Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 03-11-2016, ECLI:NL:GHSHE:2016:4919, 200.192.328_01

In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.

Decor heeft bij inleidend verzoekschrift de kantonrechter verzocht de arbeidsovereenkomst met [verweerder] te ontbinden, primair op grond van disfunctioneren en subsidiair op grond van een verstoorde arbeidsverhouding. Zowel primair als subsidiair heeft Decor verzocht om geen, althans een gematigde transitievergoeding aan [verweerder] toe te kennen en [verweerder] te veroordelen in de proceskosten. [verweerder] heeft zich verweerd en voorwaardelijk, voor het geval de kantonrechter de arbeidsovereenkomst ontbindt, verzocht om voor recht te verklaren dat hij aanspraak kan maken op een transitievergoeding ten bedrage van € 73.262,- en op een billijke vergoeding van € 81.991,-, en Decor te veroordelen tot betaling van die bedragen. Voorts heeft [verweerder] verzoeken gedaan die verband houden met een tussen partijen overeengekomen concurrentiebeding.

Bij beschikking van 24 maart 2016 heeft de kantonrechter de verzoeken van Decor afgewezen. Aan de verzoeken van [verweerder] is de kantonrechter vanwege het voorwaardelijke karakter daarvan niet toegekomen.

Decor is tijdig van deze beschikking in hoger beroep gekomen. Zij heeft onder aanvoering van twaalf grieven geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden beschikking en ontbinding van de arbeidsovereenkomst met veroordeling van [verweerder] in de proceskosten.

Het hof kan het verzoek tot ontbinding niet toewijzen, maar kan wel een tijdstip bepalen waarop de arbeidsovereenkomst eindigt (artikel 7:683 lid 5 BW). Het hof zal het verzoek aldus opvatten. Het is voldoende duidelijk dat Decor dit heeft bedoeld en [verweerder] wordt daardoor niet in zijn processuele belangen geschaad.

De grieven I tot en met IX hebben betrekking op de primaire grondslag van het verzoek (de ‘d-grond’; disfunctioneren) en lenen zich voor gezamenlijke bespreking. Volgens Decor is [verweerder] vooral operationeel ingesteld. [verweerder] is niet in staat om (belangrijke) projecten pro-actief op te zetten, te leiden en te managen. Hij kan hoofd- en bijzaken niet onderscheiden, waardoor zaken met een groot belang blijven liggen en door de directeur van Decor opgepakt moeten worden, aldus Decor.

Het hof stelt het volgende voorop. Op grond van artikel 7:671b lid 1 aanhef en onder a BW in verbinding met artikel 7:669 lid 1 en lid 3 aanhef en onder d BW is ontbinding van de arbeidsovereenkomst door de kantonrechter mogelijk op grond van de ongeschiktheid van de werknemer tot het verrichten van de bedongen arbeid, anders dan ten gevolge van ziekte of gebreken van de werknemer, mits de werkgever de werknemer hiervan tijdig in kennis heeft gesteld en hem in voldoende mate in de gelegenheid heeft gesteld zijn functioneren te verbeteren en de ongeschiktheid niet het gevolg is van onvoldoende zorg van de werkgever voor scholing van de werknemer of voor de arbeidsomstandigheden van de werknemer, en herplaatsing van de werknemer binnen een redelijke termijn, al dan niet met behulp van scholing, in een andere passende functie niet mogelijk is of niet in de rede ligt. De in artikel 7:669 lid 1 BW vermelde vereisten (een redelijke grond en herplaatsing, al dan niet met behulp van scholing, is niet mogelijk of ligt niet in de rede) zijn ontleend aan het tot 1 juli 2015 geldende Ontslagbesluit. Uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat met de invoering van artikel 7:669 lid 3 aanhef en sub d (en e en g) BW geen wijziging is beoogd ten opzichte van het Ontslagbesluit en de daarop gebaseerde Beleidsregels Ontslagtaak UWV. Voorts blijkt uit de parlementaire geschiedenis dat het in eerste instantie aan de werkgever is om te beoordelen of een werknemer nog voldoet aan de eisen die aan een functie worden gesteld, maar dat niet tot ontbinding dient te worden overgegaan wanneer een werkgever, gezien de aangevoerde argumenten voor het ontslag, niet in redelijkheid tot zijn besluit heeft kunnen komen, of zelf ook blaam treft (Kamerstukken II 2013/2014, 33 818 nr. 3 p. 44, 45, 98). Een werkgever zal dus niet ieder afzonderlijk kritiekpunt op het functioneren hoeven te bewijzen; hij heeft een eigen beoordelingsvrijheid, die echter wel de toets der kritiek moet kunnen doorstaan voor wat betreft de redelijkheid daarvan. Om die reden kan een werkgever in de regel volstaan met het aannemelijk maken van de hier aan de orde zijnde ontslaggrond (de ‘d-grond’).

Het hof is van oordeel dat Decor voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat sprake is van ongeschiktheid voor de functie en dat [verweerder] voldoende in de gelegenheid is gesteld om zich te verbeteren. Daartoe is het volgende redengevend.

De conclusie is dan ook dat het verzoek van Decor om de arbeidsovereenkomst te ontbinden ten onrechte is afgewezen. Op grond van artikel 7:683 lid 5 BW dient het hof, indien het van oordeel is dat het verzoek om ontbinding ten onrechte is afgewezen, een datum te bepalen waarop de arbeidsovereenkomst eindigt. Het hof ziet geen aanleiding om bij deze datum rekening te houden met de opzegtermijn. Weliswaar is in artikel 7:683 lid 5 BW bepaald dat artikel 7:671b van overeenkomstige toepassing is, maar daaraan is toegevoegd ten aanzien van de toekenning van een vergoeding. Het hof leidt hieruit af dat het niet gehouden is (ook) lid 8 van artikel 7:671b aanhef en onder a BW toe te passen, althans niet in de situatie (zoals hier), dat de periode waartegen ontbinding door de kantonrechter had kunnen plaatsvinden, reeds is verstreken.

Decor heeft zich in eerste aanleg op het standpunt gesteld dat [verweerder] geen recht heeft op de (volledige) transitievergoeding, omdat [verweerder] zich ernstig verwijtbaar zou hebben gedragen. In hoger beroep heeft Decor (terecht) te kennen gegeven dat de lat voor ‘ernstige verwijtbaarheid’ in de zin van artikel 7:673 lid 7 aanhef en onder c BW hoog ligt. De door haar geuite verwijten behoeven derhalve niet besproken te worden (deze zouden niet aan deze hoge lat hebben voldaan). Decor heeft gewezen op het feit dat zij [verweerder] onder doorbetaling van loon vanaf november 2015 heeft vrijgesteld van het verrichten van arbeid en voorts heeft zij gewezen op het bepaalde in artikel 5 van het ‘Besluit voorwaarden in mindering brengen kosten op transitievergoeding’ van 23 april 2015. Decor heeft zich gerefereerd aan het oordeel van het hof ten aanzien van het wel of niet toekennen van de transitievergoeding en de hoogte daarvan.

[verweerder] heeft wettelijke rente verzocht over de transitievergoeding. Deze is op grond van artikel 7:686a lid 1 tweede volzin pas verschuldigd vanaf een maand na de dag waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd. Daarmee rekening houdend zal het hof dit verzoek toewijzen.

[verweerder] heeft verzocht hem naast de transitievergoeding een billijke vergoeding toe te kennen, om redenen die als volgt kunnen worden samengevat:

a. a) Decor heeft de functie van [verweerder] eenzijdig verzwaard en zijn behoefte aan bijscholing genegeerd;

b) Decor heeft geen of onvoldoende aandacht gehad voor de arbeidsomstandigheden, zij heeft [verweerder] te veel en te zwaar belast, signalen van overwerktheid genegeerd en in strijd gehandeld met de arbeidsomstandighedenwet en de arbeidstijdenwet;

c) Decor is ten onrechte niet tegemoetgekomen aan het verzoek van [verweerder] om zijn arbeidstijd te verminderen;

d) Decor heeft onvoldoende rekening gehouden met de persoonlijkheid(skenmerken) van [verweerder] (neiging tot perfectionisme en behoefte aan balans tussen werk en privé);

e) Decor heeft [verweerder] blootgesteld aan psychische druk;

f) Decor heeft [verweerder] ten onrechte gepasseerd voor de nieuwe functie van facility manager;

g) Decor heeft [verweerder] ongefundeerd beschuldigd van onbetrouwbaarheid (dat hij iets zou hebben verdoezeld).

Op grond van artikel 7:671c lid 2 aanhef en onder b BW kan een billijke vergoeding worden toegekend indien de ontbinding het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. Uit de wetgeschiedenis volgt dat het hierbij gaat om uitzonderlijke gevallen, bijvoorbeeld als er als gevolg van laakbaar gedrag van de werkgever een verstoorde arbeidsrelatie is ontstaan en de rechter concludeert dat er geen andere optie is dan ontslag, of als een werkgever grovelijk de verplichtingen niet nakomt die voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst en er als gevolg daarvan een verstoorde arbeidsverhouding ontstaat (Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 34). Uit het voorgaande volgt dat het hof van oordeel is dat in de loop der jaren is gebleken dat de functie voor [verweerder] te hoog gegrepen was. Daarvan valt [verweerder] geen verwijt te maken, maar daarvan valt Decor evenmin een verwijt te maken. Decor heeft getracht het functioneren van [verweerder] op het gewenste niveau te brengen, maar dat is niet gelukt. De onder a tot en met d en f genoemde argumenten heeft het hof hiervoor al besproken en verworpen. Dat [verweerder] psychische druk heeft ervaren tijdens het verbetertraject (argument e) is heel goed voorstelbaar, maar dat wil nog niet zeggen dat Decor daadwerkelijk psychische druk heeft uitgeoefend, of dat de door Decor uitgeoefende druk disproportioneel was. De wijze waarop [verweerder] door de directeur van Decor en door [coach] is begeleid verdient wellicht niet de schoonheidsprijs, maar daarmee is nog niet de hoge lat bereikt van de ernstige verwijtbaarheid in vorenbedoelde zin. Argument g heeft te maken met het verwijt van Decor dat [verweerder] tijdens het verbetertraject fouten zou hebben verdoezeld. Het hof heeft dit argument onbesproken gelaten omdat ook zonder dit verwijt sprake is van een redelijke grond in de zin van artikel 7:669 lid 1 BW (de hiervoor besproken ‘d-grond’). Het hof begrijpt dat [verweerder] dit als kwetsend kan hebben ervaren, maar in een verbetertraject zoals hier aan de orde is geweest, en in een procedure als de onderhavige, worden (harde) verwijten gemaakt die (wellicht) meer worden aangezet dan nodig, om verbetering te bewerkstelligen of om een verzoek als deze kracht bij te zetten. Ook daarvoor geldt dat daarmee niet de hoge lat van de ernstige verwijtbaarheid in vorenbedoelde zin is bereikt, ook niet wanneer de door [verweerder] genoemde argumenten in samenhang worden beoordeeld.

In eerste aanleg heeft [verweerder] voorts verzoeken gedaan die betrekking hebben op het met hem overeengekomen concurrentiebeding. In zijn verweerschrift in hoger beroep heeft [verweerder] vermeld dat hij deze verzoeken in hoger beroep niet handhaaft, omdat Decor heeft verklaard dat zij [verweerder] niet aan het concurrentiebeding zal houden. Het hof hoeft dus niet meer te beslissen op deze voorwaardelijke tegenverzoeken van [verweerder] .

Het hof zal [verweerder] veroordelen in de proceskosten van het hoger beroep en deze begroten op € 718,- aan griffierecht en op € 1.788,- voor salaris advocaat (2 punten tarief II).