Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 23-02-2016, ECLI:NL:GHSHE:2016:623, 200.114.304_01

Allereerst valt op dat [geïntimeerden] . niets stellen over de wijze waarop in hun visie artikel 10 van de overeenkomst tussen DMB en Compaen d.d. 14 maart 2007 moet worden uitgelegd. In dat artikel wordt gesproken over de mogelijkheid van vervroegde levering indien reeds “vóór 1 februari 2008 de in artikel 6 onder sub II vermelde twintig woningen zijn verkocht”. Gesteld noch gebleken is dat vóór voormelde datum daadwerkelijk twintig woningen zijn verkocht. Voorts staat tussen partijen vast dat de overeenkomst tussen [geïntimeerden] . en DMB d.d. 21 december 2007 is gesloten om een beroep van Compaen op de ontbindende voorwaarde in (artikel 6.II onder a van) de overeenkomst tussen Compaen en DMB, kort gezegd, onmogelijk te maken. Compaen heeft geen beroep op die ontbindende voorwaarde gedaan. Ook die ontbindende voorwaarde zag op de verkoop van twintig woningen vóór 1 februari 2008. Het had daarom naar het oordeel van het hof op de weg van [geïntimeerden] . gelegen te stellen dat en waarom DMB ook begin 2009 nog, toen zij (onweersproken door [geïntimeerden] .) financiële problemen kreeg die volgens Compaen leidden tot (de noodzaak van herschikking van contractsposities door middel van) de intentieovereenkomst van 3 juli 2009, [geïntimeerden] . op grond van voormelde overeenkomst met DMB kon dwingen tot koop van twintig woningen en Compaen tot vervroegde afname daarvan (waardoor Compaen de koopsom aan DMB verschuldigd zou worden). Het ontbreken van een dergelijke uitleg door [geïntimeerden] leidt er toe dat de onder 7.1. weergegeven stellingen van [geïntimeerden] ., wegens onvoldoende feitelijke onderbouwing daarvan, niet bij kunnen dragen tot hun standpunt dat Compaen slechts met het doel [geïntimeerden] . te schaden de intentieovereenkomst van 3 juli 2009 met DMB en [Bouwgroep] sloot.

Ten overvloede is het hof in dit verband met Compaen van oordeel dat het niet op de weg van Compaen ligt om duidelijk te maken dat een faillissement van DMB voorkomen zou zijn als DMB wel van voormelde mogelijkheid tot vervroegde levering aan Compaen gebruik had gemaakt c.q. had kunnen maken.

[geïntimeerden] . hebben in hun akte na tussenarrest nog betwist dat SNS daadwerkelijk heeft geweigerd in 2009 de financiering aan DMB voort te zetten, doch het hof acht deze betwisting tardief en in strijd met de zogeheten twee-conclusie-regel (vgl. HR 8 mei 2015, ECLI:NL:HR:2015:1224). In het tussenarrest is immers onder 4.9.9. reeds bij wege van bindende eindbeslissing als vaststaand aangenomen dat SNS weigerde de tot 31 mei 2009 lopende projectfinanciering aan DMB te verlengen en daartoe alleen bereid was als Compaen de rechten en verplichtingen uit hoofde van die financiering uiterlijk per 1 december 2009 overnam. Compaen heeft reeds bij conclusie van antwoord (onder 6 en 12) en opnieuw bij memorie van grieven (onder 14) deze feiten gesteld en [geïntimeerden] . hebben deze stellingen niet eerder weersproken.

Het hof is van oordeel dat onder de in overweging 7.4. genoemde omstandigheden geen sprake is van een onrechtmatige daad van Compaen, waartoe allereerst wordt overwogen dat niet vast staat dat DMB wanprestatie heeft gepleegd jegens [geïntimeerden] . door de overeenkomst met [geïntimeerden] . te ontbinden. Daarom staat ook niet vast dat Compaen wist of behoorde te weten van die wanprestatie. Het hof wijst erop dat DMB en [geïntimeerden] . in hun overeenkomst (artikel 8) hebben bepaald dat, als de overeenkomst tussen DMB en Compaen om welke reden ook wordt ontbonden, de overeenkomst tussen DMB en [geïntimeerden] . gelijktijdig wordt ontbonden. Compaen heeft onbetwist gesteld dat voor het inroepen van deze ontbindende voorwaarde geen tekortkoming van [geïntimeerden] . is vereist (conclusie van dupliek sub 33). [geïntimeerden] . hebben niet duidelijk aangegeven om welke reden de overeenkomst met DMB zou voortbestaan ondanks het feit dat de overeenkomst tussen Compaen en DMB in onderling overleg is beëindigd.

Indien het oordeel in 7.4.2. al anders zou moeten luiden en er van uit moet worden gegaan dat Compaen wist dat DMB door het sluiten van de intentieovereenkomst wanprestatie jegens [geïntimeerden] . pleegde is het hof van oordeel dat [geïntimeerden] . onvoldoende bijkomende omstandigheden hebben gesteld die het handelen van Compaen onrechtmatig doen zijn. Het hof neemt bij dit oordeel tot uitgangspunt dat SNS de financiering van het project slechts wilde verlengen als Compaen de rechten en verplichtingen uit die financiering van DMB overnam. DMB kon, gelet op de grote financiële problemen waarin zij verkeerde, haar verplichtingen jegens SNS niet nakomen, waardoor de voortgang van het project [projectnaam] bedreigd werd. Bovendien hebben [geïntimeerden] . onvoldoende weersproken dat in 2009 bleek dat sprake was van verslechterde marktomstandigheden, waardoor het project niet haalbaar was (zoals Compaen bij conclusie van antwoord sub 20 en conclusie van dupliek sub 18 stelt) en dat daarmee bij het sluiten van de intentieovereenkomst rekening is gehouden. Onder deze omstandigheden kan Compaen geen onrechtmatig handelen worden verweten doordat zij, wetende van de verplichting van DMB uit de overeenkomst met [geïntimeerden] ,, toch heeft aangestuurd op ontbinding van die overeenkomst (hetgeen Compaen overigens ontkent). Dit geldt te meer nu Compaen zich de belangen van [geïntimeerden] in enige mate heeft aangetrokken door zich te verplichten een bedrag van € 100.000,-- bij te dragen als zou blijken dat DMB, kort gezegd, ondanks de ontbinding van de overeenkomst met [geïntimeerden] ., de garantiesom van € 300.000,-- aan [geïntimeerden] . verschuldigd zou worden.

Het hof komt niet tot een ander oordeel vanwege het (naar het hof begrijpt:) door [geïntimeerden] . gestelde feit dat het bedrag van de korting die Compaen bij de nieuwe overeenkomsten heeft bedongen (€ 300.000,--) gelijk is aan het bedrag van ‘de garantiesom’. Dit enkele (rekenkundig correcte) feit is onvoldoende om te kunnen concluderen dat Compaen heeft geprofiteerd van de (gestelde) wanprestatie van DMB.