Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 14-01-2014, ECLI:NL:GHSHE:2014:30, HD 200.097.802-01

Bij akte houdende vermeerdering van eis tevens incidentele memorie ex artikel 223 Rv van 29 oktober 2013 heeft de Gemeente haar eis vermeerderd, in die zin dat zij thans ook de veroordeling van Mooi Weer c.s. vordert tot betaling van de canon over 2013. Mooi Weer c.s. heeft in de eerste plaats bezwaar gemaakt tegen de vermeerdering van eis omdat de rolraadsheer geen formele toestemming heeft gegeven voor de akte waarbij de eis is vermeerderd.

Op grond van het bepaalde in artikel 130 lid 1 Rv in verbinding met artikel 353 Rv is de oorspronkelijke eiser bevoegd in hoger beroep zijn eis of de gronden daarvan te veranderen of vermeerderen, met dien verstande dat de in artikel 347 Rv besloten twee-conclusie-regel deze bevoegdheid beperkt in die zin dat de oorspronkelijke eiser de eisverandering of -vermeerdering in beginsel niet later mag doen dan in zijn memorie van grieven of van antwoord. Op deze in beginsel strakke regel kunnen onder omstandigheden uitzonderingen worden aanvaard, onder meer indien de aard van het geschil meebrengt dat in een later stadium nog een zodanig verandering of vermeerdering van eis kan plaatsvinden. Bij dit alles geldt dat toelating van de eisverandering of -vermeerdering niet in strijd mag komen met de eisen van een goede procesorde.

In deze zaak is sprake van de hiervoor bedoelde uitzondering op de in beginsel strakke regel. Het geschil heeft betrekking op de vraag of Mooi Weer c.s. aan de Gemeente canon verschuldigd is voor door de Gemeente in erfpacht uitgegeven gronden en zo ja, of deze canon per 1 januari 2008 correct is verhoogd. In eerste aanleg strekte de vordering van de Gemeente, na vermeerdering van eis, onder meer tot veroordeling van Mooi Weer c.s. tot betaling aan haar van de canon over 2008 tot en met 2011. In hoger beroep heeft de Gemeente bij memorie van antwoord haar eis vermeerderd met de canon over 2012. Inmiddels is ook de canon over 2013 vervallen, welke canon de Gemeente thans bij wege van eisvermeerdering vordert. Aangezien deze eisvermeerdering rechtstreeks voortvloeit uit de aard, het onderwerp van het geschil: een jaarlijks vervallende erfpachtcanon, kan de eisvermeerdering als uitzondering op de hoofdregel worden toegestaan en is het bezwaar daartegen ongegrond. Dat de rolraadsheer geen uitdrukkelijke toestemming heeft gegeven voor het nemen van de akte waarbij de eis is vermeerderd is niet relevant.

Hetgeen Mooi Weer c.s. overigens als bezwaar heeft aangevoerd tegen de vermeerdering van eis heeft betrekking op de inhoud van de vermeerderde eis en is geen processueel bezwaar in de zin van artikel 130 Rv. Daarop zal het hof in de hoofdzaak ingaan, nadat partijen hebben gereageerd op het – op 21 januari 2014 verwachte – deskundigenbericht. Nu verder niet is gesteld of gebleken dat de vermeerdering van eis strijd oplevert met de eisen van een goede procesorde, is het bezwaar ongegrond.

In het incident heeft de Gemeente bij twee afzonderlijke incidentele memories de veroordeling van Mooi Weer c.s. gevorderd om (ieder afzonderlijk) aan haar een voorschot te betalen op de uiteindelijk bij eindarrest vast te stellen verschuldigde canon over 2012, respectievelijk 2013. Voor de hoogte van de primair, subsidiair en meer subsidiair als voorschot gevorderde bedragen verwijst het hof naar de petita van de incidentele memories.

Voor toewijzing van een voorlopige voorziening gedurende de duur van het geding is nodig dat het gaat om een vordering die samenhangt met de hoofdvordering (artikel 223 lid 2 Rv). Het karakter van de voorziening brengt voorts met zich dat de eiser in het incident een zodanig dringend belang bij de gevraagde voorziening moet hebben dat van hem niet kan worden gevergd dat hij de afloop van de hoofdzaak daarvoor moet afwachten. Verder dient bij een beslissing op de vordering het belang van de eisende partij bij toewijzing van de vordering te worden afgewogen tegen het belang van de verwerende partij om de afloop van de procedure af te wachten alvorens tot enige prestatie te moeten overgaan. Bij die belangenafweging dienen alle omstandigheden van het geval (waaronder de mate van aannemelijkheid van een toewijzing van de vordering in de hoofdzaak, de te verwachten duur van het geding en het eventuele restitutierisico voor de gedaagde partij), te worden betrokken.

Ter onderbouwing van haar incidentele vordering heeft de Gemeente gesteld dat weliswaar de uiteindelijke hoogte van de canon nog een punt van discussie is, maar dat dit onverlet laat dat Mooi Weer c.s. canon verschuldigd is, dat Mooi Weer c.s. gebruik maakt van de gronden en dat het eindarrest nog lang op zich kan laten wachten. Waarom van de Gemeente niet gevergd zou kunnen worden dat zij de afloop van de hoofdzaak afwacht, heeft de Gemeente echter niet toegelicht. Dat betekent dat niet aannemelijk is geworden dat de Gemeente een spoedeisend belang heeft bij toewijzing van een voorschot op de door Mooi Weer c.s. aan de Gemeente verschuldigde canon. De incidentele vordering zal daarom worden afgewezen. Aan een belangenafweging komt het hof niet toe.

Als de in het ongelijk gestelde partij zal de gemeente worden veroordeeld in de kosten van het incident.

De zaak wordt (opnieuw) naar de rol verwezen van 11 februari 2014 voor memorie na deskundigenonderzoek aan de zijde van Mooi Weer c.s. Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.