Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 20-12-2011, BU8965, HD 200.071.971 T2

GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH

Sector civiel recht

[X.],

wonende te [woonplaats],

appellante,

advocaat: mr. F. Dijkslag,

[Y.] DAKBEDEKKINGEN B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats],

geïntimeerde,

advocaat: mr. M. Bouman,

8.1. [X.] heeft tegen de vaststelling van de feiten door de rechtbank twee grieven gericht die zien op de vaststelling van de onder rov. 2.2 en 2.3 van het beroepen vonnis weergegeven feiten.

Voor het overige is tegen deze feitenweergave door [X.] geen grief gericht, zodat het hof daar in zoverre van uit zal gaan. Voorts staan tussen partijen nog enkele andere feiten als enerzijds gesteld en anderzijds niet, althans onvoldoende gemotiveerd betwist vast, alsmede als blijkend uit de onbetwiste inhoud van de door partijen overgelegde producties.

Het hof vat de vaststaande feiten hierna als volgt samen.

8.1.2.[Y.] heeft in de periode 1999/2000 op grond van een overeenkomst met [Z.] werkzaamheden verricht aan het dak van de bungalow en ter zake van het door haar uitgevoerde werk aan [Z.] een garantie (hierna: de Garantie) afgegeven.

De rechten van [Z.] uit de overeenkomst tussen [Z.] en [Y.] zijn ingevolge de levering van de bungalow op [X.] overgegaan.

8.1.3.Met betrekking tot deze vochtproblemen heeft Interpolis - de verzekeraar van [Y.] - onderzoek laten verrichten door een deskundige (hierna: [A.]). Hiervan is op 22 juni 2006 een rapport opgemaakt.

Op 18 augustus 2006 heeft de advocaat van [X.] [Y.] schriftelijk aansprakelijk gesteld voor de door [X.] geleden en nog te lijden schade.

[X.] heeft vervolgens door haar eigen deskundige (hierna: BDA) ter zake van de vochtproblematiek een rapport laten opstellen d.d. 19 oktober 2006. De deskundigen van partijen hebben over en weer op elkaars bevindingen gereageerd.

8.2.1.In eerste aanleg heeft [X.] gevorderd, kort gezegd, veroordeling van [Y.] tot betaling van € 10.436,95 en € 29.089,61, vermeerderd met rente en kosten, waaronder de kosten van expertise. Daartoe heeft zij zich beroepen op de Garantie, alsmede op toerekenbare tekortkoming in de door [Z.] met [Y.] gesloten aannemingsovereenkomst, dan wel onrechtmatige daad.

[Y.] heeft gemotiveerd verweer gevoerd, onder meer door aan te voeren dat de Garantie niet ziet op de ontstane vochtproblematiek en dat zij [Z.] voor eventuele vochtproblemen heeft gewaarschuwd.

8.3.In hoger beroep vordert [X.] primair betaling van de bedragen die [B.] en TopSupport ter herstel van de ontstane vochtproblematiek volgens haar in rekening gebracht hebben, namelijk € 22.640,46 ([B.]) en € 16.886,10 (TopSupport), in totaal € 39.526,56.

[X.] vordert op grond van de Garantie een bedrag van € 10.436,95, overeenkomend met de krachtens de overeenkomst tussen [Z.] en [Y.] aan [Y.] betaalde aanneemsom. Het resterende bedrag van € 29.089,61 vordert zij op grond van toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de tussen [Z.] en [Y.] gesloten overeenkomst, alsmede op grond van onrechtmatig handelen van [Y.].

Subsidiair vordert [X.] op de grondslagen van toerekenbare tekortkoming in de nakoming en onrechtmatig handelen het volledige bedrag van € 39.526,56.

Zowel primair als subsidiair vordert [X.] daarnaast betaling van wettelijke rente over genoemde bedragen vanaf de dag der dagvaarding, alsmede kosten van expertise en buitengerechtelijke kosten, naast de proceskosten van beide instanties.

8.5.1.[X.] heeft in de inleidende dagvaarding gesteld dat zij in 2003 en 2004 te kampen kreeg met diverse lekkages aan het dak, met name ter hoogte van de luifels en de boeiboorden bij voordeur en woonkamer. Daarnaast heeft zij in deze dagvaarding vergoeding gevorderd van de schade die verband houdt met deze lekkages. [X.] stelt echter nadrukkelijk in haar memorie van grieven (p. 2, toelichting tweede grief) dat de plaats van haar schade juist wordt aangeduid in het proces-verbaal van de comparitie in eerste aanleg. Om die reden gaat het hof er van uit dat [X.] vergoeding vordert van schade die volgens haar is ontstaan op de ter comparitie gestelde locaties, namelijk ter hoogte van de luifel en het boeiboord bij de tuinkamer.

Door [X.] wordt de schade voornamelijk aangeduid met ‘lekkage(s), door [Y.] voornamelijk met ‘condensproblematiek’ of ‘vochtproblematiek’. Het hof zal de betreffende schade hierna ook aanduiden als vochtproblematiek. Het hof begrijpt uit de stellingen van [X.] en de door haar overgelegde producties dat zij met de woorden ‘tuinkamer’ en ‘woonkamer’ dezelfde kamer aanduidt.

8.5.2.[X.] baseert de gestelde schade op:

a) de door [Y.] afgegeven Garantie.

b) toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst. [Y.] wist volgens [X.] van gebreken aan en rond (de ondergrond van) het dak van de bungalow en de betimmering daarvan. Niet alleen heeft zij volgens [X.] nagelaten [Z.] daarvoor te waarschuwen, ook heeft zij de werkzaamheden zelf niet goed uitgevoerd.

c) onrechtmatig handelen van [Y.].

8.7.1. [X.] heeft gemotiveerd gesteld dat zij aan de Garantie rechten kan ontlenen.

[Y.] heeft dit betwist, onder meer met een beroep op een volgens haar overeengekomen vervalbeding, dat luidt:

‘Op de garantie kan geen beroep worden gedaan: (..) wanneer niet zo spoedig mogelijk gemeld wordt, iedere gebeurtenis welke aanspraak op schadevergoeding doet ontstaan.’.

Gelet op de redactie en aard van dit vervalbeding, dat ziet op een grond voor uitsluiting van de Garantie, rust op [Y.] de verplichting te stellen - en bij gemotiveerde betwisting te bewijzen - dat [X.] de vochtproblematiek niet zo spoedig mogelijk na ontdekking aan [Y.] heeft gemeld. De toepasselijkheid van dit beding is tussen partijen niet in geschil. Niettemin dient eerst de vraag te worden beantwoord of deze toepasselijkheid, zoals [Y.] stelt, leidt tot verval van een eventueel recht van [X.] op schadevergoeding.

8.7.5.In artikel 3 lid 1 van de richtlijn is bepaald dat een beding in een overeenkomst waarover niet afzonderlijk is onderhandeld als oneerlijk wordt beschouwd indien het, in strijd met de goede trouw, het evenwicht tussen de uit de overeenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen van de partijen ten nadele van de consument aanzienlijk verstoort. Vastgesteld wordt dat het door [Y.] als algemene voorwaarde opgenomen vervalbeding verder strekkende gevolgen heeft - ten nadele van de consument - dan hetgeen in artikel 6:89 BW is bepaald. Naar voorlopig oordeel van het hof betreft het betreffende beding bovendien een beding dat vermoed wordt onredelijk bezwarend te zijn in de zin van art. 6:237 aanhef jo. sub h BW, nu het als sanctie op niet zo spoedig melden het verval van de mogelijkheid van beroep op de Garantie stelt. In deze procedure zijn omstandigheden die de sanctie van verval van recht bij niet zo spoedig mogelijk melden rechtvaardigen, gesteld noch gebleken. Naar voorlopig oordeel is in het onderhavige geval daarom sprake van een oneerlijk beding in de zin van artikel 3 lid 1 van de richtlijn.

Nu - ook naar het oordeel van het hof - de norm, vervat in artikel 6 van de richtlijn, dat oneerlijke bedingen de consument niet binden, heeft te gelden als gelijkwaardig aan regels van openbare orde (vgl. HvJ EU 16 november 2010, C-76/10 (Pohotovos?)), dient het hof daaraan te toetsen zonder dat ter zake is gegriefd. Naar voorlopig oordeel leidt deze toetsing tot de conclusie dat het betreffende vervalbeding ingevolge art. 3:40 lid 1 BW nietig is.

Het hof is op grond van het voorgaande ambtshalve voornemens te oordelen dat het vervalbeding [X.] niet kan binden. Nu partijen zich niet hebben uitgelaten over het toepasselijke Europese recht zal het hof, ter vermijding van een verrassingsbeslissing, partijen echter gelegenheid geven zich over dit voornemen bij akte uit te laten. Gelet op het bewijsvermoeden dat volgt uit het in art. 6:237 aanhef jo. sub h BW bepaalde, zal [Y.] hiertoe het eerst gelegenheid krijgen.

8.8.1.Artikel 6:89 BW is door [Y.] ingeroepen zowel met betrekking tot de grondslag van de Garantie als met betrekking tot de door haar gestelde niet-nakoming en onrechtmatige daad. Ten aanzien van dit beroep geldt dat op een crediteur - i.c. [X.] - de verplichting rust te stellen, en bij gemotiveerde betwisting te bewijzen, dat en op welke wijze tijdig - namelijk binnen bekwame tijd nadat [X.] het gebrek had ontdekt of binnen bekwame tijd na het tijdstip waarop [X.] het gebrek redelijkerwijs had moeten ontdekken - op een voor de debiteur kenbare wijze is geklaagd over het onderhavige gebrek (vgl. HR 23 november 2007, NJ 2008, 552). Artikel 6:89 BW is eveneens van toepassing op de grondslag van art. 6:162 BW (vgl. eveneens voornoemd arrest). Tussen partijen is niet in geschil dat [X.] de vochtproblematiek bij brief van 18 december 2004 aan [Y.] heeft gemeld. Zoals hiervoor is overwogen heeft [X.] aangevoerd dat zij de vochtproblematiek pas eind 2004 - rond Sinterklaas - heeft ontdekt. [Y.] heeft deze stelling echter gemotiveerd betwist. Volgens haar heeft [X.] de vochtproblematiek al medio 2003 - althans in de periode 2003/2004 - ontdekt. Ter onderbouwing van deze stelling verwijst zij onder meer naar de volgende passage uit het door [X.] overgelegde rapport van BDA d..d. 19 oktober 2006 (p. 6):

“De woning is in 2003 aangekocht. Sinds die tijd doen zich regelmatig lekkages voor, die vooral zichtbaar zijn tussen de achterzijde van de boeidelen en de afwerking tegen de onderzijde van de dakoverstekken c.q. naden van de afwerking tegen de onderzijde van het tuinterrasdak.”

Passages uit de inleidende dagvaarding (paragrafen 2 en 5), waarnaar [Y.] tevens in het kader van haar verweer verwijst, vermelden daarnaast dat [X.] in 2003 en 2004 te kampen krijgt met diverse lekkages aan het dak, met name ter hoogte van de luifels en de boeiboorden bij voordeur en woonkamer, alsmede dat zich, kort gezegd, vochtschade heeft voorgedaan aan de onderzijde van de luifel bij de woonkamer. Mede gelet op voornoemde betwisting is naar het oordeel van het hof voorshands niet komen vast te staan dat [X.] binnen bekwame tijd bij [Y.] heeft geprotesteerd.