Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 02-10-2018, ECLI:NL:GHSHE:2018:4184, 200.205.211_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 02-10-2018, ECLI:NL:GHSHE:2018:4184, 200.205.211_01
Gegevens
- Instantie
- Gerechtshof 's-Hertogenbosch
- Datum uitspraak
- 2 oktober 2018
- Datum publicatie
- 15 oktober 2018
- ECLI
- ECLI:NL:GHSHE:2018:4184
- Formele relaties
- Cassatie: ECLI:NL:HR:2020:1078, Meerdere afhandelingswijzen
- Zaaknummer
- 200.205.211_01
Inhoudsindicatie
Eind 2012 heeft een advocaat – die op dat moment in het kader van een pre-pack al de stille bewindvoerder was van de moedervennootschap – een bestuurder geadviseerd de derdengeldenrekening van de advocaat te gebruiken voor een binnenkomende betaling voor de dochtervennootschap. Er is conform het advies gehandeld. Na het faillissement van zowel de moeder- als de dochtervennootschap – waarin de advocaat tot curator is benoemd – wordt het geld van de derdengeldrekening overgemaakt naar de boedel van de dochtervennootschap. De bank is door deze gang van zaken als schuldeiser benadeeld en het hof oordeelt dat de advocaat door dit advies te geven en door zijn derdenrekening ter beschikking te stellen waardoor de bank een betaling in rekening-courant is misgelopen, tegenover de bank onrechtmatig heeft gehandeld. De stille bewindvoerder en de stichting derdengelden zijn hoofdelijk aansprakelijk.
Uitspraak
Afdeling civiel recht
zaaknummer 200.205.211/01
(zaak/rolnummer nummer rechtbank C/03/200783/HA ZA 15-14)
arrest van 2 oktober 2018
in de zaak van
[bank 1]
,
statutair gevestigd te [vestigingsplaats] , mede kantoorhoudende te [kantoorplaats 1] en [kantoorplaats 2] ,
als gevolg van fusie rechtsopvolgster onder algemene titel van
[bank 2] ,
appellante,
hierna aan te duiden als de [bank] ,
advocaat: mr. S.M.M. van Dooren te 's-Hertogenbosch,
tegen
1. mr. [geïntimeerde 1] zowel handelend in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [vennootschap 7] gevestigd te [vestigingsplaats] als in persoon
wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerde,
hierna aan te duiden als [geïntimeerde 1] q.q. en [geïntimeerde 1] pro se en in beide hoedanigheden als [geïntimeerde 1] ,
advocaat: mr. Y.H.M. Einig te Maastricht,
en
geïntimeerde
hierna aan te duiden als de Stichting
advocaat: mr. B. Rikkert te Venlo.
op het bij exploot van dagvaarding van 14 oktober 2016 en het daaropvolgende anticipatie exploot van 20 november 2016 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 20 juli 2016, door de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond, gewezen tussen [bank] als eiseres in conventie en verweerster in reconventie en [geïntimeerde 1] (zowel q.q. als pro se) als gedaagde in conventie en eiser in reconventie en de Stichting als gedaagde in conventie.
1 Het geding in eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis van de rechtbank Limburg van 16 juli 2016.
2. Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- -
-
de dagvaarding in hoger beroep van 14 oktober 2016;
- -
-
het exploot van anticipatie van geïntimeerden van 30 november 2016;
- -
-
de memorie van grieven, met producties;
- -
-
de memorie van antwoord van [geïntimeerde 1] q.q. en pro se met producties;
- -
-
de memorie van antwoord van de Stichting.
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald.
3 De feiten in hoger beroep
In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.
De (rechtsvoorganger van de) [bank] heeft op 15 januari 2008 een “EUR 80,000,000 facilities agreement” gesloten met [vennootschap 3] (hierna [vennootschap 3] ) en haar groepsmaatschappijen.
Artikel 26.31 van de facilities agreement luidt:
The Company [ [Group B.V.] Group B.V., hof] shall ensure that within ninety days of the Closing Date all bank accounts of the Group shall be opened and maintained with the Original Lenders [de [bank] , hof] or an Affiliate of an Original Lender [...].
Hierna volgt een organogram (voor zover voor onderhavige casus relevant) van de [Group B.V.] groep per aanvang december 2012.
Bestuurders van [vennootschap 6] (hierna [vennootschap 6] ) en [vennootschap 4] (hierna [vennootschap 4] ) zijn [bestuurder 1] (hierna [bestuurder 1] ) en [bestuurder 2] (hierna [bestuurder 2] ). Bestuurder van [vennootschap 7] (hierna [vennootschap 7] ) is [bestuurder 1] . [bestuurder 1] is tevens bestuurder van [vennootschap 1] (hierna [vennootschap 1] ), [vennootschap 3] , [vennootschap 5] (hierna [vennootschap 5] ).
[vennootschap 7] dreef een onderneming in de retail kledingbranche en had verschillende kledingwinkels. Tot zekerheid van verplichtingen die [vennootschap 7] jegens de (rechtsvoorganger van de) [bank] is aangegaan, zijn op 15 januari 2008 pandrechten gevestigd op onder andere haar vorderingsrechten (waaronder bankvorderingen, handelsvorderingen en intra-groepsvorderingen). [vennootschap 7] was jegens de [bank] gehouden om maandelijks (of zoveel vaker als door de [bank] gewenst) een pandrecht te vestigen op handelsvorderingen die na 15 januari 2008 waren ontstaan, door ondertekening van een aanvullende pandakte en registratie daarvan bij de belastingdienst. Verpanding ten behoeve van de [bank] vond plaats op dagelijkse basis uit hoofde van een verzamelpandakte krachtens volmacht.
Op 7 december 2012 is ten aanzien van [vennootschap 6] , de moedervennootschap van [vennootschap 7] , stille bewindvoering van toepassing verklaard door de rechtbank te ’s-Hertogenbosch. Hierbij is [geïntimeerde 1] als beoogd curator aangesteld tot stil bewindvoerder van [vennootschap 6] .
Op 11 december 2012 heeft de [bank] haar gehele "zekerhedendocumentatie" (1.211 pagina’s) aan [geïntimeerde 1] overgelegd.
Op of omstreeks 14 december 2012 is er telefonisch contact geweest tussen [bestuurder 2] (medebestuurder van [vennootschap 6] ) en [geïntimeerde 1] . Daarin heeft [bestuurder 2] aan [geïntimeerde 1] te kennen gegeven dat [vennootschap 7] een overeenkomst had gesloten ter beëindiging van de huurovereenkomst van haar winkellocatie te [plaats] . De huurovereenkomst werd op grond daarvan voortijdig beëindigd waartegenover de nieuwe huurder [vennootschap 11] (hierna [vennootschap 11] ) een bedrag van € 363.000,00 (inclusief btw) aan [vennootschap 7] zou betalen.
Bij vonnis van 17 december 2012 is [vennootschap 6] in staat van faillissement verklaard met aanstelling van [geïntimeerde 1] tot curator.
Op 18 december 2012 heeft de [bank] ten aanzien van [vennootschap 7] , [vennootschap 6] , [vennootschap 3] , [vennootschap 4] en [vennootschap 5] de financieringen opgezegd en is overgegaan tot opeising van alle aan haar verschuldigde bedragen, waaronder de bedragen verschuldigd op basis van het eerder genoemde Facility Agreement. De desbetreffende brief houdt – voor zover hier relevant – in:
Zekerheden
Omdat [bank] - zo nodig - gebruik wil maken van haar pandrecht zeggen wij u voorts de bevoegdheid op tot het gebruik van de goederen waarop zij haar pandrecht kan uitoefenen.
Betaling van vorderingen die aan de bank zijn verpand kan uitsluitend en alleen nog plaatsvinden op de door u bij [bank] aangehouden rekening. De roerende zaken (voorraad, inventaris etc.) dient u ter beschikking van de bank te houden om op eerste afroep aan haar ter beschikking worden gesteld. Zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van [bank] mag niets worden verkocht of verwijderd.
Op grond van de akte van verpanding bent u verplicht om periodiek en op eerste verzoek van [bank] een debiteurenoverzicht aan te leveren. Vanaf vandaag bent u verplicht dit overzicht, samen met een door u getekende vervolgpandakte, in ieder geval bij aanlevering van uw betalingsverzoeken en voorts steeds op eerste verzoek aan te leveren.
[...]
Voor zover u bij [bank] nog een rekening/rekeningen aanhoudt die een creditsaldo vertoont/vertonen, wordt hierbij een beroep op het recht van verrekening gedaan. U kunt over een dergelijk creditsaldo daarom niet meer beschikken behoudens met voorafgaande goedkeuring van [bank] .
Eveneens op 18 december 2012 is het onder 3.9 genoemde bedrag door [vennootschap 11] bijgeschreven op de derdengeldenrekening van het kantoor van [geïntimeerde 1] . Die derdenrekening staat op naam van de Stichting. Het bedrag is betaald onder vermelding van “inz [vennootschap 7] ”.
Bij e-mail van 20 december 2012 bericht [geïntimeerde 1] aan de [bank] daarover het volgende:
Met betrekking tot [vennootschap 7] doet zich een urgente situatie voor. Ik verzoek daarom uiterlijk heden uw reactie op het onderstaande.
[...]
Voorts is sprake van de volgende bijzondere situatie waar wij nog geen duidelijkheid hebben. Op 14 december jongstleden heeft [vennootschap 7] (met mijn medeweten, hoewel ik op dat moment geen andere rol had dan stil bewindvoerder van [vennootschap 6] ), maar dus wel met enige informele controle over dochtermaatschappij [vennootschap 7] ) een overeenkomst gesloten ter beëindiging van de huurovereenkomst van de winkel in [plaats] op uiterst gunstige voorwaarden. Deze winkel mag namelijk tot eind april worden gebruikt zonder dat daar huur voor wordt betaald en in verband met de medewerking aan de beëindiging van de huurovereenkomst heeft [vennootschap 7] van de toekomstige huurder ook nog eens EUR 300.000,00 sleutelgeld ontvangen. Tezamen met de daarover in rekening gebrachte BTW is een bedrag van EUR 363.000,00 ontvangen. Omdat de status van dat bedrag mij op dat moment onduidelijk was, heb ik afgedwongen dat dat bedrag wordt gestort op mijn Stichting Derdengelden, hetgeen is geschied. Hoewel ik daar in de verste verte nog geen definitief standpunt over heb genomen, houd ik rekening met het feit dat [bank] op deze vordering van [vennootschap 7] op mijn Stichting Derdengelden een pandrecht heeft.
Op dezelfde dag vroeg de [bank] aan [geïntimeerde 1] per email:
Voor de volledigheid, wat is jouw rol in [vennootschap 7] ? Ben je stille bewindvoerder of reeds curator?
Eveneens op 20 december 2012 schreef [geïntimeerde 1] terug:
Ik ben curator van [vennootschap 6] en bestier de gang van zaken in dochtervennootschap [vennootschap 7] .
Op 21 december 2012 heeft de [bank] krachtens volmacht de verzamelpandakte inzake [vennootschap 7] laten registeren.
Bij vonnis van 24 december 2012 is [vennootschap 7] in staat van faillissement verklaard, met aanstelling van [geïntimeerde 1] als curator.
Bij brief van 3 januari 2012 heeft [geïntimeerde 1] de [bank] van dit faillissement op de hoogte gesteld.
Op 9 januari 2013 heeft [geïntimeerde 1] de Stichting verzocht om het bedrag te betalen op de faillissementsrekening van [vennootschap 7] . De Stichting heeft vervolgens aan dit verzoek voldaan.
Op 22 februari 2013 heeft [geïntimeerde 1] de [bank] laten weten het onderzoek naar de gevestigde zekerheden te hebben afgerond.
Op 15 januari 2014 informeerde (de raadsman van) de [bank] bij [geïntimeerde 1] q.q. naar het bedrag.
4 Het geschil in eerste aanleg
In eerste aanleg vorderde de [bank] om [geïntimeerde 1] q.q. althans pro se alsmede de Stichting hoofdelijk te veroordelen tot betaling van € 363.000,00 te vermeerderen met wettelijke handelsrente en buitengerechtelijke incassokosten en bij veroordeling van [geïntimeerde 1] q.q. te verklaren voor recht dat er sprake is van een vordering die moet worden voldaan met voorbij gaan aan aanspraken van andere concurrente boedelschuldeisers en zonder bij te dragen in de faillissementskosten.
Daarnaast vorderde de [bank] verklaringen voor recht omtrent een aantal andere geldbedragen. Een door [geïntimeerde 1] ingestelde vordering in reconventie zag op dezelfde bedragen. In hoger beroep spelen die vorderingen over en weer geen rol meer.