Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 02-11-2010, BP8468, HD 200.007.964 T

GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH

Sector civiel recht

[X.],

wonende te [woonplaats] (België),

appellant,

advocaat: mr. J.A.Th.M. van Zinnicq Bergmann,

MERGELSPECIALITEITENBEDRIJF [Y.] B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats],

geïntimeerde,

advocaat: mr. R.F.W. van Seumeren,

2.1. Bij memorie van grieven tevens inhoudende akte wijziging van eis met producties heeft [X.] drie grieven aangevoerd, geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, gevorderd:

- verklaring voor recht dat [Y.] aansprakelijk is voor de door [X.] geleden schade ten gevolge van het aan hem op 8 oktober 2004 overkomen arbeidsongeval;

- veroordeling van [Y.] om aan [X.] te vergoeden de door hem tengevolge van het ongeval geleden en nog te lijden schade, nader op te maken bij staat, te vermeerderen met de wettelijke rente;

- veroordeling van [Y.] om aan [X.] te betalen een verrekenbaar voorschot van € 50.000,=, te vermeerderen met de wettelijke rente;

- veroordeling van [Y.] in de proceskosten van beide instanties.

Gezien de woonplaats van [X.] heeft deze zaak internationale aspecten. Het hof oordeelt daarover ambtshalve als volgt.

Op grond van het bepaalde in artikel 2 lid 1 EEX Vo is de Nederlandse rechter als rechter van de woonplaats van [Y.] bevoegd om van het onderhavige geschil kennis te nemen.

Voor zover het toepasselijk recht bepaald dient te worden aan de hand van het EVO (het Europees Verdrag inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst, Rome, 19 juni 1980) leidt het hof uit het feit, dat partijen in hun stellingen aansluiting zoeken bij het Nederlands recht, af dat partijen (impliciet) voor de toepasselijkheid van het Nederlands recht hebben gekozen (artikel 3 lid 1 EVO). Voor zover het toepasselijk recht bepaald dient te worden aan de hand van de Wet Conflictenrecht Onrechtmatige Daad van april 2001 (WCOD), geldt dat de plaats van het ongeval bepalend is, in dit geval Maastricht (artikel 3 WCOD). Voorts geldt ook hier dat uit de stellingen van partijen kan worden afgeleid dat zij een impliciete keuze hebben gedaan voor het Nederlands recht, zodat (ook) op grond van artikel 6 WCOD het Nederlands recht van toepassing is.

[X.] heeft in zijn eerste grief bezwaar gemaakt tegen de door de kantonrechter vastgestelde feiten. Daarmee heeft het hof, voor zover terecht en relevant, in het navolgende rekening gehouden. Het hof heeft de door de kantonrechter vastgestelde feiten waar nodig aangevuld.

1. [Y.] exploiteert een bedrijf in mergelspecialiteiten, waarin metselwerk wordt verricht met de nadruk op werken in en met mergel.

2. [X.], geboren op [geboortedatum] 1944, voert als zelfstandige zonder personeel (ZZP-er) onder de naam “[X.] Mergelcultuur, Alles van en over mergelsteen”, voor opdrachtgevers werkzaamheden in en aan losse mergel en mergelwanden uit, waarbij [Y.] één van zijn voornaamste opdrachtgevers was/is. [X.] werkte steeds voor [Y.] op basis van een mondelinge overeenkomst tot (onder)aanneming van werk tegen een vast uurloon.

3. In het jaar 2004 is [X.] op voormelde basis door [Y.] onder andere tewerkgesteld op een (ver)bouwproject in het complex Kruisherengang Maastricht (waarin thans het zogeheten Kruisherenhotel gevestigd is) en waarbij als (hoofd)aannemer Bouwbedrijf [Z.] B.V. te [vestigingsplaats] (hierna: [Z.]) optrad.

4. [X.] heeft op aanwijzing van (de uitvoerder van een dochteronderneming van) [Z.] werkzaamheden verricht aan mergelobjecten en muren in het bedoelde Kruisherencomplex. Het ging daarbij om het maken van raamornamenten en mergeldeurlijsten, alsmede het restaureren van raamomlijstingen en rasters van gotische ramen.

5. In dat kader was [X.] op 8 oktober 2004 op ongeveer 11 meter hoogte op een door [Z.] geplaatste steiger doende om enig resterend werk aan de mergelwand te verrichten. Hij bleef met een voet haken, verloor zijn evenwicht en viel ongeveer 2 meter lager op de eronder liggende steigerslag. Hij viel met zijn anus en bil op een rechtopstaande pin of strip die aan een ligger gelast was.

6. [X.] is van 8 tot en met 21 oktober 2004 en van 20 tot en met 30 december 2004 in het ziekenhuis (AZM resp. Ziekenhuis Oost-Limburg te [vestigingsplaats]) opgenomen geweest en geopereerd. Er was sprake van een traumatische perineale wond doorlopend naar de anus. Er is een tijdelijk stoma aangelegd. Voorts was sprake van een fractuur van het handwortelbeentje van de linkerhand en dientengevolge artrose van de middenhandsbeentjes en duimbasis (prod. 3 en 4 inl dgv).

7. De Arbeidsinspectie, kantoor Roermond, heeft van het gebeurde een Ongevallenboeterapport opgemaakt tegen [Z.] wegens overtreding van de Arbeidsomstandighedenwet 1998 (prod. 2 inl dgv). De rapporteur, [A.], heeft op 8 oktober 2004 waargenomen dat onder de bewuste steiger in het kerkgebouw drie steigerplanken lagen die volgens de uitvoerder door [X.] gebruikt waren als werkvloer boven op de steiger. Op de bovenste werkvloer waar [X.] gewerkt had, zag de rapporteur een werkvloer van zes planken breed, die niet direct aansloot aan de zijwand; er was ca. 1 meter ruimte tussen de wand en de steiger. Er waren op de bovenste werkvloer geen leuningen aangebracht, noch waren er andere voorzieningen om vallen van de werkvloer te voorkomen. De rapporteur heeft geconcludeerd dat tijdens het verrichten van arbeid waarbij valgevaar bestond, dit gevaar niet was tegengegaan door het aanbrengen van een veilige steiger, stelling, bordes, werkvloer of doelmatige hekwerken, leuningen of dergelijke voorzieningen. Ook waren ter voorkoming van het gevaar geen voldoende sterke of doelmatige vangnetten op doelmatige wijze en plaatsen aangebracht noch waren doelmatige veiligheidsgordels met vanglijnen gebruikt danwel andere technische middelen toegepast. Dit leverde volgens de rapporteur overtreding van artikel 16 lid 10 van de Arbeidsomstandighedenwet 1998 jo. artikel 3.16 lid 1 en 3 van het Arbeidsomstandighedenbesluit op. In het rapport wordt melding gemaakt van het feit dat de werkzaamheden werden verricht door ingeleend personeel, zodat sprake was van werkgever en werknemer in de zin van de Arbeidsomstandighedenwet.

8. [X.] heeft volgens het rapport op 14 oktober 2004 tegenover de rapporteur onder meer het volgende verklaard (bijlage 7 bij het Ongevallenboeterapport, de zogeheten slachtofferverklaring):

“Ik ben donderdag met de uitvoerder [B.] [werknemer van een dochteronderneming van [Z.], hof] boven op de steiger geweest omdat de architect nog enkele punten had i.v.m. de oplevering.(…) Er was een steigervloer maar de uitlopers waren weg, behalve op één plek daar lag het goed dicht. Ik heb van die plek de planken weggepakt [en, toev. hof] heb donderdag de punten afgewerkt. De architect, [B.] en ik zijn donderdag nog eens boven geweest. Er waren nog enkele opmerkingen. Ik ben die punten vrijdagmorgen gaan afwerken. Donderdag heeft [B.] tegen de steigerbouwers gezegd dat ze op enkele plaatsen nog planken moesten leggen. Dat hebben ze maar op één plek gedaan. Ik ben toch maar aan het werk gegaan. Ik heb telkens de planken van werkplek naar werkplek gesleept. Ik moest als laatste nog een klein voegje bijkleuren. Ik heb de drie planken meegenomen. Ik realiseerde me, dat zoals ik de planken had liggen, er aan de zijkant een wip was. Ik wist dat ik daar niet op moest gaan staan. Het was maar 1 of twee minuten werk dus vond ik dat het wel zou kunnen. Ik ben met de punt van mijn schoen tussen de planken vast komen te zitten en heb mijn evenwicht verloren. Ik heb mijn andere voet verplaatst en heb deze op het wippende gedeelte gezet. Binnen een seconde was ik twee meter lager. (…)”.

9. Uit de brief van [C.] Letselschade aan Allianz van 29 april 2008 volgt, dat [X.] ook [Z.] volledig aansprakelijk houdt voor de schade (prod. 4 mvg). De verzekeraar van [Z.], Allianz, was van mening dat [X.], die [Z.] aansprakelijk had gesteld op grond van artikel 6:170 BW, voor een gedeelte eigen schuld had aan het ongeval en vond het redelijk om 50% van de schade te vergoeden. Niet duidelijk is of en hoe het tussen [X.] en [Z.] (Allianz) tot een afrekening is gekomen.

10. [X.] heeft [Y.] bij brief van 13 maart 2007 aansprakelijk gesteld.

11. De kantonrechter heeft in het vonnis waarvan beroep overwogen dat [X.] meer dan minimale schuld aan het ongeval treft omdat hij zelf de gebrekkige voorziening van drie wippende overbruggingsplanken heeft getroffen. Van belang is de eigen expertise en leeftijd van [X.]. [Y.] kan volgens de kantonrechter moeilijk meer aansprakelijkheid worden toegerekend dan [Z.]. Verder volgt volgens de kantonrechter uit de verklaring van [X.], afgelegd tegenover de Arbeidsinspectie, dat hij zich het risico ten volle bewust was. De risicoaanvaarding voor iemand met de ervaring en zelfstandigheid van [X.] is als bewuste roekeloosheid aan te merken, waaraan de gestelde tijdsdruk niets afdoet, aldus de kantonrechter.

4.3.3. Het hof oordeelt als volgt.

[Y.] heeft in de uitoefening van haar bedrijf [X.] – met wie zij geen arbeidsovereenkomst heeft – voor [Z.] arbeid laten verrichten, zoals in 4.2. onder 2. en 3. is weergegeven, welke arbeid [Y.] ook door eigen werknemers had kunnen laten verrichten. [X.] heeft dit in eerste aanleg gesteld en [Y.] heeft dat – ook in hoger beroep – niet betwist. Tussen partijen is dus niet in geschil dat [X.] “een persoon” is als bedoeld in artikel 7: 658 lid 4 BW.

[Y.] is dientengevolge overeenkomstig de leden 1 en 2 van artikel 7:658 BW aansprakelijk voor de schade die [X.] in de uitoefening van zijn werkzaamheden heeft geleden, tenzij de in lid 2 van bedoeld artikel genoemde uitzonderingen zich voordoen. Het verweer van [Y.] als hiervoor onder 4.3.2. vermeld, faalt, mede op grond van het volgende.

Vast staat dat [Z.] verantwoordelijk was voor de steiger waarop [X.] werkte.

De kantonrechter beschouwt in navolging van [X.] [Z.] als de als hulppersoon optredende feitelijke uitoefenaar van de zorgplicht van “werkgever” [Y.]. Hiertegen heeft [Y.] geen bezwaar gemaakt in hoger beroep, zodat ook het hof daarvan uitgaat. Daaruit volgt dat, indien [Z.] tekort is geschoten in haar zorgplicht jegens [X.], ook [Y.] in diezelfde mate tekort is geschoten. [X.] zal naast [Y.] ook [Z.] kunnen aanspreken ter zake van fouten van haarzelf of haar ondergeschikten. Op deze plaats zij verwezen naar r.o. 4.2 sub 9.

Nu is vastgesteld dat door [Z.] niet aan de zorgplicht is voldaan, waarmee ook het tekortschieten van [Y.] is komen vast te staan en voor welk tekortschieten [Y.] aansprakelijk is, kan de aansprakelijkheid van [Y.] voor de schade van [X.] die hij in de uitoefening van zijn werkzaamheden heeft geleden alleen nog komen te ontbreken als die schade in belangrijke mate het gevolg is van bewuste roekeloosheid van [X.], zoals door [Y.] is gesteld en door de kantonrechter is aangenomen. (Opzet van [X.] is gesteld noch gebleken.)

De grieven II en III van [X.] hebben – grotendeels – hierop betrekking.

4.5.1. [X.] heeft gesteld dat hij zich niet daadwerkelijk bewust was van de roekeloosheid van zijn gedrag.

[X.] heeft in dat verband in hoger beroep – samengevat - het volgende omtrent het gebeurde naar voren gebracht (zie ook de handgeschreven verklaring van [X.] van 14 februari 2008, prod. 1 mvg).

Op 6 oktober 2004 heeft uitvoerder [B.] [X.] verzocht om met de architect de uitgevoerde werkzaamheden na te lopen op 13 meter hoogte in verband met de oplevering van het werk en de verwijdering van de steiger. Op 7 oktober 2004 heeft [X.] de hem de dag ervoor opgedragen werkzaamheden uitgevoerd. De steigervloeren lagen dicht tot tegen de kerkmuur en de veiligheidsmaatregelen waren aanwezig. Na controle door de architect werd op 13 meter hoogte alles in orde bevonden, maar op 11 meter hoogte moesten diverse voegen en vlekken nog gerestaureerd worden. [B.] heeft de steigerbouwers gezegd dat de steiger tot 11 meter hoogte ontmanteld mocht worden, maar dat zij vanaf 11 meter de steiger in tact moesten laten omdat er nog werkzaamheden – onder meer door [X.] – uitgevoerd moesten worden. [X.] wilde vanwege zijn astmatische bronchitis de werkzaamheden niet op vrijdagmorgen 8 oktober 2004 uitvoeren, maar is op dringend telefonisch verzoek en onder druk van [Y.] toch gekomen. De opdrachtgeefster van [Z.] wilde af van de kostbare steigerkosten.

De steiger was op 13 meter hoogte volledig weg op vrijdagmorgen. Op 11 meter hoogte waren de leuningen en vrijwel alle planken op de uitlopers verdwenen. [X.] heeft zelf met drie losse planken, die in de eerste opening lagen en die hij steeds opnam, telkens de openingen (een 7-tal) tussen de steunberen en de steiger opgevuld. Bij de laatste opening lagen de ondersteunende buizen anders; er lag één dwarsbuis minder. Dat heeft [X.] niet gezien en hij was zich er niet van bewust dat aan het einde geen ondersteunende buis aanwezig was. Toen [X.] struikelde en naar rechts viel op het uiteinde was aldaar geen voldoende ondersteuning, ontstond de zogenaamde “wip” en viel [X.] naar beneden. De uitvoerder van [Z.] is tengevolge van het aan [X.] overkomen ongeval ontslagen.

[X.] wenst met dit betoog de omissie van zijn voormalige raadsvrouwe, die ten onrechte het rapport van de Arbeidsinspectie namens hem niet heeft weersproken, in hoger beroep te herstellen. [X.] betwist de juistheid van zijn slachtofferverklaring in het bedoelde rapport, welke verklaring op 14 oktober 2008 tijdens zijn ziekenhuisopname is opgesteld door voormelde rapporteur [A.]. [X.] wijst erop dat hij deze verklaring niet heeft ondertekend (zie handgeschreven verklaring [X.] van 19-2-2008, prod. 2 mvg).

4.5.2. [Y.] heeft gesteld dat sprake is van bewuste roekeloosheid aan de zijde van [X.]. [Y.] gaat daarbij uit van de voormelde slachtofferverklaring van [X.]. [X.] heeft noch naar aanleiding van de ontvangst van het rapport van de Arbeidsinspectie, noch in eerste aanleg aanleiding gezien om opmerkingen te maken over bedoelde verklaring. Aan de juistheid van de naderhand opgemaakte schriftelijke verklaringen, die op het cruciale punt van het plaatsen van de drie planken en het zich bewust zijn van het kunnen ontstaan van een wip anders luiden dan de slachtofferverklaring (prod. 1 en 2 mvg), moet daarom ernstig getwijfeld worden volgens [Y.].

[Y.] ontkent uitdrukkelijk dat zij druk heeft uitgeoefend op [X.] om de resterende werkzaamheden direct uit te gaan voeren.

4.5.3. Het hof oordeelt als volgt.

Artikel 7:658 lid 2 BW kent een geheel eigen, van artikel 6:101 BW afwijkende, regeling: de werkgever (lees telkens: [Y.]) is pas van zijn aansprakelijkheid ontheven indien hij aantoont dat de schade in belangrijke mate het gevolg is van – in dit geval – bewuste roekeloosheid van de werknemer (lees telkens: [X.]). Bij honorering van een dergelijk verweer is er in het geheel geen aansprakelijkheid; bij een lichtere schuldgradatie dan bewuste roekeloosheid blijft de werkgever volledig aansprakelijk. Van bewuste roekeloosheid kan alleen sprake zijn als de werknemer zich tijdens het verrichten van zijn onmiddellijk aan het ongeval voorafgaande gedraging, van het roekeloos karakter van die gedraging daadwerkelijk bewust was. Dit omdat de regeling ertoe strekt de werknemer te beschermen door rekening te houden met het ervaringsfeit dat het dagelijks verkeren in een bepaalde werksituatie tot een vermindering van de ter voorkoming van ongelukken raadzame voorzichtigheid leidt (HR 20-9-1996, NJ 1997, 198 en HR 11-9-1998, NJ 1998, 870).

Naar het oordeel van het hof kan op grond van hetgeen [X.] in hoger beroep heeft gesteld, zie onder 4.5.1., en gelet op zijn betwisting in hoger beroep van de juistheid van zijn tegenover de rapporteur van de Arbeidsinspectie afgelegde slachtofferverklaring, niet op grond van die (niet door hem ondertekende) verklaring – en de niet-betwisting daarvan in eerste aanleg - worden aangenomen dat sprake is geweest van bewuste roekeloosheid als hiervoor bedoeld.

Maar ook los hiervan is bedoelde slachtofferverklaring onvoldoende om tot de conclusie te kunnen komen dat [X.] bewust roekeloos heeft gehandeld. Het hof acht van belang dat door toedoen van [Z.] sprake was van een zeer onveilige situatie. Desondanks werd van [X.] verlangd dat hij met enige spoed restauratiewerkzaamheden kwam verrichten. Verder is niet voorstelbaar dat [Z.], toen hij zich op de door hem neergelegde, losliggende planken begaf, daadwerkelijk besefte en bewust het risico heeft genomen dat hij met zijn voet zou blijven haken en zijn evenwicht zou verliezen, dat de planken zouden gaan “wippen”, dat hij dientengevolge naar beneden zou vallen van 11 meter hoogte en op de onder 4.2. sub 5 vermelde pin of strip terecht zou komen. [X.] is zeer onvoorzichtig geweest door zich op de door hem neergelegde, los liggende planken op 11 meter hoogte te begeven, doch dat is, mede gezien de voormelde omstandigheden, niet voldoende.

[Y.] heeft naar het oordeel van het hof daarom onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld die, mits bewezen, de conclusie kunnen dragen dat [X.] zich tijdens zijn gedraging (het zich begeven op de drie - door hemzelf neergelegde - steigerplanken in de uitloper, terwijl die steigerplanken zich aan de rechterzijde gedeeltelijk buiten de ondersteunende dwarsbuis bevonden) onmiddellijk voorafgaande aan het ongeval daadwerkelijk bewust was van het roekeloos karakter van die gedraging.

Nu [Y.] onvoldoende heeft gesteld, komt het hof aan een bewijsopdracht niet toe.

In zoverre slagen de grieven II en III.

Uit het voorgaande volgt de conclusie dat [Y.] (hoofdelijk) aansprakelijk is voor de door [X.] ten gevolge van het ongeval geleden schade. [X.] heeft een voorschot van € 50.000,= op de schadevergoeding gevorderd. Nu sedert het ongeval inmiddels zes jaar is verstreken, moet het naar het oordeel van het hof mogelijk zijn om de schade in zijn geheel vast te stellen en te begroten (artikel 612 Rv.).

Het hof verzoekt [X.] daarom om de door hem geleden schade nader toe te lichten en met stukken te onderbouwen in aanvulling op het door hem bij akte van 28 juli 2009 overgelegde “partij-deskundigenbericht”. [X.] dient daarbij aan te geven of en hoe [Z.] (Allianz) tot schadevergoeding is overgegaan.

Het hof gaat er overigens vanuit dat [X.] bij die akte alsnog een exemplaar van de tekening (onderdeel van prod. 1 mvg) aan [Y.] zal verstrekken, nu [Y.] daar kennelijk niet over beschikt.

[Y.] zal vervolgens in de gelegenheid worden gesteld om op een en ander te reageren.

Het hof overweegt om te zijner tijd – afhankelijk van hetgeen partijen bij hun resp. akten zullen stellen – een comparitie van partijen te gelasten teneinde met partijen te spreken over de (hoogte van) de schadevergoeding en het mogelijk treffen van een regeling. Het is partijen uiteraard ook toegestaan om daarover bij elkaar te rade te gaan.