Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 20-02-2018, ECLI:NL:GHSHE:2018:685, 200.189.886_01

[appellante] vordert na wijziging van eis in hoger beroep, zakelijk weergegeven, een verklaring voor recht dat de wijzigingen van de pensioenrechten zoals weergegeven in de brief van 20 december 2013 op door haar genoemde gronden onrechtmatig zijn, met veroordeling van [geïntimeerde] tot restitutie van de ingehouden eigen bijdragen tot aan de datum van dit arrest en met bepaling dat daarna geen inhoudingen meer mogen plaatsvinden, met veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van een vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten en de proceskosten van beide instanties, alles zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad. Bij memorie van grieven heeft [appellante] tegen het bestreden vonnis een viertal grieven aangevoerd. Grief I is gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat [geïntimeerde] een voldoende zwaarwichtig belang heeft bij de wijziging van de verdeling van de pensioenpremie tussen werkgever en werknemer. Grief II is gericht tegen het oordeel dat de instemming van de GOR een indicatie is voor het bestaan van een zwaarwichtig belang en dat de omstandigheid dat een aantal werknemers van [geïntimeerde] het met die instemming niet eens is daar niet aan afdoet. Grief III is gericht tegen het resultaat van de door de kantonrechter gemaakte belangenafweging. Grief IV is gericht tegen de afwijzing van de vorderingen en de veroordeling van [appellante] tot vergoeding van proceskosten.

Het hof zal de grieven I en III, die de kern van het geschil raken, als eerste behandelen. Tussen partijen is een geschil gerezen over de vraag of is voldaan aan de voorwaarden die artikel 7:613 BW stelt om een beroep van [geïntimeerde] op dat beding mogelijk te maken. Met de grieven I en III betoogt [appellante] dat geen sprake is van een (voldoende) zwaarwegend belang aan de zijde van [geïntimeerde] en dat, bij afweging van het belang van [geïntimeerde] tegen het belang van [appellante] , de redelijkheid en billijkheid niet met zich brengen dat het belang van [appellante] moet wijken voor dat van [geïntimeerde] .

Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] een combinatie van vijf redenen aangevoerd die ten grondslag liggen aan de doorgevoerde wijziging:

1. door gewijzigd overheidsbeleid en de huidige economische en financiële situatie zijn de bedrijfsresultaten sterk onder druk komen te staan;

2. verslechterde bedrijfsresultaten noodzaken tot kostenbeheersing;

3. de pensioenregeling is niet meer van deze tijd en niet marktconform;

4. e pensioenregeling is zeer kostbaar door de stijging van de pensioenpremies als percentage van de salarissom;

5. het doorvoeren van de nieuwe premieverdeling is noodzakelijk om de continuïteit van de onderneming te kunnen waarborgen.

Ter onderbouwing van deze redenen verwijst [geïntimeerde] naar de door haar in het geding gebrachte jaarcijfers.

In de toelichting op grief I heeft [appellante] aangevoerd dat in eerste aanleg geen deugdelijke analyse is gemaakt van het door [geïntimeerde] overgelegde cijfermateriaal. In essentie merkt [appellante] op dat bij een deugdelijke analyse van het geproduceerde cijfermateriaal blijkt dat de laatste jaren de solvabiliteits- en liquiditeitspositie van [geïntimeerde] aanzienlijk is verbeterd en de behaalde resultaten altijd positief zijn geweest. De financiële situatie van [geïntimeerde] noodzaakt haar niet tot het vragen van een eigen bijdrage in de pensioenpremies van haar werknemers en daarmee ontbreekt het volgens [appellante] aan een zwaarwichtig belang als bedoeld in artikel 7:613 BW.

In deel B van het rapport wordt ingegaan op de omvang van de pensioenlasten. Daaruit blijkt dat de pensioenlast over het boekjaar 2014 € 2.167.721 bedroeg en over 2015 € 2.036.024. Bij de door [geïntimeerde] beoogde reductie, rekening houdend met de overgangsregeling, is daarom in 2014 een besparing opgetreden van om en nabij € 200.000 en in 2015 van om en nabij € 400.000 in verhouding tot de situatie waarin geen eigen bijdrage zou worden verlangd.

Het hof stelt vast dat uit de analyse van [adviseursbedrijf] blijkt dat de [Groep] -groep , met uitzondering van 2011, met de inmiddels getroffen maatregelen altijd een positief bedrijfsresultaat heeft behaald. Het verlies in 2011 laat zich verklaren door een eenmalige, incidentele, afschrijving op de goodwill en staat los van het eigenlijk bedrijfsresultaat. Wanneer die afschrijving buiten beschouwing wordt gelaten, heeft de [Groep] -groep ook in 2011 een positief bedrijfsresultaat behaald. Tot de getroffen maatregelen behoort een besparing op de personeelskosten van in totaal € 3,7 miljoen. Ook zonder de wijziging van de premielastverdeling zou [geïntimeerde] in 2014 en 2015 een positief bedrijfsresultaat hebben behaald. Van een neerwaartse trend in de bedrijfsresultaten die de verwachting rechtvaardigt dat de onderneming op termijn verliesgevend gaat worden blijkt niet uit de jaarstukken en de daarvan gegeven analyse, ook niet wanneer de besparing op de pensioenlasten buiten beschouwing wordt gelaten. Dat bevestigt de juistheid van de verwachting die het management tegenover de deskundige van [adviseursbedrijf] heeft uitgesproken ten aanzien van de bedrijfsresultaten in de toekomst. Voorts vindt het hof in de analyse van [adviseursbedrijf] een bevestiging voor de juistheid van de stellingname van [appellante] dat door de jaren heen de solvabiliteits- en liquiditeitspositie van de [Groep] -groep aanzienlijk is verbeterd. Dat de financiële situatie van [geïntimeerde] (als onderdeel van de [Groep] -groep ) van dien aard is dat de continuïteit van haar onderneming zonder verdere maatregelen ter besparing van kosten in gevaar komt, kan aan de overgelegde jaarstukken niet worden ontleend. De door [geïntimeerde] overgelegde analyse van [adviseursbedrijf] biedt daarvoor geen aanknopingspunt. Uiteraard heeft [geïntimeerde] wel een belang bij kostenreductie, maar het moet in dit geval gaan om een zwaarwichtig belang. Uit de analyse blijkt niet in welke mate de besparing op de pensioenlasten van invloed is geweest op de besparing op de totale personeelskosten. [geïntimeerde] heeft in eerste aanleg aangevoerd dat het bij de pensioenlasten gaat om een kostenreductie van € 760.000. Dat is een fractie van de door [geïntimeerde] genoemde kostenbesparing op de personeelskosten (€ 3,7 miljoen).

Het hof kan onderschrijven dat [geïntimeerde] , zoals elke commerciële onderneming, een belang heeft bij winstmaximalisatie om van daaruit investeringen te kunnen verrichten. Echter, gesteld noch gebleken is dat zonder de van de werknemers verlangde bijdrage in de pensioenpremies noodzakelijke investeringen niet mogelijk zijn.

Het feit dat exploitanten van kansspelautomaten te maken hebben gekregen met een lastenverzwaring doordat zij vanaf juli 2008 kansspelbelasting moeten betalen doet aan het voorgaande niet af, omdat deze lastenverzwaring weliswaar een negatieve invloed heeft gehad op het bedrijfsresultaat, maar er niet toe heeft geleid dat een neerwaartse trend is ontstaan die voor de toekomst doet vrezen voor de continuïteit van de onderneming in haar huidige vorm.

[geïntimeerde] heeft onvoldoende gemotiveerd uiteengezet dat haar pensioenregeling niet marktconform is. Zij heeft onvoldoende toegelicht wat voor pensioenregeling haar concurrenten hebben. Overigens dient voor een goede vergelijking het gehele pakket aan arbeidsvoorwaarden te worden betrokken in de vergelijking om te kunnen concluderen dat [geïntimeerde] (onevenredig) meer personeelskosten heeft dan haar concurrenten. Voor zover al juist zou zijn dat een premielastverdeling waarbij de werkgever de volledige premie voor zijn rekening neemt niet meer van deze tijd is en niet marktconform, levert dat op zich (en ook niet in samenhang met de andere redenen van [geïntimeerde] ) geen reden op om te oordelen dat [geïntimeerde] een zwaarwichtig belang heeft bij het eenzijdig vaststellen van een andere verdeling van de premielast.

Voor zover in het rapport van [adviseursbedrijf] nog wordt opgemerkt dat het rendement voor de aandeelhouders te gering is en acties gericht op verbetering daarvan gerechtvaardigd zijn, merkt het hof op dat de omvang van het rendement op aandelen voor (individuele) aandeelhouders niet zonder meer kan gelden als een belang van de onderneming, althans niet als enige of belangrijkste leidraad bij het nemen van beslissingen. In elk geval volgt niet uit het rapport van [adviseursbedrijf] (en is overigens ook niet gesteld of gebleken) dat zonder verdere verbetering van het rendement voor de aandeelhouders de continuïteit van de onderneming in gevaar komt.

Het hof komt tot de conclusie dat de hiervoor in r.o. 3.6. aangehaalde redenen op zich geen rechtvaardiging bieden voor een wijziging van de premielastverdeling. In aanvulling op het voorgaande overweegt het hof nog het volgende. Dat de hiervoor in r.o. 3.6. onder b. genoemde daling van de bedrijfsresultaten een verdere kostenbeheersing noodzakelijk maakt, blijkt niet uit de overgelegde cijfers en de daarvan door [adviseursbedrijf] gemaakte analyse. Bovendien geldt dat niet is gesteld of gebleken waarom die kostenbeheersing slechts kan worden bereikt door een andere premielastverdeling en waarom deze niet op andere wijze kan worden gerealiseerd. Tot slot stelt het hof vast dat de jaarcijfers en de daarvan gemaakte analyse geen enkel aanknopingspunt biedt voor een oordeel dat bij een ongewijzigde premielastverdeling de continuïteit van de onderneming in haar huidige vorm in gevaar komt. De slotsom is dat door [geïntimeerde] in onvoldoende mate is onderbouwd dat de door haar aangevoerde redenen een zwaarwichtig belang opleveren in de zin van artikel 7:613 BW, noch elk voor zich, noch in hun onderling verband gezien. Grief I slaagt.

[geïntimeerde] heeft er nog op gewezen dat zij om en nabij 590 werknemers in dienst had, waarvan er slechts vijf hebben besloten om de wijziging van de premielastverdeling niet te accepteren. Wat daar ook van zij, de omstandigheid dat medewerkers om hun moverende redenen hebben afgezien van bezwaar tegen de wijziging van de premielastverdeling zegt niets over de aard en het gewicht van het belang voor [geïntimeerde] en doet daarom aan het voorgaande niet af.

Ten aanzien van grief III geldt dat het hof niet toekomt aan een belangenafweging, omdat niet is gebleken van het bestaan van een zo zwaarwegend belang aan de zijde van [geïntimeerde] dat dat als zwaarwichtig in de zin van artikel 7:613 BW kan worden gekwalificeerd.