Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 07-07-2015, ECLI:NL:GHSHE:2015:2504, HD 200.150.287_01

5.1.

Het hof volhardt bij hetgeen werd overwogen en beslist in het tussenarrest. Mede naar aanleiding van het verhandelde ter comparitie, zal het hof deskundigenonderzoeken gelasten. Ter toelichting dient het volgende.

5.2.

De Hoge Raad heeft in zijn in deze zaak gewezen arrest van 7 juni 2013 overwogen (in rov. 3.3.1):

5.3.

Zoals de Hoge Raad heeft overwogen (in rov. 4.1.2), wordt vooropgesteld dat wanneer een werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden is blootgesteld aan voor de gezondheid gevaarlijke omstandigheden en schade aan zijn gezondheid heeft opgelopen, het door de werknemer te bewijzen oorzakelijk verband tussen de werkzaamheden en die schade in beginsel moet worden aangenomen indien de werkgever heeft nagelaten de maatregelen te treffen die redelijkerwijs nodig zijn om te voorkomen dat de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden dergelijke schade lijdt. Voor de toepassing van deze regel is nodig dat de werknemer niet alleen stelt en zo nodig bewijst dat hij zijn werkzaamheden heeft moeten verrichten onder omstandigheden die schadelijk kunnen zijn voor zijn gezondheid, maar ook dat hij stelt en zo nodig aannemelijk maakt dat hij lijdt aan gezondheidsklachten die daardoor kunnen zijn veroorzaakt.

5.4.

Evenals het gerechtshof te Arnhem in het gecasseerde arrest (rov. 22) zal het hof ervan uitgaan dat de urotheelkanker de primaire kanker is geweest. Ook dat is niet bestreden in cassatie. Dat betekent dat ook na cassatie en verwijzing de (mogelijke) blootstelling aan stoffen die longkanker (zouden) kunnen veroorzaken, buiten beschouwing kan blijven.

5.5.

Het gerechtshof te Arnhem heeft op grond van de deskundigenrapporten, de getuigenverklaringen en het partijdebat bewezen geacht dat [de overleden vader van appellante] bij zijn werkzaamheden is blootgesteld aan stoffen die urotheelkanker kunnen veroorzaken en dat deze blootstelling de urotheelkanker bij [de overleden vader van appellante] kan hebben veroorzaakt. Dit oordeel is in het bijzonder gegrond op het oordeel van de door de kantonrechter in eerste aanleg benoemde deskundigen T.M. Pal en D.J.J. Heederik in het op 22 oktober 2009 uitgebrachte rapport. Het gerechtshof te Arnhem heeft overwogen (rov. 29.8) dat de conclusie van de deskundigen dat [de overleden vader van appellante] in de relevante periode is blootgesteld aan amines, PAK’s en gechloreerde koolwaterstoffen niet alleen gebaseerd is op literatuuronderzoek maar ook op de concrete situatie van [de overleden vader van appellante] , nu die conclusie wordt bevestigd door de verklaringen van [de voormalige collega van de vader van appellante 1] , [de voormalige collega van de vader van appellante 2] , [de voormalige collega van de vader van appellante 3] (drie voormalige collega’s van [de overleden vader van appellante] ) en [de vroegere directeur van geintimeerde] , de vroegere directeur van [geïntimeerde] , afgelegd in het voorlopig getuigenverhoor in deze zaak. Het hof verwijst voor de motivering van het gerechtshof te Arnhem verder naar rov. 23-30 van het gecasseerde arrest.

5.6.

In navolging van de Hoge Raad, overweegt het hof dat de hiervoor in rov. 5.3 bedoelde regel het vermoeden uitdrukt dat de gezondheidsschade van de werknemer is veroorzaakt door de omstandigheden waarin deze zijn werkzaamheden heeft verricht. Dat vermoeden wordt gerechtvaardigd door hetgeen in het algemeen bekend is omtrent de ziekte en haar oorzaken, alsook door de schending door de werkgever van de veiligheidsnorm die beoogt een en ander te voorkomen. Gelet daarop is voor dit vermoeden geen plaats in het geval het verband tussen de gezondheidsschade en de arbeidsomstandigheden te onzeker of te onbepaald is. Bedoelde regel brengt niet mee dat voor het antwoord op de vraag of de gezondheidsklachten van de werknemer kunnen zijn veroorzaakt door de blootstelling aan gevaarlijke stoffen rechtens geen ondergrens bestaat, in die zin dat de grootte van die kans daarvoor niet van belang is.

5.7.

Pal en Heederik hebben, kort samengevat, voor zover relevant (namelijk voor zover betrekking hebbend op de urotheel-/blaaskanker, en niet op de longkanker) gerapporteerd dat schilders 20% meer kans hebben op het krijgen van blaaskanker, hetgeen betekent dat 17% van de gevallen van blaaskanker bij schilders vermeden zouden kunnen worden door de blootstellingen aan kankerverwekkende stoffen te elimineren. Omdat niet duidelijk is welke stoffen in de verfproducten verantwoordelijk zijn voor de verhoogde kans op kanker heeft het geen zin om een analyse te maken van de verschillende stoffen waaraan [de overleden vader van appellante] is blootgesteld. Wel is de veronderstelling gewettigd dat [de overleden vader van appellante] blootgesteld is geweest aan stoffen "die verdacht blaaskanker kunnen veroorzaken". De invloed van leefgewoonten en passief meeroken van [de overleden vader van appellante] hebben niet of verwaarloosbaar klein bijgedragen aan een verhoogde kans op kanker. De beroepen die [de overleden vader van appellante] heeft gehad voor hij in dienst trad bij [geïntimeerde] (vrachtwagenchauffeur van 1959 tot 1968 en schilder van 1968 tot 1977) kunnen hebben bijgedragen aan het verhoogde risico van [de overleden vader van appellante] op kanker, maar die mogelijke bijdragen laten zich niet goed kwantificeren.

5.8.

[appellante] heeft zich op het standpunt gesteld dat op grond van de jongste wetenschappelijke inzichten het risico bij een blootstelling van meer dan 10 jaar binnen de meest waarschijnlijke latentietijd van de tumoren moet worden gesteld op een relatief risico van 1,81, hetgeen een veroorzakingsrisico bij [geïntimeerde] van 45% betekent. Hiervoor baseert [appellante] zich mede op de deskundigenrapportage van [deskundige aan de zijde van appellante] (productie 1 bij de memorie van grieven).

5.9.

[geïntimeerde] heeft aangevoerd dat een correcte en actuele interpretatie van de blootstellingsgegevens in relatie tot de (meer betrouwbare) latere inzichten (de publicatie van Pukkela et al. uit 2009) tot een attributief risico van hooguit 7,4% leidt. Daarbij dient volgens [geïntimeerde] niet uit het oog te worden verloren dat dit percentage geldt voor het totale arbeidsverleden als schilder. Wanneer de latentietijd in aanmerking wordt genomen en er rekening mee wordt gehouden dat eerdere dienstverbanden zwaarder dienen te worden gewogen, acht [geïntimeerde] het reëel het aldus te berekenen beroepsmatige “waarschijnlijkheidspercentage” te halveren waar het de toerekening aan [geïntimeerde] betreft, zodat het “waarschijnlijkheidspercentage” 3,7% betreft. [geïntimeerde] heeft daartoe onder meer verwezen naar haar als productie 1 en 2 bij de antwoordmemorie na verwijzing in het geding gebrachte adviezen van medisch adviseur [medisch adviseur 1] en medisch adviseur [medisch adviseur 2] en het als productie 3 in het geding gebrachte rapport van partijdeskundige [partijdeskundige] met het door hem geactualiseerde schematisch overzicht van risicofactoren (productie 4).

5.10.

Het hof stelt vast dat de (partij)deskundigen uiteenlopende oordelen geven over de grootte van de kans dat de gezondheidsklachten van [de overleden vader van appellante] kunnen zijn veroorzaakt door de blootstelling aan gevaarlijke stoffen. Zoals hiervoor is rov. 5.6 is overwogen, is de grootte van deze kans van belang. Gelet op het voorgaande, zal het hof de grootte van die kans nader onderzoeken. Daarbij verdient bijzondere aandacht het verband tussen de gezondheidsschade en de arbeidsomstandigheden, nu de Hoge Raad heeft geoordeeld dat voor het hiervoor in rov. 5.6 weergegeven vermoeden geen plaats is in het geval dit verband te onzeker of te onbepaald is.

5.11.

Ter comparitie is besproken of het mogelijk is meer gegevens over de concrete situatie van [de overleden vader van appellante] (zoals zijn concrete arbeidsomstandigheden bij [geïntimeerde] ) te verkrijgen dan het dossier reeds bevat. Beide partijen hebben te kennen gegeven dat het dossier wat dat betreft compleet is. Voor nadere bewijslevering door middel van het horen van getuigen is dan ook geen grond.

5.12.

[appellante] heeft aangeboden terzake bewijs te leveren door middel van deskundigen. In het bijzonder heeft zij voorgesteld om prof. dr. [hoogleraar klinische epidemiologie] , hoogleraar klinische epidemiologie verbonden aan de Universiteit van Amsterdam (bij memorie na verwijzing tevens wijziging van eis) en prof. dr. [hoogleraar medische statistiek] , hoogleraar medische statistiek bij het LUMC (bij schriftelijk pleidooi) als deskundige te benoemen. Het hof zal [appellante] als de partij die de bewijslast op dit punt draagt, overeenkomstig haar bewijsaanbod toelaten tot bewijslevering. Het hof is voornemens om te bepalen dat [appellante] voorshands het voorschot op de kosten van de deskundige(n) dient te betalen.

5.13.

Het hof zal partijen in de gelegenheid stellen zich (tegelijkertijd) bij akte uit te laten over het aantal en – bij voorkeur eensluidend – de persoon van de te benoemen deskundige(n). Voorts kunnen zij suggesties te doen over aan de deskundige(n) te stellen vragen. Vervolgens zullen partijen beide een antwoordakte kunnen nemen.

5.14.

Het gerechtshof te Arnhem heeft in het gecasseerde arrest geoordeeld dat [geïntimeerde] niet aan haar zorgplicht heeft voldaan. De Hoge Raad heeft dit oordeel onvoldoende gemotiveerd geacht omdat het gerechtshof te Arnhem heeft nagelaten te vermelden welke zorgplicht [geïntimeerde] naar zijn oordeel heeft geschonden en welke maatregelen zij had moeten nemen, of welke instructies zij had moeten geven.

5.15.

Als uitgangspunt heeft te gelden (rov. 4.2.2 van het arrest van de Hoge Raad) dat de vraag of een werkgever op grond van de op hem rustende zorgplicht die maatregelen heeft genomen die redelijkerwijs nodig zijn om te voorkomen dat de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade lijdt, beantwoord dient te worden aan de hand van de in de betrokken periode geldende maatstaven. Wanneer concrete voorschriften ontbreken, dient aan de hand van de concrete omstandigheden te worden beoordeeld of de werkgever aan zijn zorgplicht heeft voldaan. Daarbij is van belang of het gevaar dat zich heeft gerealiseerd, kenbaar was op het moment dat de veiligheidsmaatregelen getroffen werden.

5.16.

Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] aangeboden, door het laten verrichten van nader getuigenverhoor en/of het laten van verrichten van aanvullend deskundigenbericht, te bewijzen onder andere dat zij haar zorgplicht niet heeft geschonden. Ter comparitie heeft zij desgevraagd verklaard dat zij dit bewijsaanbod handhaaft, met dien verstande dat als het hof het nodig vindt [geïntimeerde] bewijs door middel van deskundigenbericht te laten leveren, het aanbod om getuigenbewijs te leveren in dat geval voorwaardelijk is, in de zin dat pas als het deskundigenonderzoek daartoe aanleiding geeft, hiertoe hoeft te worden overgegaan.

5.17.

Het hof heeft behoefte heeft aan deskundige voorlichting over de in de periode dat [de overleden vader van appellante] werkzaam was bij [geïntimeerde] – 1976 tot 2000 – geldende maatstaven ten aanzien van de maatregelen die [geïntimeerde] diende te treffen en instructies die zij diende te geven in verband met de gevaren verbonden aan de blootstelling van [de overleden vader van appellante] aan gevaarlijke stoffen (niet alleen met het oog op het gevaar van het ontstaan van kanker).

5.18.

Voorts wenst het hof een deskundig oordeel over de door [geïntimeerde] betrokken stellingen dat (i) [de overleden vader van appellante] enkel werkte met verfproducten van gerenommeerde leveranciers, welke producten volstrekt alledaags waren en hooguit in beperkte mate stoffen bevatten die schadelijk kunnen zijn voor de gezondheid, (ii) de mate waarin die stoffen in de verfproducten waren verwerkt en de wijze waarop die producten door huis- en onderhoudsschilders als [de overleden vader van appellante] werden gebruikt, geen destijds kenbare risico's voor de gezondheid meebrachten, althans destijds geen aanleiding behoefden te zijn tot het nemen van verstrekkende maatregelen, (iii) [de overleden vader van appellante] gedurende zijn dienstverband met [geïntimeerde] slechts in zeer geringe mate is blootgesteld aan oplosmiddelen en die blootstelling ruimschoots beneden de toen geldende maximale concentraties (de zogenoemde MAC-waarden) bleef.

5.19.

Het hof zal partijen in de gelegenheid stellen zich (tegelijkertijd) bij akte uit te laten over het aantal en – bij voorkeur eensluidend – de persoon van de te benoemen deskundige(n). Voorts kunnen zij suggesties te doen over aan de deskundige(n) te stellen vragen. Vervolgens zullen partijen beide een antwoordakte kunnen nemen.

5.20.

[geïntimeerde] heeft ter comparitie naar voren gebracht dat zij in dit verband denkt aan een oud-inspecteur van de Arbeidsinspectie, die weet hoe de normen destijds waren. Het hof kan zich in die suggestie vinden. Het hof is voornemens om te bepalen dat [geïntimeerde] , die met betrekking tot de zorgplicht de bewijslast draagt, voorshands het voorschot op de kosten van de deskundige(n) dient te betalen.

5.21.

Het hof houdt in afwachting van de aktewisseling iedere verdere beslissing aan.