Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 30-03-2010, BL9960, HD 200.036.371

zaaknummer HD 200.036.371

arrest van de eerste kamer van 30 maart 2010

in de zaak van

tegen:

op het bij exploot van dagvaarding van 26 november 2008 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank Breda, sector kanton, locatie Tilburg, gewezen vonnis van 27 augustus 2008 tussen appellante - Dexia - als gedaagde (naast [Y.] financieringen BV) en geïntimeerde - [X.] - als eiseres.

1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 436325 CV EXPL 07-1906)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis en het daaraan voorafgegane tussenvonnis van 23 april 2008 waarbij een comparitie van partijen werd gelast.

2. Het geding in hoger beroep

2.1. Bij memorie van grieven heeft Dexia twee grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep voor zover de daarbij uitgesproken veroordeling de restitutievordering van Dexia te boven gaat, tot veroordeling van [X.] tot restitutie van een bedrag van € 14.021,69, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 5 oktober 2008 en tot veroordeling van [X.] in de proceskosten.

2.2. Bij memorie van antwoord heeft [X.] de grieven bestreden.

2.3. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.

3. De gronden van het hoger beroep

Hiervoor verwijst het hof naar de memorie van grieven.

4. De beoordeling

4.1. De grieven richten zich niet tegen de door de kantonrechter vastgestelde feiten in rechtsoverweging 1. van het bestreden vonnis. Het hof gaat van dezelfde feiten uit en zal de feiten hierna uitgebreider weergeven.

4.2. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.

(i) [X.] en [Z.] zijn echtelieden.

(ii) [X.] heeft via bemiddeling door assurantietussenpersoon [Y.] Financieringen BV (hierna: [Y.] Financieringen) te [vestigingsplaats] op 14 november 2000 met een rechtsvoorganger van Dexia (hierna eveneens aan te duiden als Dexia) een overeenkomst van effectenlease gesloten (prod. 1 bij inleidende dagvaarding). Deze overeenkomst die is aangegaan onder de naam AEX Plus Effect Vooruitbetaling had een looptijd van 240 maanden.

Deze overeenkomst had betrekking op het door [X.] leasen van een Labouchère AEX Plus Certificaat tot een aankoopbedrag van € 44.680,15. Gedurende de looptijd van de overeenkomst was rente verschuldigd (van 0,96% per maand) ten bedrage van € 69.672,65. Beide bedragen samen vormden de leasesom van € 114.352,80. Deze leasesom diende als volgt te worden voldaan: een bedrag van € 22.870,80 bij aanvang van de overeenkomst, zijnde de som van de eerste 60 maand- termijnen minus 20% korting, en vanaf de 61e tot en met de 240e maand 180 gelijke maandtermijnen van elk € 476,47. De overeenkomst kon na 60 maanden door [X.] worden beëindigd onder betaling of verrekening van de restanthoofdsom op dat moment. Op deze overeenkomst waren de Bijzondere Voorwaarden Effecten Lease van toepassing (prod. 2 bij inleidende dagvaarding). Ingevolge artikel 4 van deze voorwaarden werd het koersrisico van de effecten bij [X.] gelegd.

(iii) [X.] (en [Z.]) is (zijn) in november en december 2000 via bemiddeling door [Y.] Financieringen nog een tweetal andere overeenkomsten aangegaan:

(iv) [X.] en [Z.] waren ten tijde van het aangaan van bovenvermelde overeenkomsten 61 respectievelijk 62 jaren oud. [X.] werkte als dagbladbezorger en [Z.] was werkloos. Het gezamenlijk maandelijkse netto-inkomen van [X.] en [Z.] was destijds € 1.472,25 per maand. [X.] heeft in 2000, voor het aangaan van de overeenkomsten, de aan haar in eigendom toebehorende woning verkocht. Hierbij werd een overwaarde gerealiseerd van € 251.244,94 (bijlage 8 bij de brief van JuroFoon d.d. 10 juli 2008). Na betaling van de uit hoofde van met Dexia gesloten effectenlease-overeenkomst verschuldigde vooruitbetaalde termijnen van € 22.870,80 resteerde een gezamenlijk vermogen van circa € 234.130.

(v) De overeenkomst AEX Plus Effect Vooruitbetaling is op verzoek van [X.] op 7 december 2005 beëindigd, waarna een schuld resteerde van € 6.033,41 (prod. 4 bij inleidende dagvaarding). [X.] heeft dit bedrag op 21 december 2005 aan Dexia betaald.

(vi) JuroFoon heeft bij brief van 12 juni 2006 namens [X.] en [Z.] de vernietiging c.q. ontbinding van de door [X.] met Dexia gesloten effectenlease-overeenkomst ingeroepen (prod. 5 bij inleidende dagvaarding).

4.3. [X.] heeft Dexia en [Y.] Financieringen in rechte betrokken en - voor zover in hoger beroep van belang - gevorderd dat de kantonrechter Dexia en [Y.] Financieringen hoofdelijk zal veroordelen tot restitutie van de door [X.] betaalde bedragen van in totaal € 28.904,12, te vermeerderen met de wettelijke rente en proceskosten.

4.5. Dexia kan zich niet verenigen met de wijze waarop de kantonrechter de schade tussen partijen heeft verdeeld en heeft derhalve van het vonnis hoger beroep ingesteld. [Y.] Financieringen heeft tegen voormeld vonnis niet geappelleerd, zodat het vonnis voor zover gewezen tussen [X.] en [Y.] Financieringen onherroepelijk is.

4.6. Dexia heeft niet gegriefd tegen het oordeel van de kantonrechter dat zij te kort is geschoten in de op haar rustende zorgplicht, hierin bestaande dat zij [X.] vóór het aangaan van de effectenlease-overeenkomst niet indringend heeft gewaarschuwd met betrekking tot het restschuldrisico bij tussentijdse beëindiging van de overeenkomst en dat zij geen onderzoek heeft gedaan naar de financiële positie van [X.].

4.7. Grief I richt zich tegen het oordeel van de kantonrechter dat de waarschuwingsplicht ook betrekking heeft op het risico dat gedurende de looptijd van de overeenkomst betaalde rente en gedane aflossingen niet door een slotuitkering gecompenseerd zouden worden. De grief richt zich voorts tegen het door kantonrechter aangenomen causaal verband tussen de schending van de onderzoeksplicht en het aangaan van de overeenkomst. Dexia stelt daartoe dat indien zij de financiële positie van [X.] voor het aangaan van de overeenkomst zou hebben onderzocht niet zou zijn gebleken dat de uit de overeenkomst voortvloeiende betalingsverplichtingen naar redelijke verwachting een onaanvaardbaar zware financiële last op [X.] zou leggen. Grief I keert zich tot slot tegen de wijze waarop de kantonrechter de schade tussen partijen heeft verdeeld. Dexia verwijst hiervoor naar de door de Hoge Raad gewezen arresten van 5 juni 2009 (LJN: BH 2815; BH 2811 en LJN BH2822).

4.8. Het hof overweegt als volgt. De Hoge Raad heeft in de door Dexia genoemde arresten naar aanleiding van een andere effectenleasezaak een beoordelingskader en uitgangspunten voor de verdeling van de schade gegeven voor zaken waarin de aanbieder van effectenlease-producten de op hem rustende zorgplicht heeft geschonden.

4.9. Niet (meer) in geschil is dat Dexia zowel ten aanzien van haar waarschuwingsplicht als ten aanzien van haar onderzoeksplicht tekort is geschoten in de nakoming van haar zorgplicht. Door schending van deze zorgplicht in de precontractuele fase heeft Dexia naar ’s hofs oordeel onrechtmatig gehandeld.

4.10. Deze waarschuwingsplicht houdt in dat op Dexia de verplichting rustte om degene met wie zij een overeenkomst tot effectenlease aanging tevoren indringend en in niet mis te verstane bewoordingen te waarschuwen voor het risico dat de verkoopopbrengst van de geleaste effecten bij (voortijdige of tussentijdse) beëindiging van de overeenkomst niet toereikend zou zijn voor de terugbetaling van het geleende bedrag, in welk geval een schuld zou resteren. De waarschuwingsplicht heeft dus uitsluitend betrekking op het restschuldrisico, dat wil zeggen het risico dat de verkoopopbrengst van de geleaste effecten bij tussentijdse of voortijdige beëindiging van de onderhavige overeenkomst ontoereikend zou zijn voor de terug- betaling van het geleende bedrag. Dat de effectenlease-overeenkomst voorzag in de verstrekking van een geldlening door Dexia, waarover [X.] rente was verschuldigd, dat het geleende bedrag zou worden belegd in effecten en dat dit bedrag na verloop van tijd moest worden terugbetaald, ongeacht de waarde van de effecten op het tijdstip van verkoop daarvan blijkt immers voldoende duidelijk uit de bewoordingen van de overeenkomst en de daarop van toepassing zijnde Bijzondere Voorwaarden Effecten Lease. Dexia was daarom niet gehouden [X.] ook hiervoor indringend en in niet mis te verstane bewoordingen te waarschuwen alvorens de overeenkomst aan te gaan. Het vonnis van de kantonrechter dient in zoverre te worden vernietigd.

4.11. Met betrekking tot de waarschuwingsplicht kan voorts tot uitgangspunt worden genomen dat, ook indien de financiële positie van [X.] en [Z.] ten tijde van het aangaan van de overeenkomst toereikend was om de betalingsverplichtingen uit de overeenkomst na te komen - zulks in verband met de omstandigheid dat de op Dexia rustende waarschuwingsplicht ook ertoe strekt te waarschuwen tegen het aangaan van onnodige risico’s -, [X.] zonder dat tekortschieten van Dexia in haar zorgplicht de overeenkomst niet zou hebben gesloten. Dit is slechts anders indien Dexia haar verweer dat [X.] de overeenkomst ook zou zijn aangaan indien Dexia niet in haar zorgplicht was tekortgeschoten genoegzaam heeft onder- bouwd. Dexia heeft dit verweer niet althans niet genoegzaam onderbouwd zodat het oorzakelijk verband tussen de schending van de waarschuwingsplicht en het aangaan van de overeenkomst kan worden aangenomen.

4.12. Met betrekking tot de onderzoeksplicht strekt tot uitgangspunt dat indien bij onderzoek naar de inkomens- en vermogenspositie van [X.] en [Z.] voorafgaande aan het aangaan van de overeenkomst zou zijn gebleken dat voldoening van de leasetermijnen en/of de mogelijke (maximale) restschuld naar redelijke verwachting een onaanvaardbaar zware financiële last op [X.] zou leggen, de kans dat zij de overeenkomst niet zou zijn aangegaan indien zij zich bewust zou zijn geweest van de risico’s waaraan de overeenkomst haar blootstelde zo aanzienlijk is dat - behoudens zwaarwegende aanwijzingen van het tegendeel - ervan kan worden uitgegaan dat zij zonder dat tekortschieten van Dexia in haar zorgplicht de overeenkomst niet zou hebben gesloten.

4.13. Bij de beoordeling of de uit de overeenkomst voortvloeiende verplichtingen naar redelijke verwachting een onaanvaardbaar zware financiële last op [X.] zou leggen, moeten alle betalingsverplichtingen uit die overeenkomst worden meegenomen. Daarbij dient er vanuit gegaan te worden dat overeenkomst gedurende de overeengekomen looptijd, dus tot de in de overeenkomst vermelde einddatum, in stand zou blijven. De verplichtingen uit de overeenkomst rustten immers in beginsel tot die einddatum op [X.]. Die verplichtingen houden in de verplichting tot het betalen van rente alsmede de verplichting tot terugbetaling van het totale geleende bedrag, ongeacht of deze bedragen vooraf, gedurende de looptijd in termijnen dan wel aan het einde van de overeenkomst dienden te worden voldaan. Het totaal van deze betalings- verplichtingen komt in beginsel overeen met de in de effectenlease-overeenkomst vermelde leasesom. Teneinde de omvang te bepalen van de financiële last die de effectenlease-overeenkomst kan worden geacht per maand op [X.] te hebben gelegd, zal deze leasesom worden gedeeld door het aantal maanden waarvoor de overeenkomst is aangegaan.

4.14. Vast staat dat [X.] de leaseovereenkomst met Dexia is aangegaan voor de duur van 240 maanden en dat de totale door [X.] te betalen leasesom, omdat zij een korting kreeg van 20% over de eerste 60 maandelijkse termijnen, € 108.635,40 (€22.870,80 + 180 x € 476,47) bedroeg, ofwel € 452,65 per maand. Ook de financiële verplichtingen uit een eerdere, op 7 november 2000, door [X.] en [Z.] aangegane effectenlease-overeenkomst met een andere aanbieder van deze producten, Defam, moet worden meegenomen, aangezien ook deze verplichtingen de bestedingsruimte van [X.] beperkte. Deze lease-overeenkomst had een looptijd van 60 maanden. De totale leasesom van deze overeenkomst bedroeg € 55.804,35, ofwel € 930,07 per maand. De uit deze overeenkomsten voortvloeiende financiële last bedroeg aldus de eerste vijf jaren na het aangaan van de overeenkomsten € 1.372,72 per maand, en gedurende de daarop volgende vijftien jaren nog € 452,65 per maand. De beleggingsrekening die [X.] op 13 december 2000 opende bij Axa dient reeds vanwege het feit dat deze niet kan worden aangemerkt als een kredietovereenkomst buiten beschouwing te worden gelaten.

4.15. Vast staat dat [X.] en [Z.] ten tijde van het aangaan van de effectenlease-overeenkomst met Dexia een gezamenlijk maandelijks netto-inkomen genoten van € 1.472,25. Uit de hoogte van de aan de effectenlease-overeenkomsten verbonden maandelijkse financiële verplichtingen volgt reeds dat [X.] en [Z.] deze last niet op grond van hun inkomen konden dragen. Deze verplichtingen legden daarmee een onaanvaardbaar zware financiële last op [X.] en [Z.].

4.16. De Hoge Raad heeft in bovengenoemde arresten geoordeeld dat voor de beantwoording van de vraag of de uit de overeenkomst voortvloeiende betalingsverplichtingen naar redelijke verwachting een onaanvaardbaar zware financiële last op de afnemer zouden leggen niet alleen het inkomen maar ook het aanwezige vermogen in ogenschouw moet worden genomen. Het hof overweegt als volgt.

4.17. Het hof stelt voorop dat de (over-) waarde van de eventuele woning van de wederpartij van Dexia en degene met wie zij een gezamenlijke huishouding voert in beginsel buiten beschouwing dient te worden gelaten bij de beoordeling van de vraag of de financiële last op grond van de vermogenspositie kan worden gedragen. Van de wederpartij van Dexia kan immers in zijn algemeenheid niet worden verwacht dat zij haar huis verkoopt en de eventuele overwaarde aanwendt ter delging van de financiële verplichtingen die niet op basis van het gezamenlijk inkomen zouden kunnen worden voldaan.

4.19. Nu de financiële positie van [X.] aldus van dien aard was dat zij destijds redelijkerwijs niet in staat zou zijn (geweest) aan de betalingsverplichtingen uit de overeenkomst te (blijven) voldoen bracht de plicht van Dexia tot inkomens- en vermogensonderzoek de verplichting mee [X.] te adviseren de overeenkomst niet aan te gaan. Uit hetgeen het hof hiervoor onder 4.12. heeft overwogen volgt dat het oorzakelijk verband tussen het tekortschieten van Dexia in de nakoming van haar onderzoeksplicht en het aangaan van de effectenlease-overeenkomst derhalve kan worden aangenomen. Immers, de kans dat [X.] de effectenlease-overeenkomst niet zou zijn aangegaan indien zij zich van de bijzondere risico’s waaraan de overeenkomst haar blootstelde bewust was geweest, is gezien haar financiële positie zo aanzienlijk, dat - behoudens zwaarwegende aanwijzingen van het tegendeel - ervan kan worden uitgegaan dat zij zonder dat tekortschieten van Dexia in haar zorgplicht de overeenkomst niet zou hebben gesloten. Dexia heeft ter betwisting van dat verband geen feiten en omstandigheden aangevoerd die zodanige aanwijzingen van het tegendeel leveren, zodat in rechte (ook) het oorzakelijk verband tussen het tekortschieten van Dexia in haar onderzoeksplicht en het aangaan van de effectenlease-overeenkomst vast staat.

4.20. Dit betekent dat het oorzakelijk verband tussen de schending van de zorgplicht door Dexia en de schade die [X.] heeft geleden kan worden aangenomen. Waar de verplichtingen waarin Dexia is tekortgeschoten ertoe strekken te voorkomen dat een potentiële particuliere wederpartij lichtvaardig of met ontoereikend inzicht de effectenlease-overeenkomst sluit, kan - behoudens door Dexia te stellen en te bewijzen aan te bieden feiten en omstandigheden waaruit anders kan blijken - het aangaan van de overeenkomst aan Dexia worden toegerekend in de zin van artikel 6:98 BW, zodat Dexia in beginsel de nadelige financiële gevolgen voor [X.] van het aangaan van de overeenkomst dient te vergoeden. Onder die schade kan niet alleen de gerealiseerde restschuld worden begrepen, maar tevens de reeds door [X.] vooruitbetaalde (rente-) termijnen. Nu de door Dexia gestelde (en te bewijzen aangeboden) feiten en omstandigheden onvoldoende onderbouwing bieden voor haar stelling dat het aangaan van overeenkomst niet aan haar kan worden toegerekend in zin van artikel 6:98 BW, is Dexia in beginsel - behoudens vermindering van haar vergoedingsplicht op grond van artikel 6:101 BW - gehouden tot vergoeding van de hiervoor bedoelde schade.

4.21. Het hof heeft hiervoor onder 4.10 reeds overwogen dat uit de leaseovereenkomst voldoende duidelijk kenbaar was dat werd belegd met geleend geld, dat de overeenkomst voorzag in een geldlening, dat over die lening rente moest worden betaald en dat het geleende bedrag moest worden terugbetaald, ongeacht de waarde van de effecten op het tijdstip van verkoop daarvan. Daarbij valt ook in aanmerking te nemen dat van [X.] mocht worden verwacht, dat zij, alvorens de overeenkomst aan te gaan, zich redelijke inspanningen had getroost om de effectenlease-overeenkomst te begrijpen. Er bestaat derhalve grond voor vermindering van de vergoedingsplicht van Dexia in evenredigheid met de mate waarin de aan Dexia en de aan [X.] toe te rekenen omstandigheden moeten worden geacht tot het ontstaan van de schade van [X.] te hebben bijgedragen. Bij de toepassing van de maatstaf van artikel 6:101 BW zullen fouten van [X.] die uit lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht voortvloeien in beginsel minder zwaar wegen dan fouten aan de zijde van Dexia waardoor deze in de zorgplicht is tekortgeschoten.

4.22. Naar volgt uit hetgeen het hof onder 4.19. heeft overwogen staat in dit geding vast dat nakoming door Dexia van haar onderzoeksplicht zou hebben uitgewezen dat de overeenkomst naar redelijke verwachting een onaanvaardbaar zware financiële last op [X.] zou hebben gelegd, zodat [X.] redelijkerwijs niet in staat mocht worden geacht aan de betalings- verplichtingen uit de overeenkomst te voldoen. Deze schade, bestaande uit de vooruitbetaalde rente en aflossing, kan daarom niet volledig worden toegeschreven aan de omstandigheid dat [X.] de overeenkomst is aangegaan terwijl zij wist of behoorde te weten dat met geleend geld was belegd. Tot die schade is dan immers bijgedragen door het nalaten van Dexia om onderzoek te doen naar de vermogens- en inkomenspositie van [X.] en het vervolgens niet adviseren van [X.] de overeenkomst niet aan te gaan. In evenredigheid met de mate waarin de aan Dexia en de aan [X.] toe te rekenen omstandigheden tot het ontstaan van deze schade hebben bijgedragen zal de vergoedingsplicht van Dexia ten aanzien van deze schadepost in beginsel moeten worden verminderd zodanig dat de verplichting tot schadevergoeding van Dexia is beperkt tot 60% van de schade bestaande in de vooruitbetaalde rente en aflossing, zodat dus 40% van deze schadepost door [X.] dient te worden gedragen.

4.23. Met betrekking tot de schade bestaande uit de restschuld wegens een ontoereikende verkoopopbrengst van de verkochte effecten bij de tussentijdse beëindiging van de overeenkomst bestaat eveneens grond voor vermindering van de vergoedingsplicht van Dexia. Uit de overeenkomst was immers voldoende duidelijk kenbaar dat een geldlening werd verstrekt, dat het geleende bedrag werd belegd in effecten en dat het geleende bedrag moest worden terugbetaald, ongeacht de waarde van de effecten op het tijdstip van verkoop daarvan. Deze schadepost is daarom mede het gevolg van aan [X.] toe te rekenen omstandigheden. In evenredigheid met de mate waarin de aan Dexia en de aan [X.] toe te rekenen omstandigheden tot de restschuld hebben bijgedragen zal de vergoedingsplicht van Dexia ten aanzien van deze schadepost in beginsel moeten worden verminderd zodanig dat de verplichting tot schadevergoeding van Dexia is beperkt tot 60% van deze restschuld, zodat dus 40% van die restschuld door [X.] dient te worden gedragen. Bij de verdeling van de schade is reeds tot uitdrukking gebracht dat het tekortschieten van Dexia in de nakoming van haar zorgplicht waardoor [X.] schade heeft geleden in beginsel zwaarder weegt dan de aan [X.] toe te rekenen omstandigheden die tot die schade hebben bijgedragen.

4.24. Omstandigheden die meebrengen dat op grond van de billijkheid een andere verdeling gerechtvaardigd is, zijn niet gebleken.

4.26. De kantonrechter heeft in het vonnis evenwel beslist dat de schadevergoedingsplicht van Dexia is beperkt tot 40% van de vooruitbetaalde termijnen en restschuld, ofwel € 11.561,68. Nu [X.] niet afzonderlijk heeft gegriefd tegen deze door de kantonrechter vastgestelde schadeverdeling en de hoogte van de aan haar toegekende schadevergoeding, betekent zulks dat het hof hieraan gebonden is en geen hoger bedrag kan toewijzen dan door de kantonrechter is toegekend.

4.27. Grief II richt zich tegen het oordeel van de kantonrechter dat de wettelijke rente ingaat op datum van betaling van die bedragen door [X.]. Dexia betoogt dat het verzuim pas intreedt na ingebrekestelling.

4.28. Deze grief faalt. Nu de schadevergoedingsplicht van Dexia voortvloeit uit onrechtmatige daad betekent zulks dat Dexia op grond van artikel 6:83 aanhef en onder b BW van rechtswege in verzuim verkeerde. De wettelijke rente over de schadevergoeding als gevolg van het onrechtmatig handelen is derhalve verschuldigd vanaf het moment dat die schade werd geleden, zijnde de tijdstippen waarop [X.] de respectieve betalingen aan Dexia heeft gedaan.

4.29. Nu de grieven falen zal het vonnis waarvan beroep worden bekrachtigd. Dexia zal ook in hoger beroep als de in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de proceskosten.

5. De uitspraak

Het hof:

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;

veroordeelt Dexia in de kosten van het hoger beroep, welke aan de zijde van [X.] tot op heden worden begroot op € 262 aan verschotten en € 894 aan kosten advocaat;

verklaart voormelde veroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. Begheyn, Feddes en Riemens en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 30 maart 2010.