Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 22-06-2010, ECLI:NL:GHSHE:2010:BQ5298 BM9531, HD 200.029.151

zaaknummer HD 200.029.151

arrest van de tweede kamer van 22 juni 2010

in de zaak van

tegen:

op het bij exploot van dagvaarding van 4 maart 2009 ingeleide hoger beroep van de door de rechtbank Breda gewezen vonnissen van 6 februari 2008 en 10 december 2008 (verbeterd bij herstelvonnis 18 maart 2009, welk vonnis weer is verbeterd bij herstelvonnis van 20 mei 2009) tussen (aanvankelijk: de curator in het faillissement van) appellante - [X] - als eiseres in de hoofdzaak, verweerster in het incident en geïntimeerde - [Y] - als gedaagde in de hoofdzaak, eiseres in het incident.

1. Het geding in eerste aanleg (zaaknummer/ rolnummer 175082/ HA ZA 07-851)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen.

2. Het geding in hoger beroep

2.1. Bij memorie van grieven heeft [X] twee grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van de vonnissen waarvan beroep en, kort gezegd, tot toewijzing alsnog van de vordering van [X].

2.2. Bij memorie van antwoord heeft [Y] de grieven bestreden en geconcludeerd dat primair bekrachtiging van de vonnissen waarvan beroep en subsidiair, indien het hof tot het oordeel zou komen dat de rechtbank Breda zich ten onrechte onbevoegd heeft verklaard, tot terugverwijzing van de zaak naar de rechtbank Breda.

2.3. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.

3. De gronden van het hoger beroep

Voor de precieze inhoud van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven. De grieven zijn gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat de Nederlandse rechter onbevoegd is van het geschil tussen partijen kennis te nemen.

4. De beoordeling

4.1.1. Tegen de door de rechtbank in r.o. 3.2 van het tussenvonnis van 6 februari 2008 vastgestelde feiten zijn geen grieven gericht, zodat van die, door [Y] evenmin betwiste feiten ook in hoger beroep zal worden uitgegaan. Het hof verwijst kortheidshalve naar voormelde opsomming in het tussenvonnis van 6 februari 2008.

4.1.3. (De curator in het faillissement van) [X] heeft [Y] doen dagvaarden voor de rechtbank Breda ter zake een vordering van [X] van een bedrag van € 57.568,91 (€ 25.307,80 vóór datum faillissement en € 32.261,11 daarna) wegens door [Y] onbetaald gelaten leveranties. [X] vorderde daarnaast een bedrag van € 7.632,32 aan tot de dag van dagvaarding verschuldigde wettelijke rente, een bedrag van € 3.000,= wegens buitengerechtelijke kosten en de wettelijke rente over het bedrag van de hoofdsom vanaf de dag van dagvaarding.

4.1.4. [Y] heeft zich bij incidentele conclusie vóór alle weren beroepen op de onbevoegdheid van de rechtbank om van de vordering van [X] kennis te nemen. [X] heeft het standpunt van [Y] ten aanzien van de (on)bevoegdheid van de rechtbank Breda gemotiveerd betwist.

4.1.6. De rechtbank heeft in r.o. 5.7 van het tussenvonnis van 6 februari 2008 verder overwogen dat voor de vraag of [X] voormelde verwijzing heeft moeten begrijpen in de door [Y] gestelde zin en of daaruit tot een uitdrukkelijke dan wel stilzwijgend aanvaarde forumkeuze kan worden geconcludeerd, van belang is de - door [X] bij dupliek in het incident betwiste - stelling van [Y], dat bij een ontmoeting op 4 november 2003 tussen [persoon 1] van [Y] en [persoon 2] (bestuurder van [X]) door [persoon 1] aan [persoon 2] het 'Supplier Performance Schedule' is overhandigd samen met de '[Y] General Terms and Conditions'. De rechtbank heeft vervolgens de zaak naar de rol verwezen om [Y] in de gelegenheid te stellen om op voormelde betwisting van [X] en op door [X] bij dupliek in het incident gestelde nieuwe feiten en overgelegde producties (waaronder te reageren. Aan [Y] werd voorts gevraagd om zich uit te laten over de gestelde uitsluiting van de toepasselijkheid van het Weens Koopverdrag (r.o. 5.11). In r.o. 5.11 overwoog de rechtbank voorts dat de curator bij akte op de door [Y] te nemen akte zou kunnen reageren.

4.1.7. [Y] heeft op 7 mei 2008 de bij het tussenvonnis gevraagde akte genomen. [X] heeft op die akte niet gereageerd. Ter rolle van 21 mei 2001 heeft de rolrechter het recht daartoe vervallen verklaard.

4.1.8. In het eindvonnis van 10 december 2008 heeft de rechtbank aan het niet nemen van een antwoordakte na het tussenvonnis de conclusie verbonden dat 'de curator' zijn verweer met betrekking tot de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden van [Y] niet wenste te handhaven. Daarom moest volgens de rechtbank worden uitgegaan van de forumkeuze in die algemene voorwaarden voor de Amerikaanse rechter. De rechtbank verklaarde zich op die grond onbevoegd om van het gevorderde kennis te nemen.

4.2.1. In grief 1 stelt [X] dat de rechtbank ten onrechte aan het door haar niet genomen zijn van een antwoordakte na het tussenvonnis van 6 februari 2008 de conclusie heeft verbonden dat zij haar verweer tegen het beroep van [Y] op onbevoegdheid van de rechtbank Breda zou hebben laten varen. In grief 2 verzoekt [X] het geschil tussen partijen omtrent de bevoegdheid van de rechtbank Breda alsnog in volle omvang te beoordelen.

4.2.2. Grief 1 slaagt. [X] stelt terecht dat het door haar niet reageren op de akte van [Y] niet kan worden uitgelegd als een onmiskenbare en duidelijke wilsverklaring harerzijds dat zij de door haar al gevoerde verweren en gedane betwistingen prijsgaf. Het hof zal het door [Y] gedane beroep op onbevoegdheid van de Nederlandse rechter, alsnog beoordelen met inachtneming van het door [X] in eerste aanleg en in hoger beroep daartegen gevoerde verweer.

4.2.3. Ten aanzien van grief 2 heeft [Y] op zichzelf terecht opgemerkt dat door een dergelijke algemene grief niet kan worden bewerkstelligd dat ook beslissingen van de rechtbank waartegen geen voldoende concrete bezwaren zijn aangevoerd in hoger beroep opnieuw ter discussie worden gesteld. Nu, naar [Y] zelf heeft opgemerkt (mem.v.antw. 45), in de vonnissen waarvan beroep het geschil tussen partijen is beperkt tot de bevoegdheidskwestie, wordt echter door grief 1 het geschil tussen de partijen op dat punt al in volle omvang aan het hof onderworpen.

4.3.1. Het hof overweegt allereerst dat [Y] de bevoegdheid van de Nederlandse rechter uitsluitend betwist op de in art. 8 lid Rv genoemde grond dat partijen bij overeenkomst bij uitsluiting een rechter van een andere staat hebben aangewezen. [Y] stelt zich daartoe op het standpunt dat op de overeenkomsten tussen partijen terzake de levering van onderdelen door [X] aan [Y] de Algemene Voorwaarden van [Y] - waarin een forumbeding van voormelde strekking is opgenomen - van toepassing zijn. [X] betwist de toepasselijkheid van de Algemene Voorwaarden van [Y]. Volgens haar zijn juist haar Algemene Voorwaarden - waarin de rechtbank Breda als bevoegde rechter is aangewezen - van toepassing. Voor het geval beide Algemene Voorwaarden toepasselijk zouden moeten worden geacht en er sprake is van een 'battle of forms' situatie, moet die strijd volgens [X] in het voordeel van haar voorwaarden uitvallen. [X] heeft voorts aangevoerd dat in elk geval op de facturen van na de faillissementsdatum - terzake de tussen de curator en [Y] overeengekomen leveranties -de inkoopvoorwaarden van [Y] niet van toepassing zijn.

4.3.2. Het hof stelt vast dat ten tijde van het sluiten van de in het geding zijnde overeenkomsten Nederland en de Verenigde Staten van Amerika partij waren bij het Verdrag der Verenigde Naties inzake internationale koopovereenkomsten betreffende roerende lichamelijke zaken van 11 april 1980 (Weens Koopverdrag), zodat de overeenkomsten tussen partijen in beginsel - behoudens een rechtskeuze waarbij dit is uitgesloten - door dit eenvormige kooprecht worden beheerst. Nu tot de door het Weens Koopverdrag geregelde onderwerpen ook de vraag behoort of een partij haar toestemming heeft verleend tot de totstandkoming van een koopovereenkomst en de daarvan deel uitmakende Algemene Voorwaarden, dient naar het oordeel van het hof de vraag of [X] met een toepasselijkheid van de Algemene Voorwaarden van [Y] heeft ingestemd te worden beantwoord aan de hand van de daarop betrekking hebbende regeling in het Weens Koopverdrag. De omstandigheid dat beide partijen in hun Algemene Voorwaarden een rechtskeuze hebben gedaan waarbij zij de toepasselijkheid van de bepalingen van het Weens Koopverdrag hebben uitgesloten, doet naar het oordeel van het hof aan de voorvraag òf en in hoeverre de Algemene Voorwaarden van een van beide of beide partijen van toepassing zijn niet af.

4.3.3. Voor toepasselijkheid van de Algemene Voorwaarden van [Y] is, gelet op het bepaalde in de artikelen 14 en 18 van het Weens Koopverdrag, in samenhang met het bepaalde in art. 8 van het Weens Koopverdrag, vereist dat: (a) door [Y] aan [X] duidelijk is gemaakt dat een integrale toepasselijkheid van haar Algemene Voorwaarden (met inbegrip van de daarin opgenomen forum- en rechtskeuzebeding) onderdeel uitmaakt van de door haar kenbaar gemaakte wil om bij acceptatie daarvan door [X] aan haar bestellingen gebonden te zijn en (b) die door [Y] kenbaar gemaakte wens tot toepasselijkheid van haar Algemene Voorwaarden door [X] in volle omvang uitdrukkelijk (althans op een wijze die tussen partijen gebruikelijk is te achten) is aanvaard.

4.3.4. Nu door [X] gemotiveerd is betwist dat zij de toepasselijkheid van de Algemene Voorwaarden van [Y] (uitdrukkelijk of stilzwijgend) heeft aanvaard, is het aan [Y] om haar andersluidende stelling te bewijzen. Gelet op het in r.o. 2.3.3 overwogene zal [Y] feiten en omstandigheden dienen te bewijzen waaruit kan worden geconcludeerd dat zij aan [X] kenbaar heeft gemaakt dat zij de tussen partijen te sluiten koopovereenkomsten alleen onder toepasselijkheid van haar Algemene Voorwaarden, met inbegrip van het daarin opgenomen forumbeding, wilde aangaan en dat de toepasselijkheid van die voorwaarden (en in elk geval van het in die voorwaarden opgenomen forumbeding) door [X] op een in art. 18 van het Weens Koopverdrag aangegeven wijze is aanvaard.

4.4. In afwachting van voormelde bewijsvoering zal iedere verdere beslissing worden aangehouden.

5. De uitspraak

Het hof:

laat [Y] toe tot het in r.o. 4.3.4 nader omschreven bewijs;

bepaalt, voor het geval [Y] bewijs door getuigen wil leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. J.A.M. van Schaik-Veltman als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum;

verwijst de zaak naar de rol van dinsdag 6 juli 2010 voor opgave van het aantal getuigen en van de verhinderdata van partijen zelf, hun raadslieden en de getuige(n) op maandagen, donderdagen en vrijdagen in de periode september en oktober 2010;

bepaalt dat de advocaat van [Y] bij zijn opgave op genoemde rol een fotokopie van het procesdossier zal overleggen;

bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde rol dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen;

bepaalt dat de advocaat van [Y] tenminste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zal opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. Van Schaik-Veltman, Venhuizen en Vriezen en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 22 juni 2010.