Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 04-09-2012, BX9465, HD 200.083.716

Arrest van de vijfde civiele kamer d.d. 11 september 2012

in de zaak van

tegen

Het geding

Bij exploot van 7 maart 2011 is [appellant] in hoger beroep gekomen van de vonnissen, voor zover in conventie gewezen, van 29 september 2010 en 29 december 2010 die de rechtbank Middelburg tussen partijen heeft gewezen. Bij memorie van grieven (met producties) heeft [appellant] tegen die vonnissen grieven aangevoerd, die Interpolis bij memorie van antwoord heeft bestreden. Ten slotte hebben partijen hun stukken overgelegd voor arrest.

Rechtsopvolging

Nadat [appellant] zijn wederpartij in eerste aanleg, N.V. Interpolis Schade, in hoger beroep had gedagvaard, maakte hij er bij memorie van grieven melding van dat deze vennootschap hangende dit appel was verdwenen ten gevolge van een fusie, met als verkrijgende rechtspersoon en rechtsopvolger Achmea Schadeverzekeringen N.V., welke rechtspersoon, aldus [appellant], eveneens vertegenwoordigd wordt door advocaat mr. H.J. Arnold. Nu mr. Arnold een en ander bij memorie van antwoord niet heeft bestreden en in zijn memorie van antwoord en op zijn procesdossier de door hem vertegenwoordigde partij met ‘Achmea Schadeverzekeringen N.V.’ heeft aangeduid, zal het hof ervan uitgaan dat deze gestelde rechtsopvolging daadwerkelijk heeft plaatsgevonden. Het hof zal geïntimeerde in dit arrest (behoudens in het dictum) echter, zoals ook partijen zelf hebben gedaan, aanduiden met ‘Interpolis’.

De beoordeling van het hoger beroep

1.De in het vonnis van 29 september 2010 vastgestelde feiten zijn niet bestreden, zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan.

2.Het hof stelt voorop dat [appellant] – zoals deze zelf ook heeft erkend – niet tijdig in hoger beroep is gekomen van het vonnis van de rechtbank van 29 september 2010 voor zover in reconventie gewezen, dat in zoverre als een eindvonnis moet worden beschouwd. In overeenstemming hiermee heeft [appellant] bij de appeldagvaarding uitsluitend hoger beroep tegen de vonnissen van de rechtbank aangezegd voor zover ‘gewezen in conventie’ en heeft hij geen grieven gericht tegen het vonnis voor zover uitsluitend in reconventie gewezen. In het petitum van zijn appeldagvaarding en zijn memorie van grieven vordert [appellant] evenwel ‘alsnog te vernietigen de buitengerechtelijke ontbinding door Interpolis (…) van de tussen partijen bestaande verzekeringsovereenkomsten’.

3.Het hof stelt vast dat [appellant] in eerste aanleg in reconventie onder meer had gevorderd Interpolis te veroordelen tot ‘reguliere voortzetting van de overeenkomst’ en ‘tot herstel van ten onrechte beëindigde andere verzekeringen.’ De rechtbank heeft deze vorderingen afgewezen. Het hof constateert verder dat [appellant] bij zijn conclusie van antwoord/eis (p. 15) ook de vernietiging van de buitengerechtelijke ontbinding van de verzekeringspolis door Interpolis heeft gevorderd. Hoewel dit is opgenomen onder het kopje ‘IN CONVENTIE’, gaat het hier om een rechtsvordering en niet om een verweer, zodat dit als een reconventionele vordering moet worden aangemerkt. De rechtbank lijkt dit niet te hebben onderkend, maar waar de rechtbank in haar vonnis van 29 september 2010 in rechtsoverweging 4.11 (in reconventie) overweegt dat de vorderingen in reconventie zijn gebaseerd op het uitgangspunt dat Interpolis ten onrechte de verzekeringen en het recht op uitkeringen heeft beëindigd, welk uitgangspunt de rechtbank ‘niet juist’ acht, moet de rechtbank geacht worden ook de vorenbedoelde, als reconventionele vordering aan te merken, vordering tot vernietiging van de ontbinding te hebben afgewezen. Nu dat vonnis in kracht van gewijsde is gegaan, is er in het onderhavige geding geen ruimte meer opnieuw de vernietiging van de ontbinding van de diverse verzekeringsovereenkomsten aan de orde te stellen. Het hof zal [appellant] dan ook, zoals Interpolis bij memorie van antwoord sub 6 heeft bepleit, in zoverre niet-ontvankelijk verklaren.

4.Met grieven I tot en met III komt [appellant] op tegen het oordeel van de rechtbank (r.o. 4.2) dat Interpolis kon besluiten een persoonlijk onderzoek naar het doen en laten van [appellant] in te stellen.

5.Bij de beoordeling van deze grieven, die gezamenlijk kunnen worden behandeld, plaatst het hof voorop dat de overeenkomst van verzekering getypeerd wordt door een bijzonder vertrouwenskarakter en dat de aard van de verzekeringsovereenkomst meebrengt dat de verzekeraar zowel bij het sluiten van de verzekering als bij de verwezenlijking van het verzekerde risico in hoge mate afhankelijk is van de door de verzekerde verschafte informatie. Deze afhankelijkheid legitimeert in beginsel zijn belang bij het kunnen instellen van onderzoek waarbij inbreuk gemaakt wordt op de persoonlijke levenssfeer van de verzekerde. De aanspraak van een verzekerde op bescherming van diens persoonlijke levenssfeer is immers niet absoluut, maar zal steeds moeten worden afgewogen tegen het belang dat een verzekeraar kan hebben bij kennis van gegevens die tot die persoonlijke levenssfeer behoren.

6.Om personen naar wie een persoonlijk onderzoek wordt ingesteld te beschermen tegen onnodige inbreuken op de persoonlijke levenssfeer en om de gedragingen van verzekeringsmaatschappijen op dit gebied toetsbaar te maken, heeft het Verbond van Verzekeraars de Gedragscode Persoonlijk Onderzoek (hierna: de Gedragscode) opgesteld, welke in werking is getreden op 1 september 1997 en, voor zover voor de onderhavige zaak van belang, in verband met de Wet heimelijk cameratoezicht op 1 januari 2004 in dat jaar is herzien. De gedragscode is gebaseerd op het beginsel van proportionaliteit, dat noopt tot een zorgvuldige afweging tussen de diverse belangen die dit onderzoek indiceren en de mate waarin er sprake kan zijn dat de persoonlijke levenssfeer van betrokkene wordt geraakt, en van subsidiariteit, dat de verzekeraar stelt voor de beoordeling of persoonlijk onderzoek het enige hem ter beschikking staande middel is, dan wel er andere mogelijkheden van onderzoek zijn die tot hetzelfde resultaat kunnen leiden zonder dat daarbij de persoonlijke levenssfeer van betrokkene wordt geraakt, in welk geval de verzekeraar van het doen van persoonlijk onderzoek dient af te zien. Dit laatste brengt mee dat er eerst plaats is voor het instellen van een persoonlijk onderzoek als er sprake is van een structureel weigeren van een verzekerde om medewerking te verlenen aan de behandeling van de schademelding.

7.De Gedragscode zoals die ten tijde van de beslissing tot het gewraakte persoonlijk onderzoek in de onderhavige zaak gold, neemt tot uitgangspunt dat een persoonlijk onderzoek kan worden ingesteld als: a) de verzekeraar van mening is dat het feitenonderzoek geen – althans onvoldoende – uitsluitsel geeft over de feiten en de omstandigheden die nodig zijn om een verantwoorde beslissing te nemen over de aanspraak op een uitkering of de hoogte van een schadevergoeding; of b) bij de verzekeraar gerede twijfel is ontstaan over de juistheid of volledigheid van de resultaten van het feitenonderzoek, zodanig dat bij de verzekeraar een redelijk vermoeden van fraude is ontstaan.

8.In haar tussenvonnis (r.o. 4.1) heeft de rechtbank overwogen dat Interpolis zich primair op de tweede (b)) grond heeft beroepen. Dat sluit aan bij de inhoud van de brief van Interpolis aan [appellant] van 10 oktober 2006 (akte overlegging producties d.d. 29 april 2009, prod. 4), waarbij Interpolis [appellant] met de gevolgen van het onderzoek heeft geconfronteerd. Interpolis stelt in haar memorie van antwoord sub 21 echter dat zij zich ‘juist ook’ op de eerste (a)) grond, heeft beroepen, maar de vindplaatsen in de stukken waarnaar zij daarbij ter onderbouwing verwijst bieden geen enkele steun aan dat standpunt. Het moge zo zijn dat Interpolis bijna twee jaar later, bij brief van haar toenmalige advocaat van 8 juli 2008 (akte overlegging producties d.d. 29 april 2009, prod. 7), naar voren heeft gebracht dat het onderzoek ook op de hiervoor bedoelde a) grond kan plaatsvinden (en zij heeft dat herhaald in de dagvaarding in eerste aanleg sub 12), maar niet dat die grond destijds werkelijk bij Interpolis heeft voorgezeten. Hetgeen de dagvaarding in eerste aanleg sub 3 over het instellen van het onderzoek vermeldt, kan – anders dan Interpolis meent – haar op dit punt evenmin baten. Het hof zal zich wat de toetsing van het instellen van het onderzoek betreft dan ook beperken tot de vragen of bij Interpolis begin juli 2006, toen zij Onderzoeks- en Adviesbureau [Onderzoeks- en Adviesbureau] tot de uitvoering van het persoonlijk onderzoek opdracht gaf, gerede twijfel was ontstaan over de juistheid of volledigheid van de resultaten van het feitenonderzoek, zodanig dat bij de hem een redelijk vermoeden van fraude is ontstaan, en of Interpolis bij de beslissing over het instellen van het onderzoek de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit in acht heeft genomen. Deze beginselen staan overigens niet op zichzelf, maar wegen mee in de beoordeling van het gewicht dat aan de feiten en omstandigheden toekomt die Interpolis aan haar beslissing tot het instellen van het onderzoek ten grondslag heeft gelegd, en dienen in hun toepassing in samenhang daarmee te worden bezien.

9.Bij de beoordeling van de vraag of er bij Interpolis een redelijk vermoeden van fraude is ontstaan, moet ‘fraude’ worden genomen in de betekenis die het in de Gedragscode zelf heeft gekregen, namelijk ‘[h]et opzettelijk misleiden van een verzekeraar om een uitkering te verkrijgen of te behouden onder een verzekeringspolis zonder dat er rechtens een recht op uitkering of andere prestatie bestaat.’ Van gerede twijfel leidend tot een redelijk vermoeden van fraude is sprake als bij de verzekeraar het vermoeden is gerezen en ook in redelijkheid heeft kunnen rijzen, dat verzekerde verzekeraar – op welke wijze dan ook – bij de uitvoering van de schadebehandeling grondig en/of structureel misleidt of heeft misleid.

10.Alvorens het hof de feiten en omstandigheden bespreekt die, naar Interpolis heeft gesteld, bij haar tot gerede twijfel leidend tot een redelijk vermoeden van fraude door [appellant] aanleiding hebben gegeven, merkt het hof op dat [appellant] op 8 april 2003 zijn rechten onder de polis heeft ingeroepen en dat Interpolis pas in juli 2006, derhalve ruim drie jaar later, heeft besloten tot het instellen van het gewraakte persoonlijk onderzoek. De informatie over wat Interpolis in de tussentijd in het kader van de behandeling van de claim heeft ondernomen is uiterst summier en in het geheel niet met stukken onderbouwd. Dit betreft zowel de activiteiten die haar medisch adviseur heeft ondernomen om zich in de tijd een zo adequaat mogelijk beeld te vormen van [appellant]s medische problematiek en daaruit voortvloeiende beperkingen als de activiteiten van Interpolis’ schadebehandelaar en arbeidsdeskundige om samen met [appellant] te bezien waartoe hij met de (ook door Interpolis erkende) beperkingen nog in staat was. Duidelijk is wel dat Interpolis, blijkens de dagvaarding in eerste aanleg sub 2, in deze periode op basis van het door haar verrichte feitenonderzoek is gekomen tot vaststellingen van de mate van arbeidsongeschiktheid van [appellant] variërend van 50 tot 100%.

11.In de brief van haar advocaat van 28 april 2008 sub 3 (akte overlegging producties d.d. 29 april 2009, prod. 11) worden, voor zover in dit geding gebleken, voor het eerst de feiten en omstandigheden opgesomd die bij Interpolis twijfel hebben doen postvatten over de juistheid en volledigheid van de door [appellant] verstrekte gegevens. Deze zelfde punten zijn vervolgens vervat in de dagvaarding in eerste aanleg, met dien verstande dat in de opsomming in dit processtuk niet is teruggekeerd de klaarblijkelijk ten tijde van het nemen van de gewraakte beslissing ook aan twijfel over [appellant]s integriteit bijdragende, onjuiste veronderstelling dat [appellant] bij het aangaan van de overeenkomst in de gezondheidsverklaring een blindedarmoperatie onvermeld had gelaten. Nadat [appellant] had aangetoond dat die ingreep eerst in juli 2001, derhalve ruim nadat die verklaring was ingevuld, had plaatsgevonden, heeft Interpolis die grond niet meer in haar geschriften laten terugkeren.

12.Hoewel de rechtbank in haar vonnis van 29 september 2010 van slechts twee van de overige vijf door Interpolis aangevoerde feiten en omstandigheden heeft geoordeeld dat die redelijkerwijs aan de door Interpolis gestelde twijfel hebben bijgedragen zal het hof ook de overige door Interpolis aangevoerde feiten en omstandigheden bespreken. Het hof deelt de visie van Interpolis dat deze in samenhang dienen te worden bezien en dat de stand van zaken ten tijde van de beslissing over het instellen van het onderzoek bepalend is. Daaraan voegt het hof toe dat die omstandigheden – zo brengen de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit mee – moeten worden beoordeeld tegen de achtergrond van de gehoudenheid van een redelijk handelend verzekeraar, die rekening houdt met de gerechtvaardigde belangen van zijn wederpartij, te doen wat redelijkerwijs van hem kan worden gevergd om bij hem gerezen twijfel over de juistheid of volledigheid van het feitenonderzoek weg te nemen. Het instellen van een persoonlijk onderzoek zelf zal immers in de regel een zware wissel trekken op de vertrouwensrelatie tussen verzekeraar enerzijds en verzekeringnemer en/of verzekerde anderzijds, en ook dat brengt mee dat de mogelijkheid tot het instellen van een dergelijk onderzoek niet lichtvaardig mag worden benut.

13.Allereerst heeft Interpolis aangevoerd dat [appellant] nog maar korte tijd verzekerd was toen hij zijn claim indiende, terwijl de claim serieuze gewrichtsklachten betrof, waarvan verwacht mag worden dat die al veel eerder zijn ontstaan dan de eerste gemelde dag van arbeidsongeschiktheid. [appellant] heeft daar - zoals de rechtbank met juistheid heeft overwogen – echter (ook in hoger beroep door Interpolis) onbestreden tegen aangevoerd dat hij voor het aangaan van de verzekering met Interpolis al langdurig elders tegen arbeidsongeschiktheid was verzekerd. Als dit gegeven niet voor het instellen van het persoonlijk onderzoek aan de orde is gekomen, had het, nu zij die verzekeringshistorie kennelijk van belang achtte, op de weg van Interpolis gelegen daarover bij (de tussenpersoon van) [appellant] navraag te doen. Gesteld noch gebleken is dat [appellant] die informatie niet zou hebben willen verstrekken of niet aan de verkrijging van die informatie zou hebben willen meewerken.

14.De niet met medische informatie onderbouwde speculatie dat de serieuze gewrichtsklachten al veel eerder moeten zijn ontstaan dan de eerste gemelde dag van arbeidsongeschiktheid – waarschijnlijk bedoelt Interpolis: al voor het aangaan van de met haar gesloten overeenkomst – mag evenmin geacht worden redelijkerwijs aan de twijfel over de juistheid of volledigheid van de resultaten van het feitenonderzoek te hebben bijgedragen. Zo is gesteld noch gebleken dat Interpolis op dit punt navraag heeft gedaan bij [appellant]s huisarts, wat gelet op de positie van de huisarts in de eerste lijn en daarmee samenhangende verwijsfunctie toch zeer voor de hand had gelegen. Weliswaar noemt Interpolis in haar stukken (dagvaarding sub 13) bezoeken van [appellant] aan een reumatoloog in augustus 2002 en maart 2003 (derhalve voordat [appellant] zich bij haar arbeidsongeschikt meldde), maar uitsluitend om te onderbouwen hoe [appellant] zich over zijn pakket van werkzaamheden heeft uitgelaten. Wanneer die reumatoloog voor het eerst is geraadpleegd en wat de reumatoloog over de aard en bestaansduur van de klachten uit de mond van [appellant] heeft opgetekend, wordt door Interpolis niet duidelijk gemaakt. Nu gesteld noch gebleken is dat [appellant] zijn medewerking heeft geweigerd aan het bijeenbrengen van informatie uit de behandelende sector, en nu evenmin duidelijk is geworden dat Interpolis op dit punt ordelijk feitenonderzoek heeft gedaan, staan de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit eraan in de weg twijfel over de juistheid of volledigheid van dat onderzoek ten grondslag te leggen aan het instellen van een in de persoonlijke levenssfeer van [appellant] ingrijpend persoonlijk onderzoek.

15.Vervolgens heeft Interpolis aangevoerd dat de gepresenteerde klachten een wisselend beeld gaven en niet bleken te berusten op objectiveerbare afwijkingen. Er was, aldus Interpolis (dagvaarding sub 3), ‘geen sprake van reuma, geen sprake van ingezakte wervels, geen psychische problematiek, geen cardiale problematiek en geen bevestiging van de diagnose M. Sjögren.’

16.Alvorens dit standpunt van Interpolis te bespreken stelt het hof vast dat blijkens het proces-verbaal ter gelegenheid van de comparitie van de zijde van Interpolis naar voren is gebracht dat [appellant] op haar verzoek allereerst op 19 november 2004 is gezien door een reumatoloog en vervolgens op 28 februari 2005 door een orthopedisch chirurg, dat haar medisch adviseur in elk geval één beperkingenprofiel heeft opgesteld en dat vervolgens de mate van arbeidsongeschiktheid is vastgesteld. Stukken waaruit blijkt van de bevindingen van al deze betrokkenen zijn niet overgelegd, maar vast staat dat dit alles ertoe geleid heeft dat Interpolis [appellant] gedurende de ruim drie jaar vanaf het moment dat hij zich arbeidsongeschikt heeft gemeld tot aan het instellen van het persoonlijk onderzoek wisselend van 50 tot 100% arbeidsongeschikt heeft geacht. Dat is, zoals de rechtbank met juistheid heeft geoordeeld, niet te rijmen met de stelling van Interpolis dat [appellant] feitelijk niet arbeidsongeschikt was.

17.Voorts is het het hof niet duidelijk wat Interpolis wil betogen met de mededeling dat er (bij [appellant]) ‘geen sprake van reuma, geen sprake van ingezakte wervels, geen psychische problematiek [en] geen cardiale problematiek [was]’, nu gesteld noch gebleken is dat [appellant] zich op het standpunt heeft gesteld dat daarvan bij hem sprake is geweest. Zo Interpolis bedoelt dat ze dit alles heeft laten uitsluiten, laat dat onverlet dat [appellant] bij Interpolis melding heeft gemaakt van rugklachten, en wat ten aanzien van die klachten uit de door [appellant] in het geding gebrachte stukken (prod. 28 t/m 30 bij brief van 10 maart 2010) - een brief van neurochirurg dr. [neurochirurg] van 2 februari 2010 en een door [neurochirurg] gesanctioneerde toelichting- naar voren komt, is, voor zover in dit verband van belang, dat er bij [appellant] sprake was van degeneratie van een tussenwervelschijf met verschuiving van de vijfde lendenwervel (‘L5’), waarvoor [appellant] op 14 december 2005 werd geopereerd – kennelijk heeft vastzetting van de vijfde lendenwervel aan het heiligbeen (‘arthrodese van L5-S1’) plaatsgevonden - en dat enkele maanden na de operatie de klachten van de onderrug (‘lumbaal’) terugkwamen. In haar chronologisch overzicht van onderzoek bij [appellant] naar medische afwijkingen in haar conclusie van antwoord sub 5 maakt Interpolis in het geheel geen melding van deze bevindingen; wel vermeldt zij daar dat de diagnose syndroom van Sjögren ‘geen enkel verband met rugklachten houdt’, daarbij kennelijk miskennend dat er bij [appellant] sprake was van een tweede, los van het syndroom van Sjögren staande, aandoening waarvoor [appellant] werd behandeld. Hoewel Interpolis – blijkens hetgeen zij heeft aangevoerd met betrekking tot hiermee verband houdende leefregels, waarop het hof hierna terugkomt - wist van de operatie, is gesteld noch gebleken dat (de medisch adviseur van) Interpolis contact met [neurochirurg] heeft gezocht om zich over diens diagnostiek en behandeling nader te laten voorlichten en evenmin dat een andere neurochirurg of orthopedisch chirurg is benaderd om de betekenis van een en ander voor het bij haar verzekerde risico te helpen evalueren.

18.Onduidelijk is voorts wat Interpolis beoogt met haar opmerking ‘geen bevestiging van de diagnose M. Sjögren’. Uit de door [appellant] in het geding gebrachte stukken (prod. 27 bij brief van 10 maart 2010) komt naar voren dat [appellant] 27 juni 2005 is gezien door dr. [internist-immunoloog], als internist-immunoloog verbonden aan het Erasmus MC, en dat deze bij brief 14 juli 2005 verslag van zijn bevindingen heeft gedaan aan de huisarts van [appellant]. Vervolgens – zo blijkt uit andere onder hetzelfde productienummer overgelegde stukken – heeft de medisch adviseur van Interpolis, de heer [medisch adviseur van Interpolis], zich bij (niet overgelegde) brief van 29 augustus 2005 met enkele vragen tot [internist- immunoloog] gewend, welke [internist-immunoloog] bij brief 5 oktober 2010, onder bijvoeging van voormelde brief aan de huisarts van [appellant], heeft beantwoord.

19.Uit zijn brieven aan de huisarts van 14 juli 2005 en ‘Aan belanghebbende’ van 10 januari 2010 (prod. 20 bij brief van 10 maart 2010) komt naar voren dat [internist-immunoloog] op grond van kenmerkende oog- en mondklachten, regelmatige zwelling van de rechter glandula parotis, gewrichtsontsteking van meerdere handgewrichten, Raynaud fenomeen, moeheid en een verhoogd aantal B-lymfocyten, en door de oogarts bevestigde blefaritis bij [appellant] de diagnose syndroom van Sjögren heeft gesteld. Zonder toelichting – die ook bij memorie van antwoord ontbreekt – is niet duidelijk wat Interpolis zich bij een bevestiging hiervan voorstelt en nog minder welk initiatief zij op dit punt van [appellant], die kennelijk tot tevredenheid bij [internist-immunoloog] onder behandeling was, verwachtte. Als Interpolis twijfel over de juistheid van de diagnose of andere vragen over het syndroom van Sjögren had, had het op haar weg gelegen met [internist-immunoloog] - die zich blijkens hetgeen [appellant] mede met diens bijstand aan stukken betreffende dit ziektebeeld in het geding heeft gebracht, alleszins behulpzaam heeft betoond - in contact te treden, of een andere deskundige op immunologisch terrein te raadplegen of een expertise op te dragen. Gesteld noch gebleken is dat [appellant] hieraan niet - in de vorm van de afgifte van een machtiging of anderszins - zijn medewerking zou hebben verleend.

20.In een brief van 20 januari 2010 aan [appellant] (prod. 20 bij brief van 10 maart 2010), schrijft [internist-immunoloog] over de consequenties van het bij [appellant] vastgestelde syndroom: ‘Naast de klachten die het gevolg zijn van de droogte van de ogen en de mond, komen er ook algemene klachten voor van gewrichtspijn en –ontsteking, ernstige klachten van moeheid resp. gebrek aan uithoudingsvermogen met uitgesproken negatieve effecten op de kwaliteit van leven en functioneren.’ Met betrekking tot arbeidsgeschiktheid merkt [internist-immunoloog] in hetzelfde stuk onder meer op: ‘Wat ik wel kan aangeven is dat het syndroom van Sjogren bij veel patiënten de oorzaak is van een volledige of een hoog percentage van arbeidsongeschiktheid.’ Een en ander is door hem geadstrueerd met een zestal, door [appellant] in het geding gebrachte wetenschappelijke artikelen. [appellant] heeft overigens, los hiervan, ter onderbouwing van de ernst van het bij hem vastgestelde ziektebeeld, voorafgaand aan de comparitie in eerste aanleg ook een groot aantal andere stukken in het geding gebracht.

21.Bij de twee maanden later genomen conclusie van antwoord in reconventie (sub 5) heeft Interpolis hiertegen, behalve hetgeen hiervoor reeds met betrekking tot rugklachten is besproken, slechts het volgende ingebracht:

‘In juni 2005 is vastgesteld, dat de klachten van [appellant] niet voldoen aan de Europese criteria, die in het kader van een diagnose Sjögren worden gesteld. Uit de overige informatie blijkt overigens dat het syndroom een zeldzaam verschijnsel is bij mannen.’

Nog daargelaten de relevantie van de prevalentie van het syndroom van Sjögren nu [internist-immunoloog] het syndroom bij [appellant] heeft gediagnosticeerd en Interpolis die diagnose niet gemotiveerd heeft bestreden, constateert het hof dat [internist-immunoloog] in zijn brief van 14 januari 2010 (prod. 10 bij brief van 10 maart 2010) over de betekenis van de Europese criteria het volgende naar voren heeft gebracht:

‘Opmerking; dit [het feit dat de diagnose (bij [appellant]) wordt gesteld zonder dat hij voldoet aan de Europese criteria, hof] is een vrij gebruikelijke situatie omdat slechts 32-42% van de patiënten die door deskundigen worden beschouwd de ziekte van Sjögren te hebben, aan deze criteria voldoet. Dit heeft te maken met het feit dat de criteria zijn ontworpen voor inclusie van patiënten voor wetenschappelijk onderzoek. Er wordt daarbij bewust gekozen voor een hoge specificiteit, waardoor als consequentie de sensitiviteit laag wordt.’

De Europese criteria – zo leidt het hof hieruit af – hebben derhalve slechts beperkte klinische betekenis en het feit dat [appellant]s klachten daar niet geheel aan voldeden heeft geen doorslaggevende betekenis voor de vraag of [appellant] al dan niet aan dit syndroom lijdt.

22.Het hof concludeert dan ook dat in juni 2005 bij [appellant] het syndroom van Sjögren is vastgesteld - naar het hof voldoende aannemelijk gemaakt acht: een potentieel ernstig invaliderende aandoening - en dat zich bij [appellant] op een niet gespecificeerd moment een aandoening van zijn lumbale wervelkolom heeft gemanifesteerd, waarvoor [appellant] in december 2005 is geopereerd, maar waarna onderrug klachten zijn teruggekeerd, waarna Interpolis zich zonder op de informatie van de betrokken behandelend specialisten in te gaan of deze resultaten van het feitenonderzoek te toetsen op het standpunt is blijven stellen dat er ‘geen objectiveerbare afwijkingen gevonden zijn’ (dagvaarding in eerste aanleg sub 13) en die rechtens niet houdbare opvatting haar twijfel over de integriteit van [appellant] heeft laten voeden.

23.Het hof begrijpt overigens niet waarom Interpolis, die – zoals zij bij dagvaarding sub 14 heeft gesteld – van oordeel was dat een alternatieve wijze van onderzoek (voor het instellen van een persoonlijk onderzoek) niet voorhanden was en in het bijzonder dat nieuw medisch onderzoek niets zou hebben opgeleverd, niettemin blijkens haar brief aan [appellant] van 28 november 2006 (prod. 10 bij akte overlegging producties Interpolis), slechts anderhalve maand nadat zij [appellant] met de resultaten van het persoonlijk onderzoek had geconfronteerd, een uitgebreid scala van activiteiten heeft aangekondigd, waaronder ‘een of meerdere expertise onderzoeken’ om [appellant]’s medische situatie nader in kaart te brengen en arbeidsdeskundig onderzoek om de mate van arbeidsongeschiktheid vast te stellen, en zij bij diezelfde brief voorts aan [appellant] gevraagd heeft niet alleen om haar schriftelijk te informeren waaruit de door hem ervaren klachten bestaan, maar ook om contact op te nemen met zijn behandelaars om toezending van zijn medische gegevens te bewerkstelligen. Het standpunt dat er ten tijde van de beslissing over het persoonlijk onderzoek geen alternatieven voorhanden waren, dient ook in het licht hiervan te worden verworpen.

24.Een volgende omstandigheid die Interpolis heeft aangevoerd, is dat [appellant] onjuiste informatie zou hebben verstrekt over ‘leefregels’, die hem na de eerste rugoperatie (van 14 december 2005) zouden zijn opgelegd. Hij zou, aldus Interpolis (dagvaarding in eerste aanleg sub 13), hebben ‘gesuggereerd’ dat hij drie maanden zou moeten platliggen. Bij conclusie van antwoord in reconventie (sub 8) en memorie van antwoord (sub 26), op welk laatste stuk [appellant] nog niet heeft kunnen reageren, is Interpolis (zonder toelichting) meer uitgesproken: [appellant] zou tijdens een telefoongesprek op 3 februari 2006 hebben ‘gesteld’ dat hij tot eind maart plat zou moeten liggen.

25.Bij conclusie van antwoord/eis (sub 24) heeft [appellant] de hem toegeschreven suggestie van de hand gewezen en in die conclusie (sub 42) verder naar voren gebracht dat hij ‘na operaties’ – niet in geschil is dat [appellant] in 2007 nog twee keer aan zijn onderrug is geopereerd – maandenlang moest ‘plat liggen dan wel nagenoeg plat liggen’ en zich ernstig in acht moest nemen en dit standpunt heeft hij bij memorie van grieven (sub 16) gehandhaafd. Gesteld noch gebleken is dat dit standpunt onjuist is, en waar het voor Interpolis zelf kennelijk niet helemaal duidelijk was wat [appellant] in het bedoelde telefoongesprek heeft gezegd en, zoals hiervoor is overwogen, Interpolis geen aanleiding heeft gezien (met een door [appellant] te verstrekken machtiging) bij neurochirurg [neurochirurg] inlichtingen in te winnen over diens diagnostiek, behandeling en verdere beleid en evenmin elders haar licht op te steken, kan niet worden gezegd dat Interpolis hier haar vermoeden van fraude (mede) op kon baseren.

26.Tot slot heeft Interpolis haar beslissing een persoonlijk onderzoek in te stellen gefundeerd op het feit dat [appellant] tegenstrijdige informatie heeft vertrekt over zijn werkzaamheden buiten arbeidsongeschiktheid. Enerzijds verklaarde [appellant], aldus Interpolis, in aanzienlijke mate werkzaam te zijn in uitvoerende taken – het inmeten van kozijnen – terwijl hij tegenover de reumatoloog verklaarde een kantoorbaan te hebben. Het hof overweegt als volgt.

27.Uit het proces-verbaal van de in eerste aanleg gehouden comparitie begrijpt het hof dat de polis van de tussen partijen tot stand gekomen verzekeringsovereenkomst vermeldt dat [appellant]s werk (bij het aangaan van de overeenkomst op 1 maart 2001) ‘voor 95% uit inmeetwerkzaamheden bestond en voor 5% uit kantoorwerk’. [appellant] heeft niet (overtuigend gemotiveerd) bestreden dat hij – in afwijking daarvan - in augustus 2002 en maart 2003 tegenover de reumatoloog over een kantoorbaan heeft gesproken (dagvaarding sub 13) en dat hij op 22 april 2003 in het kader van een intakegesprek naar voren heeft gebracht dat hij ‘zelf op kantoor zit’. [appellant] heeft evenmin weersproken dat hij nadien in meerdere gesprekken heeft aangegeven dat hij zich voor een belangrijk deel bezig hield met klantenbezoek en inmeten (conclusie van antwoord in reconventie sub 7). Het in algemene termen vervatte betoog van [appellant] bij memorie van grieven (sub 15) dat hij geleidelijk aan minder is gaan doen en zich is gaan beperken tot een adviserende taak, biedt voor die discrepantie geen afdoende verklaring.

28.Dat Interpolis hem voor het instellen van het persoonlijk onderzoek met deze discrepantie heeft geconfronteerd is echter gesteld noch gebleken. Er zijn – zo vermeldt [appellant] in zijn conclusie van antwoord/eis sub (16, 28 en 29) – met dossierbehandelaars uitvoerige gesprekken gevoerd op de werkplek over zijn werkmogelijkheden, maar wat die gesprekken hebben behelst is door Interpolis, van wie verwacht mag worden dat zij die gesprekken heeft gedocumenteerd, niet duidelijk gemaakt. Waar echter niet in geschil is dat [appellant] op grond van de polis (artikel 5 lid 2) gehouden was werkzaamheden – ook andere dan die in de polis zijn vermeld – te verrichten die in zijn bedrijf in redelijkheid van hem verlangd konden worden, waarbij rekening moest worden gehouden met ‘mogelijke taakaanpassingen, taakverschuivingen en/of aanpassing van werkomstandigheden’, was [appellant], ongeacht in welke mate hij uitvoerende, lichamelijk meer belastende werkzaamheden verrichtte in de tijd vóór hij arbeidsongeschikt werd, gehouden met Interpolis te bezien hoe zijn takenpakket kon worden gewijzigd naar een pakket met gelet op zijn beperkingen minder belastende werkzaamheden. Gelet op zijn functie als directeur mag [appellant] ook bij uitstek in staat geacht worden verschuivingen in zijn takenpakket te realiseren.

29.Interpolis herhaalt overigens wel steeds dat zij ziet dat [appellant] beperkingen heeft, maar welke zij erkent maakt zij niet duidelijk. Door haar bedrijfsarts opgestelde beperkingenprofielen heeft zij niet in het geding gebracht en ook anderszins heeft zij haar standpunt hierover niet geadstrueerd. Dat [appellant] niet betwist zou hebben dat hij geen beperkingen heeft voor zittend (kantoor)werk – zoals Interpolis bij conclusie van antwoord in reconventie (sub 7) heeft gesteld - komt het hof overigens niet aannemelijk voor nu Interpolis zelf (op dezelfde plaats) naar voren heeft gebracht dat [appellant] in het kader van het intakegesprek met betrekking tot kantoorwerk heeft gesteld dat ‘dit reeds teveel voor hem zou zijn’.

30.Hoewel uit de stukken niet naar voren komt hoe het contact met [appellant] over zijn beperkingen en inzetbaarheid in de loop der jaren is verlopen, is wel duidelijk – zo blijkt uit de dagvaarding in eerste aanleg sub 2 - dat Interpolis een aantal malen het arbeidsongeschiktheidspercentage heeft gewijzigd. Op basis waarvan die wijzigingen tot stand zijn gekomen, meer in het bijzonder wat de relatie tussen die wijzigingen en de uitkomsten van de verrichte expertises in november 2004 (reumatoloog) en februari 2005 (orthopedische chirurg), de nieuwe inzichten over [appellant]s gezondheidstoestand uit de behandelende sector (internist-immunoloog [internist-immunoloog] in juni 2005 en neurochirurg [neurochirurg] in (uiterlijk) december 2005) of met de door Interpolis betrokken arbeidsdeskundige, heeft Interpolis echter niet duidelijk gemaakt.

31.Samenvattend en concluderend is het hof met betrekking tot deze laatste door Interpolis aangevoerde omstandigheid van oordeel dat [appellant] weliswaar tegenstrijdige informatie over zijn activiteiten buiten arbeidsongeschiktheid heeft verstrekt, maar dat niet is gebleken dat Interpolis hem daarmee voor haar beslissing over het instellen van het persoonlijk onderzoek heeft geconfronteerd. Gezien voorts de onduidelijkheid over de vaststelling van [appellant]s beperkingen en over de door Interpolis verstrekte re-integratiebegeleiding, en de sowieso bestaande verplichting van [appellant] tot het verrichten van andere werkzaamheden binnen de grenzen van wat redelijkerwijs van hem mocht worden gevergd, kan aan deze omstandigheid – ook al in het licht van Interpolis’ miskenning van het bestaan van het vastgestelde ziektebeeld (Sjögren) en de geconstateerde rugafwijkingen, waarvan geenszins aannemelijk is dat de eruit voortvloeiende beperkingen zich niet ook bij zittend werk laten gelden - slechts gering gewicht worden toegekend bij de rechtvaardiging van het instellen van het persoonlijk onderzoek. Het gaat niet aan – zoals, naar op basis van de beschikbare informatie moet worden geoordeeld, in het onderhavige geval is gebeurd – een onderzoeksbureau in het kader van een persoonlijk onderzoek vast te laten stellen of iemand ‘nog werkzaamheden verricht en zo ja, welke en in welke omvang’ (prod. 3 bij akte overlegging producties Interpolis, pagina 1), als niet eerst ordelijk is vastgesteld welke beperkingen iemand heeft en wat hij daarmee nog zou moeten kunnen.

32.Op grond van het voorgaande is het hof van oordeel dat de feiten en omstandigheden die Interpolis heeft aangevoerd om het instellen van het persoonlijk onderzoek te rechtvaardigen – ook gezamenlijk en in samenhang bezien – bij Interpolis niet in redelijkheid het vermoeden hebben kunnen doen postvatten dat [appellant] haar bij de uitvoering van de schadebehandeling grondig en/of structureel heeft misleid. Bij de bespreking van de aangevoerde feiten en omstandigheden zijn voorts een aantal alternatieven voor het persoonlijk onderzoek belicht, waarvan niet is gebleken dat Interpolis die heeft overwogen laat staan op welke gronden zij die heeft verworpen. Dat er aan de zijde van [appellant] een structureel gebrek aan medewerking was om langs andere weg de in redelijkheid voor de beoordeling van de aanspraak op de uitkering vereiste feiten te vergaren, is voorts gesteld noch gebleken. Dit betekent dat Interpolis bij haar beslissing onvoldoende acht heeft geslagen op het subsidiariteitsbeginsel. Tot slot merkt het hof nog op dat, anders dan Interpolis in haar dagvaarding (sub 13) lijkt aan te nemen, het instellen van het persoonlijk onderzoek niet kan worden gerechtvaardigd door eerst nadien gebleken feiten.

33.Interpolis, die [appellant] in het kader van het persoonlijk onderzoek gedurende acht dagen heeft laten observeren (en volgen), en videobeelden van hem heeft laten vervaardigen, heeft met het onderzoek inbreuk gemaakt op [appellant]s recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer. Een inbreuk op het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer levert in beginsel een onrechtmatige daad op, maar de aanwezigheid van een rechtvaardigheidsgrond kan aan een dergelijke inbreuk het onrechtmatige karakter ontnemen. Of zulk een rechtvaardigingsgrond zich voordoet, kan slechts worden beoordeeld in het licht van de omstandigheden van het geval door tegen elkaar af te wegen enerzijds de ernst van de inbreuk op het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer en anderzijds de belangen die met de inbreuk makende handelingen redelijkerwijs kunnen worden gediend.

34.Voor de beoordeling of in het onderhavige geval Interpolis een succesvol beroep op een rechtvaardigingsgrond toekomt is van belang dat Interpolis zich niet gehouden heeft aan de Gedragscode Persoonlijk Onderzoek, die, zoals hiervoor reeds is overwogen, door het Verbond van Verzekeraars in het leven is geroepen om personen naar wie een persoonlijk onderzoek wordt ingesteld te beschermen tegen onnodige inbreuken op de persoonlijke levenssfeer en om de gedragingen van verzekeringsmaatschappijen op dit gebied toetsbaar te maken, en waarin derhalve de vorenbedoelde afweging geacht moet worden al een belangrijke belichaming te hebben gevonden. Hoewel de ernst van de inbreuk op het recht van [appellant] op eerbiediging van zijn persoonlijke levenssfeer beperkt is gebleven, ziet het hof, nu Interpolis haar belang bij het instellen van het persoonlijk onderzoek op het moment dat zij daartoe besloot niet hard heeft kunnen maken en evenmin bijkomende omstandigheden heeft gesteld die tot een ander oordeel nopen, geen rechtvaardigingsgrond aanwezig die aan de inbreuk het onrechtmatige karakter kan ontnemen.

35.Vervolgens dient te worden bezien welke plaats het door Interpolis onrechtmatig verkregen bewijs toekomt in de onderhavige procedure. De vraag of onrechtmatig verkregen bewijs in een procedure kan worden meegewogen of moet worden uitgesloten is overgelaten aan de rechter, die ook bij deze beslissing staat voor een afweging van belangen. Bij deze afweging gaat het om het belang van waarheidsvinding enerzijds en het belang van (het niet honoreren of voorkomen van) een normschending of een rechtsinbreuk, derhalve van een zindelijke, rechtens verantwoorde bewijsgaring, anderzijds. De vraag die daarbij in de kern aan de orde is, is of het gerechtvaardigd is dat een procespartij die op onrechtmatige wijze bewijs heeft verkregen, wordt beloond door dit bewijs in de procedure tot haar voordeel te betrekken. Of de wijze waarop het bewijsmateriaal is verkregen van invloed moet zijn op de toelaatbaarheid in het geding – hoe de belangenafweging moet uitvallen - hangt af van de omstandigheden van het geval.

36.Het hof acht in het onderhavige geval opnieuw van belang dat het hier gaat om schending van een door het Verbond van Verzekeraars voor haar leden opgestelde gedragscode, die voor het instellen van het persoonlijk onderzoek een toetsingskader beoogt te bieden. Het strookt – ook in een geval als het onderhavige waarin de ernst van de inbreuk op de persoonlijke levenssfeer gering is - niet met het doel van deze zelfregulering een verzekeraar die deze gedragscode schendt te belonen door het onrechtmatig door haar verkregen bewijs tot haar voordeel te laten strekken. Bij de beoordeling van de toelaatbaarheid van het bewijs acht het hof voorts van belang dat Interpolis, voor zover in dit geding gebleken, onvoldoende alternatieve wijzen van informatieverzameling heeft benut om te bezien of haar gestelde vermoeden van fraude ontkracht kon worden en voorts dat niet gezegd kan worden dat [appellant] door zijn opstelling de onoorbare wijze van bewijsgaring heeft uitgelokt of in de hand gewerkt.

37.Anders dan Interpolis meent, doet zich in de onderhavige zaak een andere situatie voor dan ten grondslag lag aan het door haar aangehaalde arrest van de Hoge Raad van 27 april 2001, NJ 2001, 421 m. nt. PAS, waarin een werkgever in verband met gerezen verdenking van verduistering jegens een andere werknemer video-opnamen van een verkoopster had gemaakt. In die zaak ging het immers, anders dan hier, om een concreet vermoeden van strafbare feiten dat anders dan met gebruikmaking van een verborgen camera niet zou kunnen worden gestaafd. In het onderhavige geval had, zoals het hof heeft overwogen, Interpolis geen redelijk vermoeden dat [appellant] strafbaar had gehandeld, terwijl ze bovendien andere mogelijkheden van onderzoek die tot hetzelfde resultaat hadden kunnen leiden onbenut gelaten.

38.Het hof zal de resultaten van het persoonlijk onderzoek bij de verdere beoordeling dan ook buiten beschouwing laten. De vraag is vervolgens welke gevolgen daaraan moeten worden verbonden voor de grieven die [appellant] tegen de vonnissen voor zover in conventie gewezen heeft aangevoerd.

39.Eerst zullen de gevolgen worden bezien voor de in eerste aanleg toegewezen vordering van Interpolis tot veroordeling van [appellant] tot restitutie van na 25 september 2006 aan hem gedane uitkeringen, waarmee, zoals de rechtbank in haar eindarrest heeft vastgesteld, na aftrek van nog door [appellant] betaalde premies, een bedrag van € 10.953,96 gemoeid is.

40.Hoewel er, zoals het hof hiervoor (r.o. 2 en 3) heeft overwogen, in dit appelgeding voor vernietiging van de buitengerechtelijke ontbinding door Interpolis van de tussen partijen bestaande verzekeringsovereenkomsten geen plaats meer is, kan [appellant] in deze zaak – nu Interpolis geen beroep op het gezag van gewijsde van de beslissing betreffende haar in geschil zijnde rechtsbetrekking met [appellant] heeft gedaan – ter afwering van de restitutievordering wel aan Interpolis tegenwerpen dat voor restitutie van de gedane uitkeringen geen plaats is omdat een rechtsgrond voor beëindiging van de uitkering en van de verzekeringsovereenkomst ontbrak. Het voorgaande moet immers tot de conclusie leiden dat niet is komen vast te staan dat [appellant] Interpolis opzettelijk onjuiste informatie heeft verstrekt en evenmin dat [appellant] niet arbeidsongeschikt is.

41.Dit brengt mee dat grieven XII (voor zover gericht tegen de beëindiging van de verzekeringsuitkering en -overeenkomst) en XIII slagen, dat de vordering van Interpolis tot uitkeringsrestitutie (met nevenvorderingen) alsnog integraal moet worden afgewezen en hetgeen [appellant] ter uitvoering aan het eindvonnis in conventie aan Interpolis heeft betaald, (met inbegrip van de hiervoor besproken onderzoekskosten) aan hem moet worden terugbetaald.

42.Nu het hof tot het oordeel komt dat het persoonlijk onderzoek onrechtmatig jegens [appellant] is geweest, kan Interpolis de met dit onderzoek gemoeide kosten niet op [appellant] verhalen. Dat betekent dat grief XIV slaagt en de desbetreffende vordering alsnog dient te worden afgewezen.

43.[appellant] heeft bij verdere afzonderlijke behandeling van de grieven geen belang meer.

44.Interpolis heeft geen feiten te bewijzen aangeboden die, indien bewezen, tot een andere uitkomst kunnen leiden.

Slotsom

[appellant] zal niet-ontvankelijk worden verklaard in het hoger beroep voor zover gericht tegen het vonnis van de rechtbank van 29 september 2010, voor zover in reconventie gewezen. Het hoger beroep slaagt voor het overige. De vonnissen van de rechtbank voor zover in conventie gewezen zullen worden vernietigd. De vordering van Interpolis zal alsnog integraal worden afgewezen. Interpolis zal worden veroordeeld aan [appellant] terug te betalen hetgeen hij ter voldoening aan het vonnis van de rechtbank, voor zover in conventie gewezen, heeft voldaan. Interpolis zal als de (overwegend) in het ongelijk gestelde partij in de kosten van beide instanties te worden veroordeeld.

Beslissing

Het hof:

verklaart [appellant] niet-ontvankelijk in zijn hoger beroep voor zover gericht tegen het vonnis van de rechtbank van 29 september 2010, voor zover in reconventie gewezen;

vernietigt de vonnissen van de rechtbank van 29 september 2010, voor zover in conventie gewezen, en van 29 december 2010 en opnieuw rechtdoende:

wijst de vorderingen van Achmea af;

veroordeelt Achmea tot terugbetaling aan [appellant] van al hetgeen hij ter voldoening aan de bestreden vonnissen, voor zover in conventie gewezen, aan Interpolis heeft voldaan, een en ander vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling tot aan de dag waarop [appellant] terugbetaling heeft ontvangen;

veroordeelt Achmea in de kosten van het geding in eerste aanleg in conventie, tot aan het eindvonnis van 29 december 2010 aan de zijde van [appellant] begroot op € 1.185,= voor vast recht en € 1.788,= voor salaris advocaat;

veroordeelt Achmea in de proceskosten van het hoger beroep, welke kosten tot op heden aan de zijde van [appellant] tot de dag van deze uitspraak worden begroot op € 740,= voor verschotten en op € 1.631,= voor salaris advocaat, en voor wat betreft de nakosten op € 131,-dan wel € 199,00 indien betekening van dit arrest plaatsvindt en bepaalt dat dit bedrag binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moet zijn voldaan, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening;

verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. E.J. van Sandick, A.R. van de Veen en P. Kuipers en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 4 september 2012 in aanwezigheid van de griffier.