Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 07-12-2017, ECLI:NL:GHSHE:2017:5419, 200.221.251_01

Tijdens de mondelinge behandeling is van de zijde van [verzoeker] te kennen gegeven, daar het hof heeft aangegeven mogelijk voor het einde van de arbeidsovereenkomst tussen [verzoeker] en [de vennootschap 1] uitspraak te doen, dat het onderdeel van het verzoek ‘(…) binnen 10 dagen na betekening van de in dezen door het hof te wijzen beschikking (…)’ gelezen dient te worden als binnen één maand na einde dienstverband, aldus vóór 31 januari 2018. [de vennootschap 1] heeft hiertegen geen bezwaar geuit.

Het hof ziet ook geen aanleiding de wijziging van verzoek ambtshalve buiten beschouwing te laten wegens strijd met de goede procesorde. Recht zal worden gedaan op het gewijzigde verzoek.

2.2.2.a. In haar verweerschrift onder randnummer 3.2. heeft [de vennootschap 1] betoogd dat partijen slechts voor wat betreft de berekening van de transitievergoeding, de berekening van de waarde van een vakantiedag en de vraag of over de periode van schorsing een bonus verschuldigd is, voor prorogatie hebben gekozen. [verzoeker] heeft dit betwist.

Ter zitting heeft [de vennootschap 1] aangegeven in te stemmen met beoordeling door het hof, bij wijze van prorogatie, van alle nu voorliggende verzoeken van [verzoeker] .

2.2.2.b. [de vennootschap 1] heeft het door [verzoeker] verzochte bestreden en, kort gezegd, primair geconcludeerd tot afwijzing van het verzochte onder a tot en met f. Subsidiair heeft zij, voor zover het verzochte onder a tot en met f niet wordt afgewezen, kort gezegd, verzocht:

Primair en subsidiair concludeert [de vennootschap 1] tot kosten rechtens.

De behandeling van de vorderingen.

De vorderingen onder a: variabele beloning.

2.2.3.a Aan zijn verzoek onder a heeft [verzoeker] ten grondslag gelegd dat hij conform de maatstaf van artikel 7:628 lid 3 BW aanspraak heeft op doorbetaling van zijn variabele beloning over de periode juli tot en met december 2017. De variabele beloning bestaat uit een short term incentive en een long term incentive (Stock Options en Restricted Shares).

short term incentive

2.2.3.b. Ten aanzien van de short term incentive betoogt [verzoeker] dat hem over het kalenderjaar 2017 een bedrag van € 126.360,-- bruto toekomt, zijnde het gemiddelde van de door hem over de jaren 2014 - 2016 toegekende variabele beloning.

2.2.3.c. [de vennootschap 1] betoogt dat zij niet gehouden is tot betaling van de variabele beloning over de periode dat [verzoeker] is geschorst. [verzoeker] heeft in die periode, aldus [de vennootschap 1] , niet bijgedragen aan het duurzaam resultaat van de onderneming, de bonus is discretionair en niet rechtens afdwingbaar, terwijl de variabele beloning geen loonkarakter heeft. [de vennootschap 1] stelt zich voorts op het standpunt dat, voor zover wel een bonus aan [verzoeker] dient te worden betaald, de hoogte daarvan in lijn dient ten met de bonus zoals die over 2017 aan medewerkers van [de vennootschap 1] in gelijke posities wordt betaald. De dalende trend in de hoogte van de bonussen geldt niet alleen voor [verzoeker] maar voor het gehele personeel, terwijl de hoogte van de bonussen voor een belangrijk deel afhankelijk zijn van het resultaat van de onderneming. De hoogte van de bonus is slechts in beperkte mate afhankelijk van de uitkomst van de individueel verrichte arbeid. Indien wordt uitgegaan van het gemiddelde van de afgelopen drie jaar zou [verzoeker] een vele malen hogere bonus ontvangen dan werknemers van [de vennootschap 1] in vergelijkbare posities, zonder dat dit te rechtvaardigen valt, nu [verzoeker] over de periode juli tot en met december 2017 geen werkzaamheden heeft verricht. Voorts heeft [de vennootschap 1] betoogd dat, voor zover moet worden teruggekeken, niet verder dan het jaar 2016 wordt teruggekeken, nu dit jaar gezien de dalende lijn in de hoogte van de bonussen het meest representatief is voor het gemiddelde loon dat [verzoeker] ware hij niet verhinderd geweest had kunnen verdienen.

2.2.3.d. Het hof oordeelt als volgt. Tussen partijen is niet in geschil dat [verzoeker] na het ontslagbesluit, waarbij hij tevens is geschorst, de overeengekomen arbeid niet heeft verricht door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van [de vennootschap 1] behoort te komen. Op grond van het bepaalde in artikel 7:628 lid 1 jo lid 3 BW behoudt hij dan ook recht op loon in geld dat op andere wijze dan naar tijdruimte is vastgesteld, met dien verstande dat als loon wordt beschouwd het gemiddelde loon dat [verzoeker] had kunnen verdienen wanneer hij niet verhinderd was geweest. Ter zitting heeft [verzoeker] gesteld dat hij jaarlijks aanspraak kon maken op een variabele bonus die als volgt was opgebouwd: 60% KPI (Key Performance Indicators), 30% totaal [de vennootschap 2] -resultaat en 10% persoonlijke doelstellingen. Ieder jaar opnieuw werden de indicatoren en de persoonlijke doelstellingen met hem besproken en vastgesteld. Na afloop van het jaar werden de prestaties van [verzoeker] afgezet tegen deze doelstellingen en targets. Dit gegeven in combinatie met het totale resultaat van [de vennootschap 2] werd vervolgens meegenomen in de door [de vennootschap 1] te maken beslissing over de hoogte van de bonus. Hoe het concrete bonusbedrag precies tot stand kwam, is door [de vennootschap 1] nooit toegelicht, aldus [verzoeker] .

[de vennootschap 1] heeft het voorgaande niet betwist, hetgeen betekent dat zij onvoldoende heeft onderbouwd dat de variabele beloning van [verzoeker] geen loonkarakter heeft. Een factor/indicator vormt immers hetgeen [verzoeker] in het betreffende jaar heeft gepresteerd. Evenmin heeft [de vennootschap 1] aangegeven, voor zover daarvan sprake is, in hoeverre de bonus geen loonkarakter heeft, hetgeen wel op haar weg als werkgever lag nu [verzoeker] onbetwist heeft gesteld dat voor hem niet duidelijk was hoe de berekening tot stand komt. Het betoog dat de bonus discretionair is daartoe niet voldoende. Dat de bonus rechtens niet afdwingbaar is, is door [de vennootschap 1] niet onderbouwd. Gezien al het voorgaande is bewijslevering niet aan de orde en komt het hof tot het oordeel dat [verzoeker] wel aanspraak heeft op uitkering van een variabele bonus (short term incentive) over de periode juli tot en met december 2017. Het hof is van oordeel dat de hoogte van deze beloning dient te worden bepaald aan de hand van de maatstaf genoemd in artikel 7:628 lid 3 BW. Weliswaar zijn partijen het er over eens dat de hoogte van de uitgekeerde bonus in de jaren 2014-2016 een dalende lijn laat zien, maar [de vennootschap 1] heeft niet (voldoende) onderbouwd dat/in hoeverre die lijn zich in 2017 zou hebben voortgezet en evenmin waarom 2016 het meest representatief is voor een aan [verzoeker] toekomende bonus. Bewijslevering is daarom niet aan de orde. Bij het voorgaande geldt dat het voor rekening van [de vennootschap 1] komt dat [verzoeker] is geschorst en daarmee niet zichtbaar is tot welk resultaat de activiteiten van [verzoeker] zouden hebben geleid en [verzoeker] onbetwist heeft betoogd dat hij in de periode januari tot en met mei 2017 waarin hij aan het werk was zeer succesvol was en in de activiteiten en gebieden waarvoor hij binnen [de vennootschap 2] SF (eind) verantwoordelijk was substantieel hogere omzetten (7% tot met juni) en eveneens beduidend hogere winst marges (meer dan 10%) werden gerealiseerd in vergelijking met het voorafgaande jaar en in vergelijking tot andere regio’s van [de vennootschap 2] SF en [verzoeker] bij mondelinge behandeling onbetwist heeft gesteld dat zijn divisie ten opzichte van [de vennootschap 2] totaal meer stabiel was. Het voorgaande, waarbij komt dat [de vennootschap 1] niet (onderbouwd) heeft gesteld dat en in hoeverre het door [verzoeker] gevorderde bedrag te hoog is ten opzichte van de eerste helft van 2017, brengt het hof tot het oordeel dat aan [verzoeker] de door hem gevorderde variabele beloning (short term incentive) 2017 van € 126.360,-- bruto toekomt. Het hof zal [de vennootschap 1] veroordelen tot betaling daarvan.

Long term incentive (Stock Options en Restricted Shares)

2.2.3.e. [verzoeker] stelt op grond van artikel 3.3 van zijn arbeidsovereenkomst en de bestaande praktijk aanspraak te hebben op Stock Options 2017. Ter zitting heeft [verzoeker] nog betoogd dat ten aanzien van hem sprake was van een ophoging, hij kreeg meer Restricted Stock.

2.2.3.f. [de vennootschap 1] stelt dat [verzoeker] geen aanspraak heeft op toekenning van Stock Options over 2017, nu toekenning een discretionaire bevoegdheid betreft waarover de Board of Directors van [de vennootschap 2] Limited ( [de vennootschap 2] ) beslist.

2.2.3.g. Het hof oordeelt als volgt. [verzoeker] heeft niet betwist, hetgeen door [de vennootschap 1] ter zitting is aangevoerd, dat de artikel 3.3. van zijn arbeidsovereenkomst ziet op Stock Options betreffende de [de vennootschap 3] , welk bedrijf door [de vennootschap 2] is gekocht. De Stock Options en Restricted Shares waar het in de onderhavige procedure om gaat betreffen, gezien de door [verzoeker] bij verzoekschrift overgelegde productie 8, een brief van [de vennootschap 2] CEO [CEO van de vennootschap 2] , betreffende 2016 Equity Grant, Stock Options en Restricted Shares under the [de vennootschap 2] Equity Compensation Plan (2014). In deze brief staat

“(..) I am glad to inform you that the Board of Directors of [de vennootschap 2] has approved our recommendation of your 2016 Equity Grant. This Equity Grant is part of [de vennootschap 2] long term incentive, which is an important component of [de vennootschap 2] total compensation, and is granted to you as a token of appreciation to your dedication and contribution to the succes of the company (…)”.

In het licht van de betwisting van [de vennootschap 1] heeft [verzoeker] niet voldoende onderbouwd dat voor hem op basis van zijn arbeidsovereenkomst, mede in aanmerking genomen de wijze waarop partijen daaraan, blijkens voornoemde brief, feitelijk uitvoering en daarmee inhoud hebben gegeven, een rechtens afdwingbare vaste aanspraak op Stock Options en Restricted Shares bestond. Hij heeft voorts onvoldoende onderbouwd dat goed werkgeverschap (artikel 7:611 BW) meebrengt dat hem een recht op Stock Options en Restricted Shares over 2017 toekomt. De vordering betreffende long term incentive (Stock Options en Restricted Shares) wordt afgewezen.

De vordering onder b: een aanvullend bedrag ten titel van verzilvering vakantiedagen.

2.2.4.a. Tussen partijen is niet in geschil dat op 30 december 2017 sprake is van 176,75 opgebouwde vakantiedagen die [verzoeker] vanwege zijn schorsing vanaf 1 juli 2017 niet meer heeft kunnen opnemen. Tussen partijen bestaat evenwel verschil van mening over de wijze waarop de waarde van die vakantiedagen berekend moet worden. Partijen zijn verdeeld omtrent het antwoord op de volgende vragen:

2.2.4.b. Volgens [verzoeker] dient bij de berekening van de waarde van een vakantiedag rekening gehouden te worden met de in de jaren 2014 tot en met 2017 gemiddeld uitbetaalde variabele beloning ad € 143.395,-- en voorts met de waarde van de aan hem ingevolge artikel 4 van zijn arbeidsovereenkomst ter beschikking gestelde de leaseauto, met volledig privé gebruik, ad € 18.000,-- op jaarbasis.

[verzoeker] betoogt voorts dat hij, wanneer hij voornoemde 176,75 vakantiedagen had opgenomen 21 vakantiedagen zou hebben opgebouwd, welke 21 vakantiedagen thans voor vergoeding in aanmerking komen, zodat aan hem 197,73 vakantiedagen dienen te worden vergoed overeenkomstig de door hem voorgestane berekening.

2.2.4.c. [de vennootschap 1] heeft de wijze van berekenen van [verzoeker] betwist. Volgens [de vennootschap 1] dient voor de berekening van de waarde van een vakantiedag waar het de variabele beloning betreft slechts rekening te worden gehouden met de beloning over 2016. Voorts dient geen rekening te worden gehouden met de waarde van de aan [verzoeker] ter beschikking gestelde leaseauto, het betreft een bedrijfsauto terwijl voorts geen sprake zou zijn van een financiële vergoeding voor werkzaamheden en voorts het door [verzoeker] genoemde bedrag niet is onderbouwd. Aan [verzoeker] komt evenmin een recht op vergoeding van 21 aanvullende vakantiedagen toe, nu [verzoeker] de 176,75 dagen niet heeft opgenomen maar krijgt uitgekeerd.

Berekening van de waarde van een vakantiedag

2.2.4.d. Het hof oordeelt als volgt. Op grond van het bepaalde in artikel 7:641 BW heeft [verzoeker] voor niet opgenomen vakantiedagen in beginsel recht op een uitkering in geld tot een bedrag van het loon over een tijdvak overeenkomend met de aanspraak. Uit hetgeen het hof onder 2.2.3.d heeft geoordeeld volgt dat de variabele beloning die aan [verzoeker] is toegekend een bestanddeel vormt van zijn loon. Voorts is gesteld noch gebleken dat als [verzoeker] in de betreffende jaren de vakantiedagen had opgenomen, hij geen (of minder) recht zou hebben gehad op bedoelde variabele beloning. [de vennootschap 1] heeft niet (onderbouwd) betwist dat het aantal van 176,75 opgebouwde vakantiedagen op de periode 2014-2017 ziet. Gezien het voorgaande is bewijslevering niet aan de orde. Bij de berekening van de waarde van een vakantiedag dient te worden uitgegaan van een variabele beloning van € 143.395,-- welk bedrag op zich niet door [de vennootschap 1] is betwist.

Anders dan [verzoeker] betoogt dient in het onderhavige geval bij de berekening van de waarde van een vakantiedag geen rekening te worden gehouden met de waarde van de aan [verzoeker] ter beschikking gestelde leaseauto. In het licht van de betwisting van [de vennootschap 1] en mede gezien artikel 4 van zijn arbeidsovereenkomst heeft [verzoeker] onvoldoende onderbouwd dat de auto hem als tegenprestatie voor verrichte werkzaamheden ter beschikking is gesteld. Daaraan doet niet af dat hij de auto ook privé mocht gebruiken. Bewijslevering is niet aan de orde.

Opbouw 21 vakantie dagen

2.2.4.e. Het hof oordeelt als volgt: voor opbouw van vakantiedagen is beslissend dat aanspraak bestaat op loon. Nu is gesteld noch gebleken dat genoemde 21 aanvullende vakantiedagen vallen in een periode dat aanspraak bestaat op loon, en bewijslevering daarom niet aan de orde is, dient het standpunt van [verzoeker] dat hij recht heeft op vergoeding daarvan te worden verworpen.

2.2.4.f. Het voorgaande leidt, nu [verzoeker] het betoog van [de vennootschap 1] dat een jaar 261 loondagen bevat niet heeft betwist, en voorts tussen partijen als niet betwist vaststaat dat bij de berekening van een vakantiedag in aanmerking dient te worden genomen een bruto jaarsalaris ad € 243.180,12 vermeerderd met een bruto pensioen premie van € 56.340,63 en een onkosten vergoeding van € 2.724,-- tot de volgende waarde van een vakantiedag:

€ 243.180,12 + € 56.340,63 + € 2.724,-- + € 143.395,-- = € 445.639,75 : 261= € 1.707,43

Voor de bepaling van het bedrag dat [de vennootschap 1] ten titel van verzilvering vakantiedagen aan [verzoeker] verschuldigd is dient die waarde van een vakantiedag te worden vermenigvuldigd met 176,75. De uitkomst daarvan is € 301.788,76.

Laatstgenoemd bedrag is € 47.407,70 meer dan het bedrag ad € 254.381,06 bruto dat [de vennootschap 1] noemt onder randnummer 3.5.11. van haar verweerschrift en bij aantekeningen overgelegd bij mondelinge behandeling reeds heeft toegezegd aan [verzoeker] te betalen. Het hof zal [de vennootschap 1] veroordelen tot betaling aan [verzoeker] van voornoemd bedrag ad € 47.407,70 bruto bovenop voornoemd bedrag ad € 254.381,06 bruto dat [de vennootschap 1] aan [verzoeker] heeft toegezegd. Het anders of meer gevorderde wordt afgewezen.

De vordering onder c uit hoofde van onregelmatig ontslag.

2.2.5.b. [de vennootschap 1] heeft primair aangevoerd dat de vordering dient te worden afgewezen, omdat de e-mail van 4 juli 2017 met daarin het ontslagbesluit enkel een bevestiging is van het reeds op 28 juni 2017 gegeven ontslag. Subsidiair heeft [de vennootschap 1] aangevoerd dat de vordering dient te worden afgewezen omdat het feit dat [verzoeker] niet eerder dan op 4 juli 2017 kennis heeft genomen van het ontslagbesluit een omstandigheid is die volledig in de risicosfeer van [verzoeker] valt. Meer subsidiair stelt [de vennootschap 1] zich op het standpunt dat de vordering van [verzoeker] dient te worden afgewezen vanwege de hoogte van het gevorderde bedrag.

2.2.5.c. Naar het oordeel van het hof gaat de stelling van [verzoeker] dat sprake is van een onregelmatig ontslag niet op. Het hof volgt het subsidiaire standpunt van [de vennootschap 1] dat de omstandigheid dat [verzoeker] niet eerder dan op 4 juli 2017 kennis heeft genomen van het ontslagbesluit in de risicosfeer van [verzoeker] valt.

Voor de wijze waarop het besluit om [verzoeker] te ontslaan tot stand is gekomen verwijst het hof naar hetgeen hierna onder r.o. 2.2.7.g is geoordeeld.

Voorts oordeelt het hof dat [verzoeker] er zelf voor heeft gekozen geen gevolg te geven aan de uitnodiging in de brief van 27 juni 2017 (productie 6 bij verzoekschrift) om op 28 juni 2017 conform artikel 2: 238 lid 2 BW zijn zienswijze te geven omtrent zijn ontslag. [verzoeker] is niet naar de geplande bijeenkomst gegaan. In deze brief is tevens aangegeven dat indien het ontslagbesluit wordt genomen de arbeidsovereenkomst van [verzoeker] per 31 december 2017 eindigt. Bij het voorgaande komt dat [verzoeker] , gezien zijn betoog dat de brief van 27 juni 2017 een wassen neus was en misleidend, omdat het besluit al voor 4 mei 2017 was genomen, er zelf vanuit ging dat het besluit om hem te ontslaan reeds vaststond. Onder die omstandigheden kan [verzoeker] , gezien artikel 3: 37 lid 2 BW, niet aan [de vennootschap 1] tegenwerpen dat het ontslagbesluit/de opzegging van zijn arbeidsovereenkomst hem niet op 28 juni 2017 maar eerst op 4 juli 2017 heeft bereikt. [verzoeker] dient het nadeel dat het ontslagbesluit hem niet op 28 juni 2017 heeft bereikt zelf te dragen. Aan het voorgaande doet niet af het betoog van [verzoeker] ter zitting dat hij niet is gegaan omdat hij emotioneel diep zat. De vordering onder c wordt afgewezen.

De vordering onder d: transitievergoeding.

2.2.6.a. Tussen partijen bestaat geschil over de hoogte van de aan [verzoeker] te betalen transitievergoeding. [verzoeker] stelt zich op het standpunt dat hem een bedrag ad € 409.910,-- bruto toekomt. [de vennootschap 1] stelt zich op het standpunt dat zij een bedrag van € 369.541,-- bruto aan [verzoeker] verschuldigd is.

Het verschil tussen voornoemde bedragen berust op het verschil in inzicht van partijen ten aanzien van de uitleg van artikel 3 lid 1 sub c van het Besluit loonbegrip vergoeding aanzeg termijn en transitievergoeding.

Volgens [verzoeker] dienen de woorden “verschuldigd in de drie kalenderjaren voorafgaande aan het jaar waarin de arbeidsovereenkomst eindigt” in artikel 3 lid 1 sub c van genoemd besluit, aldus te worden verstaan dat de variabele beloningen over de jaren 2013, 2014 en 2015 aan de berekening ten grondslag moeten worden gelegd nu die beloningen in de jaren 2014, 2015 en 2016 verschuldigd werden en zijn betaald.

2.2.6.b. In de visie van [de vennootschap 1] gaat het om de bonus over de jaren 2016, 2015 en 2014.

2.2.6.c. Het hof oordeelt als volgt. De tekst van de nota van toelichting bij het Besluit loonbegrip vergoeding aanzegtermijn en transitie vergoeding, Staatsblad 2014 nr. 538, onder

artikel 3 luidt als volgt:

“(…) Op grond van het eerste lid, onderdeel c, wordt het loon verder vermeerderd met 1/36 van de overeengekomen variabele looncomponenten, die verschuldigd waren in de drie kalenderjaren voorafgaand aan het einde van de arbeidsovereenkomst. Dit sluit aan bij de praktijk waarin bijvoorbeeld een winstuitkering veelal per kalenderjaar wordt uitgekeerd en hierbij logischerwijs niet het lopende kalenderjaar kan worden betrokken, omdat de hoogte van de daaraan toe te rekenen winstuitkering pas op een later moment bekend wordt. (…) Nu de hoogte van deze looncomponenten kan variëren, wordt uitgegaan van een gemiddelde berekend over 36 maanden voorafgaand aan het moment waarop de arbeidsovereenkomst eindigt. (…)”

Gezien het voorgaande is het hof van oordeel dat uitgegaan dient te worden van het gemiddelde van de variabele looncomponenten die zijn toe te rekenen aan de drie jaren direct voorafgaand aan het jaar waarin de arbeidsovereenkomst eindigt. Slechts voor looncomponenten toe te rekenen aan het jaar waarin de arbeidsovereenkomst eindigt geldt dat deze niet worden meegenomen. Anders dan [verzoeker] betoogt wordt het voorgaande niet anders doordat in voornoemde toelichting waar het variabele looncomponenten betreft, onder het kopje “Uitgangspunt bruto loon X arbeidsduur”, is opgenomen

“(…)Daarom is – in aansluiting op de bestaande praktijk – ervoor gekozen te bezien hoeveel de werknemer in de daaraan voorafgaande drie kalenderjaren aan dergelijke componenten heeft ontvangen en het gemiddelde hiervan mee te laten tellen voor de berekening van de hoogte van de transitie vergoeding,”

Gezien het eerst geciteerde gedeelte van de tekst van de nota van toelichting ligt de uitleg van [de vennootschap 1] het meest voor de hand. De vordering van [verzoeker] zal worden afgewezen voor zover deze de berekening van de transitievergoeding door [de vennootschap 1] te boven gaat.

De vordering onder e: de billijke vergoeding.

2.2.7.b. [verzoeker] stelt dat de opzegging van zijn arbeidsovereenkomst in strijd is met artikel 7:682 lid 3 onder a jo artikel 7: 669 lid 1 en lid 3 onder a BW, omdat geen redelijke grond voor ontslag bestaat. Het ontslag is enkel gegrond op organisatorische ontwikkelingen op internationaal niveau. Daaruit blijkt, aldus [verzoeker] , geen redelijke grond in de zin van artikel 7:669 BW. Genoemde grond is volgens [verzoeker] niet onderbouwd en niet blijkt waarom de positie van [verzoeker] hierdoor zou komen te vervallen. Indien, zo betoogt [verzoeker] , deze reden moet worden gezien als bedrijfseconomisch ontslag, in de zin van artikel 7:669 lid 3 sub a BW, dan had alvorens tot ontslag van [verzoeker] kon worden overgegaan een reorganisatietraject, waarbij de OR had moeten worden betrokken, met een sociaal plan gevolgd moeten worden.

Bovendien heeft [de vennootschap 1] , aldus [verzoeker] , haar herplaatsingsplicht geschonden, nu niet is gebleken dat zij voorafgaand aan het ontslagbesluit de mogelijkheden daartoe heeft onderzocht noch [verzoeker] hierop heeft gewezen, terwijl [de vennootschap 1] evenmin heeft onderbouwd waarom [verzoeker] niet in aanmerking kwam voor één van de twee “global” directiefuncties of de nieuwe directiefunctie “Global Operations & Supply Chain”.

c. Ten aanzien van artikel 7:682 lid 3 onder b BW stelt [verzoeker] dat [de vennootschap 1] jegens hem ernstig verwijtbaar heeft gehandeld omdat zij in strijd heeft gehandeld met de vennootschappelijke regels die gelden voor het nemen van een ontslagbesluit. Gelet op de omstandigheid dat op grond van artikel 2:244 lid 3 BW herstel van de arbeidsovereenkomst van [verzoeker] niet mogelijk is, is dit handelen [de vennootschap 1] extra kwalijk te nemen, aldus [verzoeker] . [de vennootschap 1] heeft zich niet conform artikel 7:611 BW als goed werkgever gedragen.

[verzoeker] verwijt [de vennootschap 1] dat zij in strijd heeft gehandeld met de artikelen 2:227 lid 7 BW, 2:238 lid 2 BW en 2:8 BW. Volgens [verzoeker] heeft [de vennootschap 1] haar niet de mogelijkheid gegeven invloed uit te oefenen op het “voorgenomen” besluit tot ontslag van [verzoeker] waaronder de grond voor ontslag “organizational development on an international level”, nu voor 4 mei 2017 al was besloten dat [verzoeker] werd ontslagen en dit besluit al op 8 mei 2017 breed was gecommuniceerd binnen de organisatie. Aanwezigheid van [verzoeker] om voorafgaand of tijdens de aandeelhoudersvergadering op 28 juni 2017 een raadgevende stem uit te brengen dan wel advies te geven was, aldus [verzoeker] , zinloos. De oproepingsbrief 27 juni 2017 van [de vennootschap 2] Europe Coöperatief U.A. aan [verzoeker] om conform artikel 2: 238 lid 2 BW op 28 juni 2017 zijn zienswijze te geven, is, zo betoogt [verzoeker] , gezien het voorgaande een wassen neus en misleidend.

2.2.7.d. [de vennootschap 1] heeft verweer gevoerd. Ten aanzien van de stelling van [verzoeker] dat [de vennootschap 1] in strijd heeft gehandeld met het genoemde in artikel 7:682 lid 3 onder a BW betoogt [de vennootschap 1] dat de functie van [verzoeker] is komen te vervallen als gevolg van organisatorische wijziging als bedoeld onder 7:669 lid 3 onder a BW. Op het niveau van de moedermaatschappij in Israël is besloten dat een nieuwe focus komt te liggen op verschillende marktsegmenten om op die manier beter in te spelen op de marktbehoefte en te werken aan een groeistrategie voor het bedrijf. Het voorgaande heeft ertoe geleid dat vanuit Israël voor de wereldwijde organisatie het besluit is genomen in plaats van te werken met Regiodirecteuren, die per regio verantwoordelijk zijn, te gaan werken met Global Directeuren, die verantwoordelijk zijn voor marktsegmenten. Aan de nieuwe organisatiestructuur ligt onder andere ten grondslag dat sterkere samenwerking van research en development en business development dient plaats te vinden om nieuwe business kansen te creëren. Er dient meer focus te komen op de behoeftes van eindgebruikers van producten, aldus [de vennootschap 1] . Als gevolg van voornoemde organisatiewijzigingen is, zo beoogt [de vennootschap 1] , de functie van [verzoeker] vervallen.

2.2.7.e. Ten aanzien van de stelling van [verzoeker] dat [de vennootschap 1] jegens hem ernstig verwijtbaar heeft gehandeld (het genoemde in artikel 7:682 lid 3 onder b), omdat zij in strijd heeft gehandeld met de vennootschappelijke regels die gelden voor het nemen van een ontslagbesluit, heeft [de vennootschap 1] als verweer gevoerd dat het standpunt van [verzoeker] dat de oproepingsbrief een wassen neus was niet houdbaar is. De intentie was om de visie van [verzoeker] te horen en zijn visie mee te nemen in het ontslagbesluit, welk besluit nog niet was genomen. Daaraan doet, zo betoogt [de vennootschap 1] , niet af dat partijen in onderhandeling zijn getreden om tot een minnelijke regeling te komen.

Ten aanzien van artikel 7:682 lid 3 onder a BW

2.2.7.f. Ten aanzien van de stelling van [verzoeker] dat zijn ontslag in strijd is met artikel 7:669 lid1 en lid 3 onder a BW en hem derhalve een billijke vergoeding toekomt op grond van artikel 7:682 lid 3 onder a BW, oordeelt het hof dat het aan [de vennootschap 1] is om te bewijzen dat sprake is van een redelijke grond voor het verval van de arbeidsplaats van [verzoeker] en dat herplaatsing binnen een redelijke termijn niet mogelijk is. Ten aanzien van het verval van de arbeidsplaats van [verzoeker] heeft [de vennootschap 1] betoogd als weergegeven onder 2.2.7. d. Gezien dat betoog van [de vennootschap 1] gaat het betoog van [verzoeker] dat uit de organisatorische ontwikkelingen op internationaal niveau niet

(onderbouwd) blijkt van een redelijke grond als bedoeld in artikel 7:669 BW niet op. Evenmin gaat op zijn betoog dat niet blijkt waarom zijn positie is komen te vervallen. [verzoeker] heeft niet betwist dat de organisatorische wijzigingen betrekking hadden op zijn arbeidsovereenkomst met [de vennootschap 1] en evenmin dat zijn arbeidsovereenkomst regionale verantwoordelijkheid betrof. Integendeel, naar het hof uit de e-mail van [verzoeker] d.d.7 mei 2017 (productie 5 bij verweerschrift) begrijpt, was de beëindiging van zijn arbeidsovereenkomst met [de vennootschap 1] ingegeven door de omstandigheid dat geen rol meer was weggelegd voor [verzoeker] in de functie van Senior Vice President Europe & AsiaPacific, welke functie de landen binnen Europe en Asia Pasific (met uitzondering van India) betrof. Indien deze functie geen regionale verantwoordelijkheid betrof had het op de weg van [verzoeker] gelegen om dat aan te voeren. [verzoeker] heeft dit niet gedaan. Bewijslevering is niet aan de orde.

[verzoeker] heeft voorts niet onderbouwd waarom alvorens tot zijn ontslag kon worden overgegaan een reorganisatietraject, waarbij de ondernemingsraad had moeten worden betrokken, met sociaal plan, diende te worden gevolgd. Mede in het licht van het betoog van [de vennootschap 1] dat er van een belangrijke wijziging in de organisatie van de onderneming geen sprake was had dit wel voor de hand gelegen. Daaraan doet niet af dat [de vennootschap 1] heeft betoogd thans in gesprek te zijn met de ondernemingsraad over de ophanden zijnde wijzigingen.

Ten aanzien van de stelling van [verzoeker] dat [de vennootschap 1] haar verplichting om [verzoeker] te herplaatsen heeft geschonden, overweegt het hof als volgt. Tussen partijen is niet in geschil dat sprake is van een organisatiewijziging op internationaal niveau, kort gezegd, in die zin dat in plaats van met regiodirecteuren met global directeuren, die verantwoordelijk zijn voor marktsegmenten, zal worden gewerkt. Tussen partijen is evenmin in geschil dat laatstgenoemde functies zijn vervuld. Gesteld noch gebleken is dat bedoelde functie zijn ingevuld door personen die extern zijn geworven, terwijl [de vennootschap 1] bij mondelinge behandeling onbetwist heeft gesteld dat sprake was van een herverdeling binnen de organisatie.

[de vennootschap 1] heeft betoogd dat binnen [de vennootschap 2] geen passende functie voor [verzoeker] voorhanden was en dat functies op het niveau van [verzoeker] zelden vacant zijn, terwijl binnen het concern met in totaal 13.000 medewerkers slechts 87 mensen werkzaam zijn in de functie van VP of hoger.

[verzoeker] heeft voorgaand betoog van [de vennootschap 1] niet betwist. Het betoog van [verzoeker] dat [de vennootschap 1] voor het besluit om [verzoeker] te ontslaan had moeten onderbouwen waarom [verzoeker] niet in aanmerking kwam voor de functies voor één van de twee “global” directiefuncties of de nieuwe directiefunctie “Global Operations & Supply Chain”, is een onvoldoende betwisting van het standpunt van [de vennootschap 1] dat herplaatsing van [verzoeker] niet mogelijk was. Mede nu het aan de werkgever is om te beoordelen wie het meest geschikt is voor een te vervullen functie, had op de weg van [verzoeker] gelegen te onderbouwen voor welke functie hij in aanmerking had kunnen komen.

Het voorgaande betekent dat voldoende is komen vast te staan dat een redelijke grond voor opzegging van de arbeidsovereenkomst van [verzoeker] bestond en herplaatsing binnen een redelijke termijn niet mogelijk was en dat de stelling van [verzoeker] dat [de vennootschap 1] aan hem op grond van artikel 7:682 lid 3 onder a een billijke vergoeding verschuldigd is niet opgaat.

Ten aanzien van artikel 7:682 lid 3 onder b

2.2.7.g. Ten aanzien van de grond onder b overweegt het hof dat van schending van de artikelen 2:227 lid 7 BW, 2:238 BW en 2:8 BW geen sprake is. Bij brief van 27 juni 2017 (productie 6 bij verzoekschrift) is [verzoeker] in de gelegenheid gesteld om conform artikel 2: 238 lid 2 BW op 28 juni 2017 zijn ziens wijze te geven omtrent “(…) intended resolution regarding your dismissal (…)”. Voorafgaand aan voornoemde brief heeft tussen [verzoeker] en [de vennootschap 2] SF overleg plaatsgevonden waarbij aan de orde is geweest de arbeidsovereenkomst op basis van wederzijds goedvinden te beëindigen (productie 4 bij verzoekschrift) en waarbij een op 30 mei 2017 geplande besluitvorming aangaande het ontslag van [verzoeker] is uitgesteld (productie 6 bij verzoekschrift). Voorts heeft [verzoeker] , zo blijkt uit zijn e-mail van 7 mei 2017 aan Eli Amon, van [de vennootschap 2] SF, (productie 5 bij verweerschrift) invloed gehad op de tekst van de brief van 8 mei 2017 (productie 5 bij verzoekschrift). Gezien het voorgaande kan niet worden geoordeeld dat [verzoeker] voorafgaand aan het ontslagbesluit op 28 juni 2017 niet in de gelegenheid is geweest invloed op dit besluit uit te oefenen.

Ten aanzien van het betoog van [verzoeker] dat geen consultatie van de ondernemingsraad als bedoeld in de artikelen 30 en 25 WOR heeft plaatsgevonden oordeelt het hof dat [verzoeker] niet heeft onderbouwd waarom aan hem een beroep op schending van die bepalingen toekomt. Dit lag wel op de weg van [verzoeker] nu de Wet op de ondernemingsraden ziet op het belang van medezeggenschap van de or, terwijl een beroep op schending van dat belang in beginsel slechts aan de or toekomt. Vgl Hof Amsterdam 20 mei 1999, JAR 1999, 146.

Gezien het voorgaande kan, nog daar gelaten dat van ernstig verwijtbaar handelen van een werkgever slechts in uitzonderlijke gevallen sprake is, niet worden geoordeeld dat sprake is van het door [verzoeker] gestelde ernstig verwijtbaar handelen als bedoeld in artikel 7:682 lid 3 onder b BW of van het door [verzoeker] gestelde handelen in strijd met artikel 7:611 BW.

De stelling van [verzoeker] dat [de vennootschap 1] aan hem op grond van artikel 7:682 lid 3 onder b BW een billijke vergoeding verschuldigd is gaat niet op.

2.2.7.h. De conclusie is dat de vordering betreffende de billijke vergoeding wordt afgewezen.

Immateriële schadevergoeding

2.2.7.i. [verzoeker] betoogt dat hij als gevolg van het handelen van [de vennootschap 1] imagoschade en psychische schade heeft geleden zodat aan hem een recht op immateriële schadevergoeding toekomt. Naar het oordeel van het hof heeft [verzoeker] niet onderbouwd dat hij imagoschade lijdt en evenmin dat hij psychische schade lijdt. Bewijs levering is daarmee niet aan de orde. De vordering wordt afgewezen.

De vordering onder f: buitengerechtelijke kosten.

2.2.8.a. Op grond van artikel 6:96 lid 2 BW vordert [verzoeker] vergoeding voor de in de periode mei en juni 2017 gemaakte kosten voor juridische ondersteuning, ad € 17.615,23 en voor het geval deze kosten gebruteerd moeten worden een bedrag van € 35.230,-- .

Bedoelde juridische ondersteuning heeft volgens [verzoeker] uitsluitend betrekking op het bepalen van de rechtspositie van [verzoeker] , het voeren van schikkingsoverleg en advisering over beide. De kosten hebben volgens [verzoeker] geen betrekking op kosten waarop krachtens artikel 241 Rv de regels betreffende proceskosten van toepassing zijn. De [de vennootschap 1] genoemde maximale vergoeding voor buiten gerechtelijke kosten van € 925,-- is volgens [verzoeker] niet aan de orde.

2.2.8.b. [de vennootschap 1] heeft de vordering betreffende de buitengerechtelijke kosten van [verzoeker] betwist.

2.2.8.c. Het hof oordeelt als volgt. De door [verzoeker] gevorderde buitengerechtelijke kosten kunnen eerst voor vergoeding in aanmerking komen indien deze de dubbele redelijkheidstoets kunnen door staan. Dat wil zeggen de werkzaamheden waarvoor vergoeding wordt gevorderd redelijkerwijs noodzakelijk waren en de gemaakte kosten in omvang redelijk zijn.

[verzoeker] heeft de verrichtingen waarvoor vergoeding wordt gevorderd slechts globaal omschreven. Een tijdsbestek met daaraan gekoppeld tarief voor gespecificeerde verrichtingen is niet gegeven. Aldus kan het hof niet beoordelen of aan de dubbele redelijkheidstoets is voldaan. Voorts is geen grondslag voor brutering van het gevorderde bedrag voor buitengerechtelijke kosten gegeven.

De vordering betreffende de buitengerechtelijke kosten wordt afgewezen.