienstverband en opzegging

- opzeggingsgrond: risicosfeer werkgever/werknemer

- de noodzaak voor de werkgever het dienstverband te beëindigen

- de duur van het dienstverband

- de leeftijd van de werknemer bij einde dienstverband

- de wijze van functioneren van de werknemer

- de door de werkgever bij de werknemer gewekte verwachtingen

- de financiële positie van de werkgever

- ingeval van een arbeidsconflict: pogingen van partijen om een oplossing te bereiken ter vermijding van een ontslag

- bij arbeidsongeschiktheid zijn specifieke omstandigheden:

o de relatie tussen de arbeidsongeschiktheid en het werk

o de verwijtbaarheid van de werkgever ten aanzien van de arbeidsongeschiktheid

o de aard, de duur en de mate van de arbeidsongeschiktheid (kansen op (volledig) herstel)

o de opstelling van de werkgever ten aanzien van de arbeidsongeschiktheid, met name voor wat betreft de re-integratie

o de inspanningen van de werknemer ten behoeve van zijn re-integratie

o de geboden financiële compensatie tijdens de arbeidsongeschiktheid (bijvoorbeeld aanvulling loon, lengte van het dienstverband na intreden arbeidsongeschiktheid).

2. Ander (passend) werk

- de inspanningen van de werkgever en de werknemer om binnen de onderneming van de werkgever ander (passend) werk te vinden (bijvoorbeeld door om- of bijscholing)

- flexibiliteit van de werkgever/werknemer

- de kansen van de werknemer op het vinden van ander (passend) werk (waarbij opleiding, arbeidsverleden, leeftijd, arbeidsongeschiktheid en medische beperkingen een rol kunnen spelen)

- de inspanningen van de werknemer om elders (passend) werk te vinden (bijvoorbeeld outplacement)

- vrijstelling van werkzaamheden gedurende de (opzeg)termijn.

3. Financiële gevolgen van een opzegging

- de financiële positie waarin de werknemer is komen te verkeren, waarbij van belang kunnen zijn eventuele inkomsten op grond van sociale wetgeving en eventuele pensioenschade.

4. Getroffen voorzieningen en financiële compensatie

- reeds aangeboden/betaalde vergoeding

- vooraf individueel overeengekomen afvloeiingsregeling

- sociaal plan (eenzijdig opgesteld of overeengekomen met vakorganisaties of ondernemingsraad).

Schadevergoeding = X x Y x Z

X-factor: het aantal gewogen dienstjaren.

Voor de berekening van X wordt de diensttijd afgerond op hele jaren. Vervolgens worden de dienstjaren op de volgende wijze gewogen: dienstjaren voor het 40e levensjaar tellen voor 1, van het 40e tot het 50e voor 1,5 en elk dienstjaar vanaf het 50e telt voor 2. Een periode van meer dan zes maanden wordt naar boven afgerond.

Y-factor: laatstverdiende salaris.

Bij de berekening van Y zal worden uitgegaan van het bruto maandsalaris, in ieder geval vermeerderd met vaste en overeengekomen looncomponenten, zoals vakantietoeslag, een vaste dertiende maand, een structurele overwerkvergoeding en een vaste ploegentoeslag. Behoudens zeer uitzonderlijke gevallen zullen niet tot Y (laatstverdiende salaris) worden gerekend: het werkgeversaandeel pensioenpremie, de auto van de zaak, onkostenvergoedingen, het werkgeversaandeel in de ziektekostenverzekering en niet structurele looncomponenten (bijvoorbeeld niet structurele bonus).

Z-factor: correctiefactor.

In de Z-factor worden alle omstandigheden van het geval ten tijde van het ontslag gewogen, onder meer de hiervoor genoemde omstandigheden. Uitgangspunt is Z=0,5. Daarbij heeft te gelden dat deze factor beoogt in beginsel de maximale schadevergoeding bij een kennelijk onredelijke opzegging vast te leggen. Slechts in bijzondere gevallen kan deze factor hoger uitvallen dan 0,5. De Z-factor van 0,5 beoogt aan te sluiten bij de bestaande praktijk van de (gepubliceerde en ongepubliceerde) rechtspraak van de hoven van de laatste jaren.

4.19. Het Hooghe Oord stelt dat de opzegging van de arbeidsovereenkomst niet kennelijk onredelijk is te achten, omdat zij met het oog op de financiële gevolgen van die opzegging voor [X.] een voorstel heeft gedaan tot betaling van een bedrag van € 13.703,11 bruto. Weliswaar is dit voorstel aanvankelijk, toen [X.] daarop niet wenste in te gaan, komen te vervallen, maar Het Hooghe Oord is bereid (ook) in hoger beroep het betreffende voorstel alsnog gestand te doen.

Vastgesteld dient derhalve te worden dat partijen het er in ieder geval over eens zijn dat de opzegging van de arbeidsovereenkomst gelet op de daaruit voor [X.] voortvloeiende gevolgen zonder dat enige vergoeding als compensatie wordt betaald te ernstig zijn in vergelijking met het belang van Het Hooghe Oord bij die opzegging.

Waar tevens vaststaat dat feitelijk tot op heden geen enkele vergoeding door Het Hooghe Oord is betaald, staat daarmee tevens vast dat de opzegging kennelijk onredelijk is. Het doen van een aanbod tot betaling van enig bedrag is, zonder dat deze het karakter draagt van een onvoorwaardelijke toezegging, niet aan te merken als het “treffen van een voorziening” in de zin van artikel 7:681 lid 2 onder b BW. De conclusie dient dan ook te zijn dat de kantonrechter terecht voor recht heeft verklaard dat de opzegging kennelijk onredelijk is, zodat de eerste grief in zoverre faalt.

4.20. Met grief 2 stelt Het Hooghe Oord dat de kantonrechter haar ten onrechte heeft veroordeeld tot betaling van een schadevergoeding aan [X.] van € 40.000,- bruto, omdat [X.] in de conclusie van repliek zijn eis heeft verminderd in die zin dat hij de kantonrechter heeft verzocht Het Hooghe Oord te veroordelen tot betaling van een schadevergoeding van

€ 25.000,-, althans een door de kantonrechter vastgestelde vergoeding ex aequo et bono.

[X.] heeft dit gemotiveerd betwist.

4.22. Het slagen van deze grief, die weliswaar slechts is gericht op de hoogte van de eventueel te betalen schadevergoeding vanwege, kort gezegd, de gevolgen van de opzegging voor [X.], brengt vanwege de devolutieve werking van het hoger beroep allereerst met zich mee dat het hof een oordeel zal dienen te geven over de stellingen van [X.], dat de opzegging (ook) kennelijk onredelijk is te achten, omdat deze een voorgewende reden kende.

De voorgewende reden zou volgens [X.] gelegen zijn in de omstandigheid dat met de opzegging van de arbeidsovereenkomst van (onder meer) [X.] feitelijk is beoogd om de verkoopwaarde van de appartementen te vergroten nu door het wegvallen van een deel van de servicekosten de verkoopwaarde van die appartementen aanzienlijk zal worden vergroot. De kantonrechter heeft hierover geoordeeld dat door Het Hooghe Oord cijfermatig is onderbouwd waarom zij tot de conclusie is gekomen dat een reorganisatie van de serviceverlening, waarbij de receptie en de keuken werden gesloten, noodzakelijk was en dat de daarbij gepresenteerde cijfers inhoudelijk niet zijn bestreden door [X.]. Voorts heeft de kantonrechter geoordeeld dat in dit geval geen sprake is geweest van een maskering van de werkelijke reden voor opzegging. Daarbij heeft hij overwogen:

“voor de individuele eigenaren die zich als leden achter de als werkgeefster opererende vereniging bevinden, is hetgeen als collectief belang wordt nagestreefd in individuele termen vertaald natuurlijk enerzijds de vergelijking tussen dagelijkse kosten en opbrengsten van de bedrijfsvoering en anderzijds de continuïteit van de waarde van het individuele bezit, ook in de zin van verkoopwaarde van het individuele aandeel. In dat opzicht ligt het absoluut niet anders dan het geval is bij een commerciële werkgever/ondernemer, ongeacht of deze individueel of in het verband van een maatschap of vennootschap opereert. Naast kosten en opbrengsten van bedrijfsvoering, zal deze zich immers ook voor de langere termijn bij iedere bedrijfseconomische beslissing laten leiden door overwegingen als winstverwachting, continuïteit en vermogensvorming (ook voor eventuele verkoop)”.

Kortom met de beslissing om een afweging te maken tussen de meerwaarde van een voortgezette serviceverlening enerzijds en de daarmee gemoeide kosten anderzijds met als gevolg de opzegging van een aantal arbeidsovereenkomsten met personen, die in die serviceverlening werkzaam zijn, is een bedrijfseconomisch doel nagestreefd en dat doel is vanuit werkgeversstandpunt gerechtvaardigd te achten en ook voldoende onderbouwd. Dat een van de gevolgen daarbij zal zijn dat de servicekosten aanzienlijk zullen dalen, waardoor mogelijk voor de individuele appartementen een hoger verkoopwaarde kan worden bedongen is niet ondenkbaar, maar ook dat aspect maakt nog niet dat er in dit geval sprake is van een voorgewende reden voor de opzegging. Het hof schaart zich gezien alle aangevoerde stellingen van Het Hooghe Oord en de onderliggende stukken daarom achter dat oordeel van de kantonrechter, zodat ook naar zijn oordeel geen sprake is van een kennelijk onredelijke opzegging vanwege een voorgewende reden.

4.24. [X.] zou met de door Het Hooghe Oord voorgestelde vergoeding van in totaal

€ 13.703,11 bruto zijn verzekerd van een inkomen van dezelfde omvang als wat hij in dienst van Het Hooghe Oord genoot, tot het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd. Bij dit voorstel is er rekening mee gehouden dat [X.] na het einde van zijn arbeidsovereenkomst in aanmerking zou komen voor een WW-uitkering, welke [X.] ook zou hebben aangevraagd en verkregen. Op een hoger bedrag aan schadevergoeding kan [X.] geen aanspraak maken nu dit zou leiden tot een uitkomst waarbij [X.] per saldo een hoger bedrag zou ontvangen dan zijn schade als gevolg van het ontslag, aldus Het Hooghe Oord.

4.26. [X.] heeft niet betwist dat hij gedurende de periode vanaf het einde van zijn arbeidsovereenkomst (1 oktober 2007) tot aan zijn pensioengerechtigde leeftijd (1 maart 2009) aanspraak heeft op een WW-uitkering gebaseerd op 70% van zijn laat¬stelijk genoten salaris, en dat de opbouw van zijn pensioen ook tijdens de periode dat hij een WW-uitkering ontving, met uitzondering van de eerste zes maanden van de werkloosheid, doorliep via een zo¬ge¬noemde FVP-bijdrage (Financiering Voortzetting Pensioenverzekering).

Voorts heeft [X.] niet betwist dat een schadevergoeding van € 13.703,11 bruto niet een bedrag zou zijn waarmee zijn schade, in de zin van het verschil tussen de WW-uitkering en het voordien genoten loon, volledig zou zijn gedekt.

4.27. Bij de berekening van het bedrag van € 13.703,11 bruto heeft Het Hooghe Oord blijkens de toelichting op haar berekening echter geen rekening gehouden met het gemis aan FVP-bijdrage aan de zijde van [X.] gedurende de wachttijd over de eerste 180 dagen van de werkloosheid, terwijl [X.] wel schadevergoeding terzake vordert. Gegeven de hoogte van het jaarloon van [X.] van ongeveer € 30.450,- bruto (exclusief vakantiebijslag en emolumenten) mag er van worden uitgegaan dat door middel van de FVP-bijdrage de volledige pensioenopbouw voor het overige is voortgezet.

Nu tussen partijen niet in geschil is dat de hoogte van de werkgeversbijdrage aan pensioenpremie € 106,61 bruto per maand bedroeg, saldeert het hof de schadevergoeding wat betreft de pensioenopbouw gedurende voornoemde wachttijd van zes maanden op (6 maanden x € 106,61 bruto, in totaal afgerond) € 640,- bruto.

4.28. Uit het voorgaande volgt dat het aanbod van Het Hooghe Oord tot betaling van

€ 13.703,11 bruto reeds niet voldeed om aan de opzegging het kennelijk onredelijk karakter weg te nemen. Grief 1 faalt ook in zoverre.