Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 01-03-2018, ECLI:NL:GHSHE:2018:852, 200.225.466_01

Gegevens

Instantie: Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 1 maart 2018

Datum publicatie: 2 maart 2018

ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2018:852

Zaaknummer: 200.225.466_01

Inhoudsindicatie

WWZ;

verrichten nevenwerkzaamheden tijdens ziekte,

frustreren re-integratie?

dringende reden?

ernstige verwijtbaarheid?

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Afdeling civiel recht

Uitspraak : 1 maart 2018

Zaaknummer : 200.225.466/01

Zaaknummer eerste aanleg : 6015251 \ AZ VERZ 17-103

in de zaak in hoger beroep van:

[de VOF] ,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

appellante,

hierna aan te duiden als [de VOF] ,

advocaat: mr. C.H.M. van Hout te Weert,

tegen

[verweerder] ,

wonende te [woonplaats] (België),

verweerder,

hierna aan te duiden als [verweerder] ,

advocaat: mr. M.M.J.F. Sijben te Heerlen.

1 Het geding in eerste aanleg

Het hof verwijst naar de beschikking van de kantonrechter van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond, van 10 juli 2017.

2 Het geding in hoger beroep

2.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

-: het beroepschrift met het procesdossier van de eerste aanleg (producties 1 tot en met 4) en producties 5 tot en met 12, ingekomen ter griffie op 9 oktober 2017;
-: het verweerschrift, ingekomen ter griffie op 23 november 2017;
-: het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg op 26 juni 2017, ingekomen op 25 oktober 2017 als bijlage bij het V6-formulier zijdens [de VOF] ;

- de op 17 januari 2018 gehouden mondelinge behandeling, waarbij door beide partijen pleitnota’s zijn overgelegd. Bij die gelegenheid zijn gehoord:

- de heren [vennoot van de VOF 1] en [vennoot van de VOF 2] , vennoten in de [de VOF] , bijgestaan door mr. Van Hout;

- [verweerder] , bijgestaan door mr. Sijben.

2.2.

Het hof merkt nog het volgende op. Het verzoekschrift in eerste aanleg is gericht tegen zowel [de VOF] als beide vennoten. Bij verweerschrift is enkel verweer gevoerd door [de VOF] . De bestreden beschikking is gegeven tussen [verweerder] en [de VOF] . Het hof heeft beide vennoten van [de VOF] als belanghebbende aangemerkt en opgeroepen voor de mondelinge behandeling.

2.3.

Het hof heeft na de mondelinge behandeling een datum voor beschikking bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

3 De beoordeling

3.1.

In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.

3.1.1.

[verweerder] , geboren op [geboortedatum] 1966, is op 1 augustus 2014 bij [vakinformatie] Vakinformatie in dienst getreden en vervulde laatstelijk de functie van accountmanager tegen een loon van € 3.500,00 bruto per maand, exclusief vakantiebijslag en overige emolumenten.

3.1..2. In de arbeidsovereenkomst is in artikel 12 een met een boete gesanctioneerd verbod op nevenwerkzaamheden opgenomen inhoudende:

“1. De werknemer onthoudt zich van verrichten van werkzaamheden voor derden gelijk aan of vergelijkbaar met de voor de werkgever te verrichten werkzaamheden, van het doen van zaken voor eigen rekening gelijk aan of vergelijkbaar met de zaken van de werkgever, alsmede van elke directe of indirecte betrokkenheid of financiële interesse bij dergelijke werkzaamheden of zaken, een en ander behoudens de uitdrukkelijke voorafgaande toestemming van de werkgever.

2. (..)”

3.1.3.

[verweerder] heeft zich op of omstreeks 23 september 2015 ziek gemeld.

3.1.4.

Bij brief van 30 juni 2016 is [verweerder] op non-actief gesteld. De reden hiervoor was erin gelegen dat [verweerder] werd verdacht van het verrichten van werkzaamheden bij een directe concurrent van [vakinformatie] Vakinformatie terwijl [verweerder] arbeidsongeschikt was. [verweerder] heeft de beschuldigingen van meet af aan weersproken.

3.1.5.

Na onderzoek te hebben verricht, heeft [vakinformatie] Vakinformatie de conclusie getrokken dat de verdenkingen jegens [verweerder] niet konden worden gestaafd met bewijs.

3.1.6.

Partijen hebben nadien de re-integratie voortgezet. Door de bedrijfsarts en de arbeidsdeskundige is geadviseerd om re-integratie te laten plaatsvinden in spoor 2, waarna een re-integratiebureau is ingeschakeld.

3.1.7.

Begin 2017 ontving [vakinformatie] Vakinformatie wederom informatie waaruit zou blijken dat [verweerder] , ondanks diens arbeidsongeschiktheid, elders werkzaamheden verrichtte. Dit vormde voor [vakinformatie] Vakinformatie aanleiding om een onderzoek te laten uitvoeren door RBZ Recherche.

3.1.8.

Door RBZ Recherche zijn, zo blijkt uit de rapportage d.d. 25 april 2017, in de periode van 4 maart 2017 tot en met 21 april 2017 op zes momenten observaties verricht. De rapportage maakt er melding van dat [verweerder] gedurende observaties autobedrijven en automateriaalzaken bezoekt. Ook is een interview afgenomen met de zaakvoerder van automaterialen [zaakvoerder van automaterialen] , waaruit blijkt dat [verweerder] werkzaamheden verrichtte voor [solutions] , bestaande uit het verkopen van filtermateriaal. Daarnaast staat op de website van [solutions] dat [verweerder] aldaar vertegenwoordiger is.

3.1.9.

Bij brief van 26 april 2017 is [verweerder] op staande voet ontslagen. De brief bevat de volgende passages:

“(…) In dit recente onderzoek is onomstotelijk vast komen te staan dat uw cliënt nevenwerkzaamheden heeft verricht gedurende een periode van (door hem gestelde) volledige arbeidsongeschiktheid. Het betreffen werkzaamheden ten behoeve van [solutions] gevestigd te [vestigingsplaats] – België aan het adres [adres] . Cliënte beschikt over meerdere bewijsmiddelen op grond waarvan ondubbelzinnig kan worden vastgesteld dat uw cliënt aldaar werkzaamheden heeft verricht. Bovendien wordt de naam van uw cliënt duidelijk vermeld op de internetsite van bovenstaand bedrijf, waarbij zijn functie wordt aangeduid als “Vertegenwoordiger”. Dit terwijl uw cliënt jegens de bedrijfsarts stelt volledig arbeidsongeschikt te zijn, alsmede er slechts eenmaal per 3 tot 4 weken kort telefonisch contact mogelijk zou zijn met het re-integratiebureau in het kader van de re-integratie 2e spoor.

Dringende reden

Thans dient cliënte dan ook te concluderen dat uw cliënt zich richting de bedrijfsarts op het standpunt stelt volledig arbeidsongeschikt te zijn, alsmede stelt dat er ook in het kader van de re-integratie 2e spoor nagenoeg geen activiteiten mogelijk zouden zijn gezien zijn broze medische gesteldheid. Doch tegelijkertijd blijkt uw cliënt elders werkzaamheden te verrichten. Het betreft in deze een volstrekt onacceptabele handelwijze hetgeen cliënte niet kan noch wil accepteren.

Immers hiermee komt vast te staan dat uw cliënt de bedrijfsarts doelbewust onjuist heeft geinformeerd, volstrekt ten onrechte de re-integratie heeft gefrustreerd, alsmede gedurende een gestelde periode van arbeidsongeschiktheid het overeengekomen verbod op nevenwerkzaamheden heeft overtreden.

Deze gedragingen tezamen, maar ook elke gedraging afzonderlijk vormen voor cliente een dringende reden om de arbeidsovereenkomst met uw cliënt middels een onverwijlde opzegging per heden te beëindigen.”

3.1.10.

[verweerder] heeft met ingang van 1 april 2017 geen loon meer ontvangen.

3.2.1.

In de onderhavige procedure heeft [verweerder] in eerste aanleg -voor zover in hoger beroep nog relevant- verzocht:

Primair:

- de opzegging d.d. 26 april 2017 te vernietigen op grond van artikel 7:681 lid 1 BW;

- [de VOF] te veroordelen om aan [verweerder] met ingang van 1 april 2017 ter zake van loon een bedrag van € 3.500,-- bruto per maand te betalen tot de dag dat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig is geëindigd, te vermeerderen met de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW en de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW telkens wanneer dit loon niet tijdig, te weten op de laatste dag van de betreffende maand is voldaan;

- [de VOF] te veroordelen tot verstrekking van een schriftelijke bruto-netto specificatie, waarin het bedrag en betaling van het hiervoor gevorderde is verwerkt, zulks op straffe van een dwangsom;

Subsidiair:

- [de VOF] te veroordelen tot betaling van de verschuldigde transitievergoeding ad € 3.780,00 bruto dan wel een gedeelte van de transitievergoeding, een en ander door de kantonrechter in goede justitie te bepalen, en te vermeerderen met de wettelijke rente;

- [de VOF] te veroordelen tot het verstrekken van een deugdelijke bruto-netto specificatie, waarin het bedrag en betaling van de verschuldigde transitievergoeding is verwerkt, zulks op straffe van een dwangsom.

Een en ander met veroordeling van [de VOF] in de proceskosten.

3.2.2.

[de VOF] heeft gemotiveerd verweer gevoerd en zelfstandig verzocht:

- de arbeidsovereenkomst met [verweerder] (voorwaardelijk) te ontbinden op grond van de e, g of h grond;

- [verweerder] te veroordelen tot betaling van de gefixeerde schadevergoeding ad € 4.284,-- bruto te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 26 april 2017 tot de dag van voldoening;

- [verweerder] te veroordelen in de proceskosten.

3.3.

In de bestreden beschikking heeft de kantonrechter op het verzoek van [verweerder] :

- het op 26 april 2017 gegeven ontslag op staande voet vernietigd;

- [de VOF] veroordeeld tot betaling aan [verweerder] van € 3.500,-- bruto per maand vanaf 1 april 2017 tot aan de dag dat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig eindigt, vermeerderd met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente vanaf de dag dat die bedragen verschuldigd zijn onder overlegging van een bruto-netto specificatie op straffe van verbeurte van een dwangsom;

en op het verzoek van [de VOF] :

- de arbeidsovereenkomst tussen partijen met ingang van 1 september 2017 ontbonden;

- [de VOF] veroordeeld tot betaling van een transitievergoeding van € 3.780,-- bruto, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 1 oktober 2017 en onder overlegging van een bruto-netto specificatie op straffe van verbeurte van een dwangsom;

en in alle verzoeken de proceskosten gecompenseerd.

3.4.

[de VOF] heeft in hoger beroep 11 grieven aangevoerd. [verweerder] heeft gemotiveerd gereageerd. Met de grieven 1 tot en met 5 komt [de VOF] op tegen de beslissing van de kantonrechter om het ontslag op staande voet te vernietigen, in het bijzonder tegen de overwegingen dat geen sprake is van een dringende reden voor het ontslag. Het hof zal beoordelen of al dan niet sprake is van een dringende reden voor het gegeven ontslag.

Is sprake van een dringende reden voor het ontslag op staande voet

3.4.1.

Als dringende reden in de zin van artikel 7:678 lid 1 BW worden beschouwd zodanige daden, eigenschappen of gedragingen van de werknemer, die tot gevolg hebben dat van de werkgever redelijkerwijs niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Bij de beoordeling van de vraag of van een zodanige dringende reden sprake is, moeten de omstandigheden van het geval in onderling verband en samenhang in aanmerking worden genomen. Tot deze omstandigheden behoren onder meer de persoonlijke omstandigheden van de werknemer, zoals diens leeftijd, de aard en duur van het dienstverband en de gevolgen van het ontslag op staande voet. Ook indien de gevolgen ingrijpend zijn, kan een afweging van de persoonlijke omstandigheden tegen de aard en de ernst van de dringende reden tot de slotsom leiden dat een onmiddellijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst gerechtvaardigd is.

3.4.2.

[de VOF] heeft als dringende reden aan het ontslag ten grondslag gelegd dat [verweerder] nevenwerkzaamheden (heeft) verricht terwijl hij stelde volledig arbeidsongeschikt te zijn en dat daarmee is komen vast te staan dat hij de bedrijfsarts doelbewust onjuist heeft geïnformeerd, volstrekt ten onrechte de re-integratie heeft gefrustreerd, alsmede gedurende een periode van arbeidsongeschiktheid het overeengekomen verbod op nevenwerkzaamheden heeft overtreden.

3.4.3.

Vaststaat dat [verweerder] sinds 23 september 2015 onafgebroken arbeidsongeschikt is wegens ziekte. Bij brief van 15 september 2017 met als kop “Beslissing: toekenning WIA-uitkering” heeft het UWV aan [verweerder] meegedeeld dat hij met ingang van 20 september 2017 een loongerelateerde WGA-uitkering krijgt.

3.4.4.

Ook staat met voldoende mate van zekerheid vast dat [verweerder] in de periode van 3 maart tot en met 21 april 2017 werkzaamheden heeft verricht voor [electronics] , bestaande uit het bezoeken van een zestal bedrijven en het trachten te verkopen van filters voor auto’s. Dat blijkt uit de niet-betwiste bevindingen en verklaringen weergegeven in het rapport van RBZ-rechterche. Ook de vermelding van [verweerder] als vertegenwoordiger op de website van [electronics] bevestigt het hof in de overtuiging dat door [verweerder] daadwerkelijk (enige) nevenwerkzaamheden zijn verricht.

3.4.5.

[verweerder] erkent dat hij de zes bedrijven genoemd in het BRZ-rapport heeft bezocht namens [electronics] . [electronics] is de onderneming van een kennis van zijn broer. Hij heeft aan die kennis, dhr. [kennis van verwwerder] , aangegeven, binnen de mogelijkheden van zijn arbeidsongeschiktheid, wat te helpen met het opzetten van sales. Dit betrof echter een bezigheidstherapie. [verweerder] vond dit leuk en het haalde hem uit de sleur van thuis zitten, piekeren en depressieve gedachten. Hij ontving geen salaris of enige geldelijke vergoeding, aldus [verweerder] . [verweerder] stelt dat het oppakken van een activiteit buitenshuis juist zou kunnen bijdragen aan een spoediger herstel.

3.4.6.

Het hof acht, zoals in 3.4.4 overwogen, bewezen dat [verweerder] in de periode van 3 maart tot en met 21 april 2017 nevenwerkzaamheden heeft verricht. Het hof acht van belang dat [verweerder] (slechts) automaterialen heeft verkocht, althans daarbij betrokken is geweest, hetgeen geen raakvlak heeft met het verkopen van advertenties. Er is dus geen sprake geweest van concurrerende activiteiten ten opzichte van [de VOF] .

Ook de arbeidsongeschiktheid van [verweerder] staat niet ter discussie.

Dat [verweerder] die nevenwerkzaamheden niet heeft vermeld, wil nog niet zeggen dat hij de bedrijfsarts doelbewust onjuist heeft geïnformeerd, laat staan dat hij de re-integratie heeft gefrustreerd.

Er zijn geen stukken (bijvoorbeeld van de bedrijfsarts) in het geding gebracht waaruit blijkt dat [verweerder] de re-integratie heeft gefrustreerd. [de VOF] heeft er nog op gewezen dat de Arbodienst op 9 maart 2017 nog had geoordeeld dat solliciteren en of een proefplaatsing gezien de huidige situatie nog beperkt zijn. Daaraan verbindt [de VOF] de conclusie dat [verweerder] de re-integratie heeft gefrustreerd. Hoewel uit de betreffende periodieke evaluatie van arts [bedrijfsarts] blijkt dat de belastbaarheid van [verweerder] beperkt is en dat dit ook geldt voor solliciteren of een proefplaatsing, kan daaruit niet de conclusie worden getrokken dat hij de re-integratie heeft gefrustreerd met de in duur en omvang beperkte werkzaamheden voor [electronics] . Ook uit de overgelegde evaluatie van diezelfde bedrijfsarts van 5 juni 2017, dus na het verrichten van de werkzaamheden, valt niet af te leiden dat [verweerder] de re-integratie heeft gefrustreerd. Verdere onderbouwing van de stelling dat [verweerder] de bedrijfsarts doelbewust onjuist heeft geïnformeerd en dat hij de re-integratie heeft gefrustreerd ontbreekt, zodat het hof die stelling niet bewezen acht. Er is evenmin sprake van een ter zake dienend bewijsaanbod.

Voorts wijst het hof erop dat voor zover [de VOF] vond dat [verweerder] zich niet hield aan re-integratievoorschriften of dat [verweerder] zijn re-integratie belemmerde, zij ook andere minder vérgaande mogelijkheden had, zoals bijvoorbeeld opschorting of staking van de loondoorbetaling (bijvoorbeeld op de voet van art. 7:629 lid 3 aanhef en onder c BW).

3.4.7.

Het hof is van oordeel dat het uitgangspunt had moeten zijn dat [de VOF] éérst zo’n sanctie had moeten toepassen én de bedrijfsarts had moeten vragen te onderzoeken of [verweerder] de re-integratie frustreerde. [de VOF] heeft zich onvoldoende gerealiseerd dat ontslag op staande voet moet worden gezien als een uiterst middel. Nu [verweerder] ziek was, [de VOF] niet eerst zo’n onderzoek heeft verricht en niet eerst deze minder vergaande sanctie heeft toegepast, terwijl het ging om niet concurrerende werkzaamheden, is het hof van oordeel dat [de VOF] te snel is overgegaan tot het geven van ontslag op staande voet. De door [de VOF] aan het ontslag op staande voet ten grondslag gelegde redenen, rechtvaardigen naar het oordeel van het hof, niet afzonderlijk en ook niet in gezamenlijk verband bezien, een ontslag op staande voet.

3.4.8.

Het voorgaande leidt ertoe dat de grieven 1 tot en met 5 falen en dat de beslissing met betrekking tot de vernietiging van de opzegging wordt bekrachtigd.

3.4.9.

Tegen de ontbinding van de arbeidsovereenkomst door de kantonrechter per 1 september 2017 zijn geen grieven gericht. Hierna neemt het hof derhalve tot uitgangspunt dat de arbeidsovereenkomst per die datum is geëindigd.

loondoorbetaling

3.5.

Met grief 6 komt [de VOF] op tegen de veroordeling tot doorbetaling van het loon ad € 3.500,-- bruto per maand vanaf 1 april 2017 tot 1 september 2017.

Voor zover de grief voortbouwt op een rechtsgeldige opzegging per 26 april 2017, faalt zij. Die opzegging is immers terecht vernietigd.

Voor zover de grief ziet op de beslissing van de kantonrechter om het volledig brutoloon toe te wijzen in plaats van 70% daarvan, slaagt zij. Op grond van art. 7:629 lid 1 BW is [de VOF] gehouden 70% van het bruto-loon te betalen.

In art. 10 lid 1 van de arbeidsovereenkomst zijn partijen overeengekomen:

“De werkgever zal voldoen aan haar verplichtingen inzake loondoorbetaling bij arbeidsongeschiktheid ten gevolge van ziekte (…), zoals bepaald in de Wet.”

Dat sprake is van een contractuele verplichting van [de VOF] om 100% loon door te betalen bij ziekte blijkt niet. De enkele stelling van [verweerder] dat hij niet anders weet dan dat iedere zieke medewerker 100% salaris kreeg uitbetaald bij ziekte is door [de VOF] gemotiveerd betwist en overigens onvoldoende onderbouwd door [verweerder] om een dergelijke verplichting aan te nemen.

3.5.1.

Grief 6 slaagt dus gedeeltelijk en het hof zal de beslissing met betrekking tot de loondoorbetaling vernietigen en opnieuw rechtdoende een bedrag van 70% van € 3.500,-- bruto per maand toewijzen over de periode van 1 april 2017 tot 1 september 2017.

Gefixeerde schadevergoeding

3.6.

Grief 7 ziet op de afwijzing van de door [de VOF] gevorderde gefixeerde schadevergoeding in verband met het ontslag op staande voet.

Aangezien geen sprake is van een rechtsgeldig ontslag op staande voet, faalt de grief.

3.6.1.

Grief 8 ziet niet op een dragende overweging voor de beslissing, zodat die grief niet hoeft te worden besproken.

Ernstige verwijtbaarheid, transitievergoeding

3.7.

Met grief 9 komt [de VOF] op tegen het oordeel van de kantonrechter dat het handelen van [verweerder] weliswaar verwijtbaar is maar niet ernstig verwijtbaar. Het hof zal deze grief gezamenlijk met grief 10 beoordelen. Met die grief betoogt [de VOF] dat geen transitievergoeding verschuldigd is, althans dat die gematigd dient te worden.

3.7.1

Het hof overweegt als volgt. De kantonrechter heeft de arbeidsovereenkomst tussen partijen ontbonden op de e-grond wegens verwijtbaar handelen van [verweerder] .

[de VOF] voert, zo begrijpt het hof uit punt 79 van het beroepschrift, aan dat het ernstig verwijtbaar handelen ligt in de nevenwerkzaamheden die [verweerder] als gewaarschuwd man niet had mogen verrichten en het frustreren van het re-integratietraject door deze nevenwerkzaamheden niet te melden. Het hof heeft hiervoor al overwogen dat niet gebleken is dat het re-integratietraject door [verweerder] is gefrustreerd.

Het hof is met de kantonrechter van oordeel dat het verrichten van nevenwerkzaamheden zonder deze te melden, zeker in het licht van eerdere discussie daarover tussen [verweerder] en [de VOF] , verwijtbaar is, maar gelet op de omstandigheden dat het niet om concurrerende activiteiten voor [de VOF] ging, dat [verweerder] arbeidsongeschikt was en dat niet gebleken is dat hij met die werkzaamheden zijn re-integratie heeft gefrustreerd, niet ernstig verwijtbaar.

Om dezelfde redenen kan het hof [de VOF] niet volgen in haar betoog dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is om aan [verweerder] een volledige transitievergoeding toe te kennen.

Grief 9 en 10 falen derhalve en de bestreden beslissing ten aanzien van de transitievergoeding wordt bekrachtigd.

Proceskosten

3.8.

Gelet op het voorgaande heeft de kantonrechter in eerste aanleg de proceskosten terecht gecompenseerd, aangezien beide partijen over en weer op enkele punten in het ongelijk zijn gesteld. Grief 11 faalt. Die beslissing wordt bekrachtigd. In hoger beroep zal [de VOF] als de overwegend in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van [verweerder] .

Slotsom

3.9.

Op grond van het vorenstaande zal het hof de bestreden beschikking bekrachtigen met uitzondering van het in die beslissing onder 5.2 vermelde bedrag ad € 3.500,--. Dat bedrag zal het hof wijzigen in € 2.450,-- (70% van € 3.500,--)