Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 25-05-2010, BM5963, HD 200.022.706

zaaknummer HD 200.022.706

arrest van de eerste kamer van 25 mei 2010

in de zaak van

tegen:

op het bij exploot van dagvaarding van 7 januari 2009 ingeleide hoger beroep van de door de rechtbank ‘s-Hertogenbosch gewezen vonnissen van 7 november 2007 en 8 oktober 2008 tussen appellant - [A.] - als eiser in conventie en verweerder in reconventie en geïntimeerden als gedaagden in conventie en eisers in reconventie. Geïntimeerden worden hierna gezamenlijk in enkelvoud aangeduid als [Z.] cs en ieder afzonderlijk als [X.] en [Y.] BV.

1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 154055/HAZA 07-255)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen en het daaraan voorafgegane tussenvonnis van 4 april 2007, waarbij een comparitie na antwoord werd gelast.

2. Het geding in hoger beroep

2.1. Bij memorie van grieven heeft [A.] negen grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van de vonnissen waarvan beroep en, kort gezegd, tot alsnog toewijzing van zijn vorderingen, met veroordeling van [Z.] cs in de proceskosten van beide instanties.

2.2. Bij memorie van antwoord tevens akte van wijziging van eis in reconventie heeft [Z.] cs onder overlegging van één productie de grieven bestreden.

2.3. [A.] heeft hierop een akte tevens bezwaarschrift eiswijziging genomen, waarop [Z.] cs een antwoordakte heeft genomen.

2.4.Mr. Paardekooper, de advocaat van [A.], heeft zich vervolgens ter rolle van 10 februari 2010 onttrokken.

2.5.[Z.] cs heeft daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.

3. De gronden van het hoger beroep

Hiervoor verwijst het hof naar de memorie van grieven.

4. De beoordeling

4.1. De grieven richten zich niet tegen de door rechtbank in rechtsoverweging 2. van het vonnis van 7 november 2007 vastgestelde feiten. Het hof zal deze feiten derhalve tot uitgangspunt nemen en de feiten voorts uitgebreider weergeven.

4.2. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.

(i) In oktober en november 2006 hebben [X.] en [A.] met elkaar gesproken over de verkoop van een aan [X.] in eigendom toebehorend landgoed, gelegen aan de [vestigingsadres] te [vestigingsplaats], en een, aan het landgoed grenzende, aan [Y.] Exploitatie BV in eigendom toebehorende strook grond.

(ii) Op 16 november 2006 hebben partijen mondeling afgesproken dat het landgoed en de aangrenzende strook grond (hierna: het landgoed c.a.) aan [A.] zou worden verkocht voor een koopsom van € 2.700.000. Partijen hebben op genoemde datum (in elk geval) tevens afgesproken dat de koop zou plaatsvinden zonder ontbindende voorwaarden, dat op 11 december 2006 door notaris [B.] een schriftelijke koopovereenkomst zou worden opgemaakt, dat [A.] op 14 december 2006 10% van de koopsom zou storten onder die notaris en dat het landgoed c.a. op 1 april 2007 zou worden geleverd.

(iii) Bij brief van 22 november 2006 (prod. 7 bij conclusie van antwoord in conventie, conclusie van eis in reconventie) heeft [X.] de voorwaarden waaronder de koop zou plaatsvinden aan [A.] medegedeeld en [A.] verzocht de brief voor akkoord getekend vóór 28 november 2006 aan [X.] te retourneren. Deze brief vermeldt hieromtrent het volgende:

(v) [Z.] cs heeft het landgoed c.a. op 5 december 2006 verkocht aan [C.] voor een bedrag van € 2.800.000 (prod. 2 bij inleidende dagvaarding).

(vi) [A.] heeft op 22 december 2006 conservatoir beslag doen leggen op (onder meer) het aan [Z.] cs toebehorende landgoed c.a. (prod. 10a en 10b bij conclusie van antwoord in conventie, conclusie van eis in reconventie). Het beslag is opgeheven nadat Fortis Bank op 5 februari 2007 zich jegens [A.] garant had gesteld tot een bedrag van € 105.000 (prod. 11 bij conclusie van antwoord in conventie, conclusie van eis in reconventie).

(vii) Het landgoed c.a. is op 19 februari 2007 aan [C.] geleverd.

4.4. Tussen partijen is niet in geschil is dat [A.] een consumentkoper is en dat de koop een tot bewoning bestemd onroerende zaak betreft. Het gaat in dit geding om de vragen of tussen partijen een koop tot stand is gekomen als bedoeld in artikel 7:2 BW en zo neen of op [Z.] cs de verplichting rustte tot medewerking aan het alsnog tot stand brengen van de schriftelijke koopovereenkomst, althans of [A.] er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat tussen partijen een koopovereenkomst tot stand zou komen. Met de grieven liggen deze vragen aan het hof ter beantwoording voor. Het hof zal de grieven niet afzonderlijk bespreken.

4.5. Het hof stelt het volgende voorop. Op 1 september 2003 is de Wet koop onroerende zaken in werking getreden. Daarbij is Titel 1 van boek 7 aangevuld met artikel 7:2 BW. Artikel 7:2 lid 1 BW bepaalt dat de koop van een tot bewoning bestemd onroerende zaak door een consumentkoper schriftelijk wordt aangegaan. Uit artikel 7:2 lid 2 BW volgt dat de koopovereenkomst moet worden gegoten in de vorm van een akte, dat wil zeggen een door beide partijen ondertekend geschrift (artikel 156 Rv).

4.6. Blijkens de parlementaire geschiedenis van artikel 7:2 BW (kamerstukken nr. 23 095, Memorie van Antwoord, pag. 13) is zolang het vormvereiste van een schriftelijke overeenkomst niet is vervuld, de overeenkomst niet rechtsgeldig tot stand gekomen, en is de sanctie op het niet voldoen aan het schriftelijkheidsvereiste overeenkomstig de hoofdregel van artikel 3:39 BW nietigheid. Het vormvereiste van een schriftelijke overeenkomst, dat met het oog op de bedenktijd in het wetsvoorstel is opgenomen, is volgens de parlementaire geschiedenis namelijk niet alleen in het belang van [A.] gesteld, maar ook in dat van de [X.] (en dat van eventuele andere gegadigden). Dit vereiste dient immers de rechtszekerheid, nu een schriftelijke overeenkomst tussen partijen duidelijkheid bewerkstelligt ten aanzien van de vraag of, zo ja en op welk moment er wilsovereenstemming tussen partijen is bereikt en ten aanzien van hetgeen werd overeengekomen (Memorie van Toelichting, pag. 4; Memorie van Antwoord, pag. 4, 13 en 14; Verslag Schriftelijk Overleg vastgesteld 16 oktober 20, pag. 20).

4.7. Uit het voorgaande volgt dat het op 16 november 2006 tussen partijen bereikte mondelinge akkoord - nog daargelaten de vraag of toen reeds volledige overeenstemming was bereikt, waarop het hof hierna in rechtsoverweging 4.10 en verder nader zal ingaan - niet tot een rechtsgeldige koopovereenkomst heeft geleid.

4.8. Vast staat dat partijen op 16 november 2006 zijn overeengekomen dat op 11 december 2006 door notaris [B.] een koopakte zou worden opgemaakt. [Z.] cs heeft, in weerwil van deze afspraak, bij een door hem voor akkoord ondertekende, op 22 november 2006 gedateerde, brief, de voorwaarden waaronder hij de koop wilde aangegaan schriftelijk aan [A.] bevestigd en [A.] verzocht de brief voor akkoord getekend vóór 28 november 2006 aan [Z.] cs te retourneren.

4.12. [A.] stelt dat hij de brief van 22 november 2006 voor akkoord heeft ondertekend en op 26 november 2006 aan [Z.] cs heeft geretourneerd. [Z.] cs heeft zulks betwist, daartoe stellende dat hij de brief van 22 november 2006 niet heeft ontvangen en dat [A.] hem destijds overigens ook heeft medegedeeld dat hij niet zou tekenen. Ingevolge de hoofdregel van artikel 150 Rv rust op [A.] de last te bewijzen dat hij de brief voor akkoord heeft getekend en aan [Z.] cs heeft geretourneerd, en dat de brief door [Z.] cs (tijdig) is ontvangen. [A.] heeft ondanks het feit dat rechtbank hem tot bewijslevering van zijn stelling had toegelaten, afgezien van bewijslevering. Van [A.] had ook daarom mogen worden verwacht dat hij in hoger beroep concreet en specifiek te bewijzen had aangeboden niet alleen dat hij de brief voor akkoord heeft getekend en aan [Z.] cs heeft geretourneerd, maar bovendien ook dat [Z.] cs deze voor akkoord getekende brief vóór 28 november 2006 heeft ontvangen. Nu [A.] ook in hoger beroep niet heeft aangeboden dat laatste te bewijzen, zal [A.] bij gebreke van een toereikend bewijsaanbod niet tot bewijslevering in hoger beroep worden toegelaten.

4.13. [A.] heeft gesteld dat aangezien [Z.] cs er in afwijking van de op 16 november 2006 gemaakte afspraak ervoor heeft gekozen zelf een koopovereenkomst op te stellen en die ter ondertekening naar [A.] te verzenden, het risico van het beweerdelijk niet of nietig tijdig aankomen van de door [A.] ondertekende koopovereenkomst voor risico van [Z.] cs dient te komen. Deze stelling wordt door het hof verworpen. Naar ’s hofs oordeel is geen sprake van een omstandigheid als bedoeld in artikel 3:37 lid 3 BW op grond waarvan de aanvaarding niettemin haar werking zou hebben.

4.14. Uit het voorgaande volgt dat er in rechte van uit dient te worden gegaan dat [A.] het schriftelijk aanbod van [Z.] cs van 22 november 2006 niet (tijdig) heeft aanvaard, zodat tussen partijen geen (schriftelijke) wilsovereenstemming is bereikt over de koop van het landgoed c.a., en dat aldus aan het beweerdelijk ondertekenen van de koopovereenkomst door [A.] geen rechtsgevolgen toekomen.

4.15. In rechte staat vast dat het schriftelijke aanbod van [Z.] cs op een zodanig tijdstip door [A.] is ontvangen - hij stelt immers dat hij de brief al op 26 november 2006 had geretourneerd -, dat hij het in zijn macht heeft gehad om door aanvaarding respectievelijk ondertekening daarvan een koopovereenkomst respectievelijk een koopakte tot stand brengen. Desondanks is niet komen vast te staan dat [A.] het aanbod heeft aanvaard. [Z.] cs mocht er dan ook van uitgaan dat [A.] niet wilde kopen op de door [Z.] cs in de brief genoemde voorwaarden. Onder deze omstandigheden was [Z.] cs hoe dan ook niet gehouden om ná 28 november 2006 opnieuw mee te werken aan de totstandkoming van een overeenkomst en stond het hem vrij om met een andere partij in onderhandeling te treden over de verkoop van zijn landgoed c.a. [A.] heeft geen feiten en omstandigheden gesteld op grond waarvan kan worden aangenomen dat [Z.] cs ná 28 november 2006 bij [A.] het gerecht- vaardigd vertrouwen heeft gewekt dat tussen partijen alsnog een koopovereenkomst tot stand zou komen, zodat de vordering voor zover die is gebaseerd op afgebroken onderhandelingen reeds daarom niet toewijsbaar is.

4.16. Nu er aldus geen koopovereenkomst tot stand was gekomen, terwijl [Z.] cs ook niet gehouden was na 28 november 2006 opnieuw aan de totstandkoming van een overeenkomst mee te werken en de vordering niet kan worden gegrond op afgebroken onderhandelingen na 28 november 2006, zijn de vorderingen van [A.] ook in hoger beroep niet voor toewijzing vatbaar. De grieven falen aldus.

4.17. Het voorgaande betekent tevens dat het door [A.] op 22 december 2006 gelegde conservatoir beslag onrechtmatig is. [A.] dient derhalve de schade die [Z.] cs als gevolg van dit onrechtmatig beslag heeft geleden te vergoeden.

4.18. [Z.] cs heeft in hoger beroep zijn eis in reconventie aldus gewijzigd dat hij in plaats van verwijzing naar de schadestaat- procedure thans een schadevergoeding vordert van € 27.939, te vermeerderen met rente. [A.] heeft tegen deze eiswijziging bezwaar gemaakt. Volgens [A.] is de eiswijziging in strijd is met de goede procesorde omdat hij hierdoor één instantie verliest.

4.19. Dit bezwaar wordt verworpen. Naar het oordeel van het hof is de eiswijziging niet in strijd met de goede procesorde: het enkele feit dat daardoor slechts in één instantie kan worden geoordeeld over de schadevordering betekent niet dat [A.] onredelijk in zijn verdediging wordt geschaad. [A.] miskent met zijn standpunt bovendien dat de rechter, indien begroting van de schade mogelijk is, de schade direct begroot en geen veroordeling tot schadevergoeding op te maken bij staat uitspreekt (artikel 612 Rv), ook wanneer verwijzing naar de schadestaatprocedure is gevorderd. Dit betekent dat [Z.] cs strikt genomen zijn oorspronkelijke vordering niet had hoeven te wijzigen.

4.20. [A.] heeft nog niet inhoudelijk op de wijziging van eis, zoals uiteengezet in paragraaf 4 van de memorie van antwoord, gereageerd en zal daartoe bij akte alsnog in de gelegenheid worden gesteld. Het hof zal in afwachting van de door [A.] te nemen akte iedere verdere beslissing aanhouden.

5. De uitspraak

Het hof:

verwijst de zaak naar de rol van dinsdag 22 juni 2010 voor akte aan de zijde van [A.] met de hiervoor onder 4.20. vermelde doeleinden;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. Begheyn, Riemens en Van Maanen en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 25 mei 2010.