Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 18-01-2011, BP1861, HD 200.028.026

Gegevens

Instantie: Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 18 januari 2011

Datum publicatie: 24 januari 2011

ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2011:BP1861

Zaaknummer: HD 200.028.026

Inhoudsindicatie

Toepasselijkheid;

Weens Koopverdrag (CISG);

non-conformiteit;

dwaling.

Uitspraak

GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH

Sector civiel recht

zaaknummer HD 200.028.026

arrest van de vierde kamer van 18 januari 2011

in de zaak van

[X.] TRADING B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats],

appellante in principaal appel,

geïntimeerde in voorwaardelijk incidenteel appel,

advocaat: mr. I.J.A.J. Hanssen,

tegen:

ST. PAUL N.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats], België,

geïntimeerde in principaal appel,

appellante in voorwaardelijk incidenteel appel,

advocaat: mr. R.M.A. Lensen,

op het bij exploot van dagvaarding van 24 februari 2009 ingeleide hoger beroep van de door de rechtbank ‘s-Hertogenbosch gewezen vonnissen van 24 oktober 2007 en 26 november 2008 tussen principaal appellante - [X.] - als gedaagde in conventie, eiseres in reconventie en principaal geïntimeerde – St. Paul - als eiseres in conventie en verweerster in reconventie.

1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 157190/HA ZA 07-688)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnissen en het tussenvonnis van 30 mei 2007.

2. Het geding in hoger beroep

2.1. Bij memorie van grieven heeft [X.] negen grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van de vonnissen waarvan beroep en, kort gezegd, tot alsnog afwijzing van de vordering van St. Paul en tot toewijzing van de vordering in reconventie van [X.], met veroordeling van St. Paul in de proceskosten in beide instanties, een en ander uitvoerbaar bij voorraad.

2.2. Bij memorie van antwoord heeft St. Paul de grieven bestreden. Voorts heeft St. Paul voor het geval een grief van [X.] gegrond wordt bevonden incidenteel appel ingesteld, daarin één grief aangevoerd en geconcludeerd kort gezegd, tot vernietiging van het tussenvonnis, met oplegging van een bewijsopdracht aan [X.] in plaats van St. Paul.

2.3. [X.] heeft in voorwaardelijk incidenteel appel geantwoord.

2.4. Partijen hebben hun zaak doen bepleiten op 18 november 2010, ieder aan de hand van pleitnotities, waarbij [X.] drie producties in het geding heeft gebracht.

2.5. Daarna hebben partijen uitspraak gevraagd.

3. De gronden van het hoger beroep

Voor de tekst van de grieven verwijst het hof naar de beide memories.

4. De beoordeling

in principaal en voorwaardelijk incidenteel appel

4.1. De rechtbank heeft in het vonnis van 24 oktober 2007 onder 2 weergegeven van welke feiten zij is uitgegaan. Grief 1 van [X.] is gericht tegen overweging 2.1. Het hof komt daarop terug in 4.8 en verder.

4.1.1. Het hof zal de feiten hieronder opnieuw weergeven en deels aanvullen. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.

4.1.2. [X.] is een handelsonderneming die zich bezighoudt met (inter)nationale handel in (on)roerende zaken. Via haar website [X.]trading.nl heeft [X.] een generator, ook aangeduid als aggregaat, te koop aangeboden, fabrikaat HSM (Detroit Diesel) type [typenummer A.] voor een koopprijs van € 14.500,-- exclusief BTW. [X.] had deze generator voordien gekocht zonder deze te inspecteren.

4.1.3. St. Paul exploiteert een kaasfabriek. Naar aanleiding van de in 4.1.1. genoemde advertentie heeft [Y.], directeur van St. Paul, op 22 november 2006 contact opgenomen met [Z.], directeur van [X.], met de mededeling dat hij geïnteresseerd was in de aankoop van de generator. [X.] heeft diezelfde dag de generator uitgeprobeerd en geconstateerd dat de motor niet functioneerde.

4.1.4. Op 23 november 2006 heeft [Y.] het bedrijf van [X.] bezocht en de generator bekeken. Hij heeft aangeboden de generator te kopen tegen betaling van € 10.000,00 met inruil van een andere generator, merk Van Kaick, type [typenummer B.]. Dit aanbod is door [Z.] geaccepteerd. Ter plaatse heeft [Y.] de bank telefonisch opdracht gegeven € 10.000,00 aan [X.] te betalen, hetgeen ook is gebeurd. Een aantal dagen later is [Y.] de gekochte generator komen halen, onder afgifte van de andere generator.

4.1.5. Na aflevering van de generator is bij St. Paul vastgesteld dat de motor van de generator verroest was en dat hij ook overigens een aantal mankementen vertoonde, waardoor hij niet bruikbaar was.

4.1.6. Bij brief van 12 december 2006 heeft de advocaat van St. Paul aan [X.] bericht dat het door [X.] geleverde aggregaat niet die eigenschappen had die St. Paul op grond van de overeenkomst mocht verwachten, terwijl die eigenschappen ook niet overeenkwamen met hetgeen St. Paul op grond van de mededelingen van [X.] mocht aannemen. Daarom werd een beroep gedaan op ontbinding van de koopovereenkomst en ook op vernietiging daarvan op grond van een wilsgebrek. St. Paul verlangde teruggave van € 14.500,00, waartegenover zij het geleverde aggregaat ter beschikking stelde.

4.1.7. St. Paul heeft op 7 maart 2007 ten laste van [X.] conservatoir beslag doen leggen onder de Rabobank. Bij brief van 9 maart 2007 stelde [X.] St. Paul aansprakelijk voor haar ten gevolge van de beslaglegging geleden en te lijden schade. Na het verkrijgen van een bankgarantie heeft St. Paul het beslag op 16 maart 2007 opgeheven.

4.2. Bij dagvaarding van 21 maart 2007 vorderde St. Paul een verklaring voor recht dat de koopovereenkomst tussen partijen door haar buitengerechtelijk is vernietigd en ontbonden, subsidiair deze koopovereenkomst te vernietigen en/of te ontbinden wegens dwaling en bedrog dan wel toerekenbare tekortkoming in de nakoming aan de zijde van [X.], met veroordeling van [X.] tot betaling van a. de somma van € 14.500,00, b. een bedrag van € 904,00 wegens buitengerechtelijke incassokosten en c. de kosten van het leggen van het conservatoir derdenbeslag, alles met wettelijke rente en met veroordeling van [X.] in de kosten van de procedure.

4.2.1. [X.] voerde verweer en vorderde in reconventie veroordeling van St. Paul om aan haar te betalen ten titel van schade vanwege ten onrechte gelegd beslag een bedrag van € 30.000,00, met wettelijke rente. Zij vorderde voorts in geval van vernietiging of ontbinding van de overeenkomst veroordeling van St. Paul tot teruggave van het aggregaat, in dezelfde staat als ten tijde van de aankoop, op verbeurte van een dwangsom, alles met veroordeling van St. Paul in de proceskosten.

4.3. Nadat de rechtbank op 10 september 2007 een comparitie van partijen had gehouden, heeft de rechtbank in het tussenvonnis van 24 oktober 2007 overwogen, dat bij gebrek aan enige rechtskeuze Nederlands recht van toepassing is, gelet op de vestigingsplaats van [X.], die de kenmerkende prestatie heeft verricht, althans moest verrichten.

4.3.1. In het tussenvonnis heeft de rechtbank vervolgens aan St. Paul opgedragen te bewijzen:

1. dat zij een verkeerde voorstelling van zaken heeft gehad voor wat betreft de generator in die zin dat:

• haar op de ochtend van de koop nog door de heer [Z.] was medegedeeld dat de generator die ochtend nog werkte;

• haar directeur, de heer [Y.], zijn inspectie van de generator heeft beperkt tot het kijken naar de draaiuren van de generator en het gebruik van de oliepeilstok en niet langer dan 15 minuten aan het onderzoek van de generator heeft besteed;

• de factuur d.d. 23 november 2006 met daarop vermeld “generator met defect van motor” haar niet terstond na het sluiten van de koopovereenkomst ter hand is gesteld.

2. dat zij bij een juiste voorstelling van zaken de generator niet zou hebben gekocht.

4.3.2. Op 9 januari 2008 is het getuigenverhoor aan de zijde van St. Paul gehouden. Als getuigen zijn gehoord [Y.], directeur van St. Paul, [A.], technisch manager bij St. Paul, en [B.]. Van de verhoren is proces-verbaal opgemaakt, dat zich bij de stukken bevindt.

4.3.3. Op 16 april 2008 is het tegengetuigenverhoor aan de zijde van [X.] gehouden. Als getuigen zijn gehoord [Z.], directeur van [X.], [C.], administratief medewerkster bij [X.] en [D.], monteur in dienst van [X.]. Van de verhoren is proces-verbaal opgemaakt, dat zich bij de stukken bevindt.

4.3.4. In het eindvonnis van 26 november 2008 heeft de rechtbank geoordeeld dat uit de getuigenverhoren is gebleken dat [Z.] aan St. Paul niet de juiste informatie over de generator heeft verschaft, hetgeen meebrengt dat het beroep van St. Paul op dwaling slaagt en dat St. Paul daarom terecht de nietigheid van de overeenkomst heeft ingeroepen. Daaruit vloeit voort dat de koopsom moet worden terugbetaald en de generator moet worden teruggeleverd. Nu [X.] de door St. Paul ingeruilde generator van het merk Van Kaijk inmiddels had doorverkocht, zodat zij niet in staat is die generator terug te leveren, heeft St. Paul in plaats daarvan recht op terugbetaling van de door partijen vastgestelde waarde van die ingeruilde generator, zijnde het ten tijde van de koop door partijen zelf vastgesteld bedrag van € 4.500,--, aldus de rechtbank. Daarom achtte de rechtbank het gevorderde bedrag van € 14.500,-- toewijsbaar. De vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten heeft de rechtbank afgewezen. De vordering tot vergoeding van de beslagkosten heeft de rechtbank toegewezen. In reconventie heeft de rechtbank overwogen dat het door St. Paul gelegde beslag niet onrechtmatig was, zodat de vordering tot schadevergoeding is afgewezen. De vordering tot teruglevering van de generator heeft de rechtbank toegewezen, met dien verstande dat van een verplichting tot teruglevering niet eerder sprake zal zijn dan nadat [X.] aan haar veroordelingen heeft voldaan. Tot slot heeft de rechtbank [X.] veroordeeld in de proceskosten in conventie en in reconventie.

Toepasselijk recht

4.4. [X.] heeft het oordeel van de rechtbank dat Nederlands recht dient te worden toegepast onderschreven. Dit impliceert volgens haar dat, nu het hier gaat om een internationale koopovereenkomst betreffende een roerende zaak, het Weens Koopverdrag (CISG) van toepassing is in plaats van artikel 7:17 BW (grief 3), en aanvullend ingevolge artikel 7 lid 2 CISG het commune Nederlandse recht. Dat betekent volgens [X.] dat een dwalingsactie in een geval als dit niet is toegelaten. Volgens [X.] moet de vordering van St. Paul uitsluitend worden beoordeeld volgens de artikelen van de CISG betreffende de non-conformiteit.

4.4.1. Volgens St. Paul daarentegen is de CISG om twee redenen niet van toepassing:

a) omdat het feit dat partijen hun vestigingen in verschillende staten hebben buiten beschouwing moet blijven wanneer zulks niet blijkt uit de overeenkomst of uit transacties tussen dan wel uit informatie verstrekt door de partijen te eniger tijd vóór of bij het sluiten van de overeenkomst (artikel 1 lid 2 CISG). Volgens St. Paul werd pas na het sluiten van de overeenkomst voor [X.] duidelijk dat St. Paul in België is gevestigd, namelijk na ontvangst van de telefonische overboeking van het bedrag van

€ 10.000,-- en

b) omdat het hier niet gaat om een koopovereenkomst, maar om een ruilovereenkomst met bijbetaling van € 10.000,--.

Subsidiair is St. Paul van mening dat ook als de CISG van toepassing is, een beroep op dwaling naar Nederlands recht mogelijk is. Vragen betreffende de rechtsgeldigheid van een overeenkomst vallen buiten de werking van het verdrag en moeten naar het toepasselijke nationale recht worden beoordeeld, aldus St. Paul.

4.4.2. Het hof volgt [X.] in haar stelling dat de CISG van toepassing is. De uitzondering van artikel 1 lid 2 CISG doet zich niet voor. Terecht stelt [X.] dat het voor St. Paul in elk geval vanaf het begin duidelijk was dat sprake was van twee partijen die in verschillende staten zijn gevestigd, nu St. Paul uiteraard haar eigen vestigingsplaats kende en er via de website van [X.] van op de hoogte was dat [X.] in Nederland is gevestigd. Bovendien heeft [X.] onweersproken gesteld dat tussen partijen voorafgaand aan de koop telefonisch contact heeft plaatsgevonden, in die zin dat St. Paul door [X.] is gebeld. Daardoor was het voor het sluiten van de overeenkomst ook voor [X.] duidelijk dat St. Paul in België was gevestigd.

Ook het argument sub b) van St. Paul verwerpt het hof. In de CISG is geen definitie gegeven van het begrip “koop”. Aan dit begrip moet een autonome uitleg worden gegeven vanwege de uniforme interpretatie van de CISG. Uit de artikelen 30 en 53 CISG kan worden afgeleid dat een koopovereenkomst in de zin van de CISG een overeenkomst is op grond waarvan een partij (de verkoper) gehouden is een zaak af te leveren en deze in eigendom over te dragen en de andere partij (de koper) gehouden is de koopprijs te betalen. In dit geval bestond de betaling van de koopprijs voor het grootste deel uit een geldbedrag en voor een aanzienlijk kleiner deel uit de levering van een zaak. Het onderdeel koop is daarom belangrijker dan het onderdeel ruil. Daarom kan de overeenkomst niet worden gekwalificeerd als een ruilovereenkomst.

4.4.3. Zowel in de literatuur als in de rechtspraak wordt algemeen aangenomen dat in het geval van non-conformiteit voor een vordering op grond van dwaling op grond van nationaal recht naast de CISG in het algemeen geen plaats is, omdat de CISG een uitputtende regeling bevat voor aansprakelijkheid in geval van non-conformiteit. St. Paul heeft haar vordering ook gebaseerd op non-conformiteit van de door [X.] geleverde generator en het hof zal eerst deze grondslag onderzoeken. Grief 3 van [X.] slaagt.

Non-conformiteit

4.5. Aanvankelijk heeft St. Paul zich in de dagvaarding en tijdens de comparitie van partijen op het standpunt gesteld dat door [X.] voorafgaand aan de koop niet was medegedeeld dat het aggregaat niet werkte. St. Paul is daarop teruggekomen en gaat er thans evenals [X.] van uit dat [Z.] aan [Y.] heeft medegedeeld dat de motor niet werkte. Tussen partijen staat voorts vast dat het aggregaat na aankoop door [X.] – dus vóór verkoop aan St. Paul - bij [X.] niet heeft gefunctioneerd.

4.5.1. Volgens artikel 35 lid 3 CISG is de verkoper niet ingevolge het in het voorgaande lid onder a-d bepaalde aansprakelijk voor het niet beantwoorden van zaken aan de overeenkomst, indien de koper op het tijdstip van het sluiten van de overeenkomst wist of had behoren te weten dat de zaken niet aan de overeenkomst beantwoordden. Dat brengt mee dat St. Paul zich in beginsel niet op non-conformiteit van het aggregaat kan beroepen indien [X.] heeft medegedeeld dat het aggregaat niet functioneerde.

4.5.2. Volgens St. Paul gaat dat uitgangspunt in dit geval niet op, omdat [Z.] niet alleen heeft medegedeeld dat het aggregaat niet functioneerde, maar daarbij heeft gezegd dat het die morgen nog wel werkte. Op grond van die mededeling kon St. Paul er in haar visie van uitgaan dat het aggregaat niet met een ernstig gebrek was behept.

4.5.3. Het hof onderschrijft het uitgangspunt van St. Paul dat het aggregaat niet aan de overeenkomst beantwoordt indien komt vast te staan dat [Z.] aan St. Paul heeft medegedeeld dat het aggregaat op de morgen van het bezoek van [Y.] aan [X.] nog werkte. In dat geval heeft [Z.] bij [Y.] andere verwachtingen gewekt omtrent de eigenschappen van het aggregaat dan wanneer aan St. Paul zou zijn verteld dat het aggregaat helemaal niet heeft gefunctioneerd nadat [X.] het had gekocht.

4.6. Hieruit vloeit voort dat de rechtbank terecht aan St. Paul heeft opgedragen te bewijzen dat haar op de ochtend van de koop nog door [Z.] was medegedeeld dat de generator die ochtend nog werkte. St. Paul beroept zich immers op het rechtsgevolg van die mededeling. Dat de rechtbank die bewijsopdracht gaf in het kader van haar beoordeling van het beroep van St. Paul op dwaling maakt dat niet anders.

4.6.1. In het voorwaardelijk incidenteel appel heeft St. Paul een grief aangevoerd tegen de beslissing van de rechtbank om haar met het bewijs te belasten. Volgens St. Paul zou [X.] moeten worden belast met het bewijs dat St. Paul bewust een niet functionerend aggregaat heeft gekocht. Uit het voorgaande volgt dat die grief niet slaagt, omdat, nu vaststaat dat is gezegd dat het aggregaat op het moment van aflevering niet functioneerde, het bewijs van de mededeling van [Z.] dat het aggregaat die morgen nog wél werkte op St. Paul rust.

4.7. Grief 4 van [X.] houdt in dat de rechtbank ten onrechte bewezen heeft geacht dat [Z.] op de ochtend van de koop tegen [Y.] heeft gezegd dat het aggregaat die ochtend nog had gewerkt.

4.7.1. [Y.] heeft als getuige verklaard : “(…) Onderweg naar het bedrijf van [X.] ben ik gebeld door mijn assistente, mevrouw [E.], en zij vertelde mij dat er was gebeld door [X.] dat het aggregaat niet meer werkte en dat het misschien beter was om mijn reis af te breken (…) Eerder die ochtend zou het aggregaat wel hebben gefunctioneerd. Ik weet niet meer precies wanneer mij dat is verteld. Na het telefoontje van mevrouw [E.] heb ik contact gezocht met onze technisch adviseur, de heer [B.], en hem gevraagd wat mogelijk het probleem zou kunnen zijn met het aggregaat (…) Nu ik met u bespreek wat ik met de heer [B.] heb besproken, trek ik daaruit de conclusie dat ik al van mevrouw [E.] gehoord moet hebben dat het aggregaat die ochtend nog wel gedraaid had, anders zou ik niet op die manier met de heer [B.] hebben kunnen bespreken (…) De heer [Z.] vertelde mij dat het aggregaat die ochtend nog had gedraaid en dat het niet meer werken waarschijnlijk werd veroorzaakt door een brandstofprobleem. (…)”

[Y.] dient te worden aangemerkt als partijgetuige. Nu St. Paul is belast met het leveren van bewijs kan de door [Y.] afgelegde verklaring alleen bewijs in het voordeel van St. Paul opleveren indien aanvullend bewijs voorhanden is dat zodanig sterk is en zodanig essentiële punten betreft dat het zijn verklaring voldoende geloofwaardig maakt.

De rechtbank heeft de getuigenverklaring van [B.], die heeft verklaard dat [Y.] hem toen hij onderweg was naar [X.] om het aggregaat te bekijken heeft gebeld en toen heeft verteld dat hij was gebeld door [X.] met de mededeling dat het aggregaat die morgen nog had gewerkt maar nu niet meer wilde starten, als voldoende ondersteuning voor de verklaring van [Y.] aangemerkt. Het hof is echter van oordeel dat deze verklaringen samen onvoldoende bewijs opleveren. Van belang daarbij is dat de verklaring van [Y.] niet wordt ondersteund door de verklaringen van [Z.] en [D.] en dat de verklaring van [B.] uitsluitend op een mededeling van [Y.] is gebaseerd. Bovendien is [Y.] zelf niet geheel stellig met betrekking tot het tijdstip waarop hij van [E.] zou hebben gehoord dat het aggregaat die morgen nog zou hebben gedraaid, terwijl zijn verklaring niet overeenkomt met de aanvankelijke stellingen van St. Paul in de inleidende dagvaarding en op de comparitie, waarin juist werd betoogd dat [X.] jegens [Y.] heeft verzwegen dat het aggregaat niet werkte. Dat betekent dat grief 4 slaagt.

4.7.2. St. Paul heeft aangeboden alsnog mevrouw [E.] als getuige te doen horen om het vereiste bewijs te leveren. Het hof zal haar tot die bewijslevering toelaten.

Koopprijs

4.8. Grief 1 van [X.] is gericht tegen de overweging van de rechtbank dat de koopprijs van de generator € 14.500,-- is en dat voor een bedrag van € 4.500,-- door St. Paul een generator van het merk Van Kaijk is ingeruild. Grief 8 borduurt daar op voort en is gericht tegen de beslissing dat St. Paul recht heeft op vergoeding vande waarde van de destijds door haar ingeruilde generator, zijnde het ten tijde van de koop door partijen zelf vastgestelde bedrag van € 4.500,--. Volgens [X.] bedroeg de waarde van de ingeruilde generator € 1.000,--.

4.8.1. Dit geschilpunt komt pas aan de orde indien St. Paul in het haar opgedragen bewijs slaagt. Uit oogpunt van doelmatigheid zal het hof het reeds nu behandelen.

4.8.2. Vaststaat dat de vraagprijs voor het aggregaat in de advertentie € 14.500,-- bedroeg. Indien [X.] zich op het standpunt stelt dat St. Paul niet die vraagprijs heeft betaald maar een lager bedrag, en dat dus ook van een lagere inruilprijs voor de ingeruilde generator is uitgegaan, rust de bewijslast daarvan op [X.].

4.8.3. Bij de comparitie van partijen heeft [F.] namens St. Paul verklaard : “De vraagprijs voor het aggregaat was EUR 14.500,-. Voor een bedrag van EUR 4.500,- hebben we een kleine generator ingeruild. Het restant van EUR 10.000,- is door ons betaald. Ik weet niet wie het prijsvoorstel heeft gedaan.”

[Z.] heeft bij die comparitie verklaard: “Voor het oude aggregaat was een inruilprijs van EUR 4.500,-- overeengekomen. Het prijsvoorstel (EUR 10.000,- per bank en EUR 4.500,- inruil) was afkomstig van [Y.]. [Y.] wist precies waar hij het over had.”

[Y.] heeft als getuige verklaard: “Wij hebben met elkaar vervolgens de deal besproken en een prijsafspraak gemaakt. Een onderdeel daarvan was de inruil van onze aggregaat. Ik heb € 10.000,00 betaald en ons aggregaat ter waarde van

€ 4.500,00 ingeruild. Ik heb dus de vraagprijs uit de advertentie betaald. (…) Het aggregaat dat wij hebben ingeruild bij de transactie met [X.] functioneerde goed, € 4.500,00 was een reële prijs voor dat aggregaat.”

[Z.] heeft als getuige verklaard: “Wij hebben niet echt onderhandeld over de prijs. De heer [Y.] had het apparaat bekeken, noemde de prijs die hij ervoor wilde betalen en ik ben daar op ingegaan. Dat hield in dat hij zijn generator inruilde en

€ 10.000,- bijbetaalde. [Y.] heeft niet met zoveel woorden om korting gevraagd. Het apparaat dat [Y.] inruilde heb ik tevoren niet gezien, ik was wel bekend met dat type generator.”

4.8.4. Uit de hiervoor geciteerde verklaringen blijkt dat partijen niet hebben onderhandeld over de prijs en dat [Y.] niet met zoveel woorden korting heeft bedongen. Ook blijkt dat [Z.] zich niet heeft verdiept in de waarde van de ingeruilde generator en op het moment van overeenstemming niet heeft aangevoerd dat die generator minder dan € 4.500,-- waard was, met als gevolg dat de door St. Paul betaalde prijs lager dan de vraagprijs zou zijn. Dit leidt het hof tot de conclusie dat St. Paul de vraagprijs voor het aggregaat heeft betaald. [X.] heeft haar stelling dat St. Paul minder dan de vraagprijs heeft betaald niet onderbouwd en slechts een algemeen bewijsaanbod gedaan. Daarmee heeft zij in dit stadium van de procedure onvoldoende specifiek bewijs aangeboden, zodat het hof haar niet tot bewijs zal toelaten. De grieven 1 en 8 slagen dus niet.

Overige grieven

4.9. Het hof zal de bespreking van de overige grieven aanhouden tot na de bewijslevering.

5. De uitspraak

Het hof:

in het principaal appel

laat St. Paul toe te bewijzen dat [X.] op de ochtend van de aankoop van de generator door St. Paul aan mevrouw [E.] telefonisch heeft medegedeeld dat die generator niet meer werkte, maar die ochtend nog had gedraaid;

bepaalt, voor het geval St. Paul bewijs door getuigen wil leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. P.M. Huijbers-Koopman als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum;

verwijst de zaak naar de rol van 1 februari 2011 voor opgave van het aantal getuigen en van de verhinderdata van partijen zelf, hun raadslieden en de getuige(n) op dinsdagen en woensdagen in de periode van 4 tot 12 weken na de datum van dit arrest;

bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde rol dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen;

bepaalt dat de advocaat van St. Paul tenminste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zal opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie;

in het principaal en incidenteel appel:

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. Brandenburg, Gründemann en Huijbers-Koopman en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 18 januari 2011.