Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 02-07-2019, ECLI:NL:GHSHE:2019:2342, 200.243.777_01

6.1.

In het vonnis waarvan beroep heeft de kantonrechter in rov. 3.1 de hierna weergegeven feiten vastgesteld. Partijen hebben deze feitenvaststelling niet bestreden, zodat daarvan ook in hoger beroep kan worden uitgegaan. Voor zover er meer relevante feiten tussen partijen kunnen worden vastgesteld, zal het hof dit bij de bespreking van de grieven van [appellant] doen.

- [appellant] is sinds 8 januari 2013 in dienst van [geïntimeerde] . Er is thans sprake van een

arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd.

- [appellant] verricht 9 ½ maand per jaar werkzaamheden voor [geïntimeerde] en 2 ½ maand per jaar verblijft hij in Polen. [appellant] is in Polen woonachtig.

- In Nederland verblijft [appellant] in een woning die [geïntimeerde] voor haar werknemers heeft gehuurd. Daarvoor brengt [geïntimeerde] een bedrag van € 200,00 in mindering op het netto loon van [appellant] .

- [appellant] is op 14 juli 2017 naar Polen vertrokken. Hij zou op 7 of 8 augustus 2017 zijn werkzaamheden hervatten.

- [medewerker van geintimeerde 1] schrijft in haar e-mail van 3 augustus 2017 aan [medewerker van geintimeerde 2] : ‘Ik kreeg net een telefoontje dat [appellant] een week later aan het werk gaat. Hij moet een chirurgische ingreep laten doen aan zijn tanden.’

- In zijn e-mail van 10 augustus 2017 schrijft [appellant] : ‘Ik stuur ziek. De arts de

- In het formulier van de Poolse Rijksdienst voor Sociale Zekerheid (hierna: ZUS) van 10 augustus 2017 staat: ‘(...) unfit for work to 25.08.2017 (...) bed rest necessary (...)’ en in het formulier van 25 augustus 2017 staat: ‘(...) unfit for work to 15.09.2017 (...) No bed

rest necessary (...)’.

- De op 25 augustus 2017 vanuit het Pools naar het Engels vertaalde medische informatie luidt: ‘(...) Pain and inflammation persist, at the moment there is no improvement after

- In het ZUS formulier van 15 september 2017 staat: ‘(...) unfit for work to 16.10.2017 (...)

No bed rest necessary (...)’

- De behandelend arts van [appellant] schrijft op 15 september 2017: ‘(...) The patient is undergoing treatment, Travelling in seated position is contraindicated. Consultation of a

vascular surgeon after 20th October, 2017.’

- In het ZUS formulier van 17 oktober 2017 staat: ‘(...) unfit for work to 14.11.2017 (...)

No bed rest necessary (...)’

- De op 17 oktober 2017 vanuit het Pools naar het Engels vertaalde medische informatie luidt: ‘(...) 10.08.2017 Pain in the region of the right lower leg. The leg is swollen, tender

- In het ZUS formulier van 15 november 2017 staat: ‘(...) unfit for work to 30.11.2017 (...)

No bed rest necessary (...)’

- De op 17 november 2017 vanuit het Pools naar het Engels vertaalde medische informatie luidt: ‘(...) 14.11.2017 Pain in the lumbar area. Tenderness to palpation along spinous

process. Limited range of movement. Increased muscle tension. (...).’

- Verzuimprevent Plus schrijft in haar email van 21 november 2017 aan [geïntimeerde] :

- Op 23 november 2017 is [appellant] uitgenodigd voor een gesprek bij de bedrijfsarts van

- De toenmalige gemachtigde van [appellant] schrijft op 28 november 2017 aan [geïntimeerde]

- De bedrijfsarts schrijft op 4 december 2017 aan [geïntimeerde] : ‘(...) [appellant] heeft

- De op 4 december 2017 vanuit het Pools naar het Engels vertaalde medische informatie luidt: ‘(...)remaining for a long time in one position is contraindicated. Lifting heavy

objects and travelling for a long time by means of transport of contraindicted. (...).’

- De op 5 december 2017 vanuit het Pools naar het Engels vertaalde medische informatie luidt: ‘(...) to physiotherapy clinic (...) bilateral goartrosis’, ‘The (...) patient is

- [geïntimeerde] heeft [appellant] in de bijlage bij haar e-mail van 20 december 2017 opnieuw opgeroepen om te verschijnen bij de bedrijfsarts op 3 januari 2018. Zij schrijft:

- De op 29 december 2017 vanuit het Pools naar het Engels vertaalde medische informatie (d.d. 20 december 2017) luidt: ‘(...)The patient (...) still requires intensive medical treatment. (...).’

- [appellant] is niet verschenen op 3 januari 2018.

- [geïntimeerde] heeft de betaling van het loon met ingang van 1 januari 2018 gestaakt. Zij schrijft 8 januari 2018 aan de toenmalige gemachtigde van [appellant] : ‘(...) Zij volgende

- In de ZUS formulieren van 29 december 2017, 30 januari 2018, 20 februari 2018, 15 maart 2018 en 5 april 2018 staat dat [appellant] tussen 21 december 2017 en 17 april 2018 ongeschikt is om werkzaamheden te verrichten en voorts dat bedrust niet noodzakelijk is.

- Op 19 januari 2018 heeft [appellant] een MRI scan ondergaan.

- [geïntimeerde] heeft op 1 mei 2018 een deskundigenoordeel bij het UWV aangevraagd.

- De bedrijfsarts schrijft in haar brief van 3 mei 2018: ‘(...) Op verzoek van de werkgever,

- Op 19 juli 2018 heeft een operatie aan het kniegewricht van [appellant] plaatsgevonden.

6.3.

[geïntimeerde] heeft een vordering in reconventie ingesteld. Bij het vonnis waarvan beroep heeft de kantonrechter deze vordering afgewezen. [geïntimeerde] heeft geen incidenteel hoger beroep ingesteld. De reconventionele vordering is in hoger beroep derhalve niet aan de orde. Het hof zal daarop dan ook verder niet ingaan.

6.5.

[appellant] heeft in hoger beroep vier grieven aangevoerd. [appellant] heeft in de memorie van grieven geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en tot het alsnog toewijzen van zijn ‘oorspronkelijke vorderingen’.

6.6.

Het hof merkt op dat gelet op de inhoud van de grieven de omvang van het hoger beroep van [appellant] beperkt is. Aan de orde is alleen de loonvordering na de loonstop voor zover die in eerste aanleg niet is toegewezen dus vanaf 3 januari 2018, met nevenvorderingen. Ook is nog aan de orde de vordering onder rov. 6.2.1, eerste gedachtestreepje. Deze vordering heeft de kantonrechter opgevat als een vordering strekkende tot het opmaken van een plan van aanpak in het kader van de re-integratie van [appellant] . Blijkens grief 3 en de reactie van [geïntimeerde] daarop gaan in hoger beroep partijen daarvan ook uit. Het hof zal die vordering daarom ook zo opvatten.

6.7.

De grieven 1 en 2, die zich lenen voor gezamenlijke behandeling, hebben betrekking op de loonvordering na de loonstop. [appellant] betoogt dat de kantonrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat [geïntimeerde] het loon van [appellant] vanaf 3 januari 2018 terecht heeft gestaakt. Hij heeft daartoe aangevoerd dat de kantonrechter ten onrechte heeft overwogen dat [appellant] [geïntimeerde] niet heeft bericht dat hij de reis naar Nederland niet kan maken in het kader van de re-integratie, omdat dit zijn gezondheid zou schaden en dat [appellant] aldus onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat hij een deugdelijke reden had om daaraan geen gevolg te geven.

6.8.

[appellant] heeft het volgende aan deze grieven ten grondslag gelegd. Het reizen naar Nederland wordt door de Poolse behandelend specialist (geen huisarts) afgeraden en dit is gedocumenteerd bij [geïntimeerde] onder de aandacht gebracht. [appellant] heeft herhaaldelijk medische informatie overgelegd waaruit blijkt wat de status is van zijn medische toestand vanaf het begin. Van groot belang is het beginpunt van de medische informatie. Daarin wordt de medische situatie van [appellant] verantwoord en daaruit blijkt dat hij niet kan reizen en dat medische behandeling noodzakelijk is. Vervolgens wordt herhaaldelijk medisch omschreven dat [appellant] verdere medische behandeling nodig heeft. Dit betekent dat zijn status medisch gezien onveranderd is en verder (vanuit dezelfde situatie) behandeld moet worden. Uit niets blijkt dat hij kan reizen en dat het eerder gegeven ‘reisverbod’ van de baan is. Aldus – steeds – [appellant] .

6.9.

Ter onderbouwing van deze grieven heeft [appellant] een beroep gedaan op medische verklaringen van 4 december 2017, 29 december 2017 en 1 juni 2018 (respectievelijk producties 1, 2 en 3 bij de memorie van grieven). Laatstgenoemde verklaring is volgens [appellant] de meest recente verklaring van zijn neuroloog. Deze verklaring luidt in de Engelse vertaling: “(…) He is still not allowed to travel form [woonplaats] to the Netherlands because of his clinical condition. Pain and nerve root symptoms make the patient’s transport impossible and the plane take-off and landing may cause deterioration of his condition. (…)”. Voor de inhoud van de medische verklaringen van 4 december 2017 en 29 december 2017 verwijst het hof naar de feitenvaststelling onder 6.1.

6.10.

[geïntimeerde] heeft deze grieven bestreden. Zij heeft uiteengezet dat zij zich bij de loonstop heeft gebaseerd op van de bedrijfsarts verkregen informatie. Deze heeft medisch-objectief vastgesteld dat uit de medische stukken die [appellant] heeft laten overleggen niet blijkt dat hij niet mag reizen, aldus [geïntimeerde] . [geïntimeerde] wijst hierbij op de brief van 3 mei 2018 van VerzuimPreventPlus (productie 9b bij de conclusie van antwoord). Daarin bevestigt de bedrijfsarts dat de verkregen informatie door hem op 8 december 2017 is beoordeeld en dat hij daar onder meer tot de volgende conclusie is gekomen: “(…) Het reizen met een vliegtuig is ongemakkelijk/pijnlijk, maar niet onmogelijk. (…)”. Op basis van deze van de bedrijfsarts verkregen informatie heeft [geïntimeerde] [appellant] vervolgens bij brief van 20 december 2017 opgeroepen voor het spreekuur van de bedrijfsarts van 3 januari 2018, bij gebreke waarvan hem de maatregel van stopzetten van de loondoorbetaling is aangezegd.

6.11.

Het hof stelt vast dat er tot aan de medische verklaring van 1 juni 2018 geen sprake van is dat [appellant] niet van Polen naar Nederland kan reizen per vliegtuig. In de medische verklaring van 4 december 2017 is slechts vermeld dat het afgeraden wordt om lange tijd in één positie te blijven en dat reizen voor een lange duur wordt afgeraden. Uit de medische verklaring van 29 december 2017 blijkt enkel dat de medische toestand van [appellant] ongewijzigd is. Daarmee staat voorshands onvoldoende vast dat op dat moment, dus ten tijde van de (aankondiging van de) loonstop, [appellant] niet kon reizen per vliegtuig. Naar het voorlopig oordeel van het hof had hij dan ook op 3 januari 2018 bij de bedrijfsarts dienen te verschijnen.

6.12.

De medische verklaring van 1 juni 2018 dateert van na het vonnis waarvan beroep. Ook daarna heeft [geïntimeerde] de loonstop gehandhaafd gezien haar akte in dit hoger beroep en de daarbij overgelegde e-mailcorrespondentie. In die medische verklaring van de neuroloog van [appellant] staat met zoveel woorden dat [appellant] door zijn medische toestand niet kan vliegen. Niettemin leidt deze verklaring niet tot een ander oordeel in dit kort geding. Het hof overweegt daartoe als volgt.

6.13.

Tegenover de medische verklaring van 1 juni 2018 heeft [geïntimeerde] als productie 3 bij de memorie van antwoord een brief van 10 oktober 2018 van de bedrijfsarts van VerzuimPreventPlus en e-mailcorrespondentie in de periode 12 oktober 2018 – 17 oktober 2018 tussen [de gemachtigde] , gemachtigde van [geïntimeerde] , en VerzuimPreventPlus overgelegd. Uit deze stukken leidt het hof af dat de bedrijfsarts opnieuw heeft beoordeeld of [appellant] met het vliegtuig naar Nederland kan (en kon) reizen en bij die (her)beoordeling de medische verklaring van de neuroloog van [appellant] heeft betrokken. Daarbij heeft de bedrijfsarts onderzoek gedaan naar de vraag of de aandoeningen waaraan [appellant] lijdt een medische contra-indicatie voor vliegen opleveren. Hij heeft verwezen naar medische voorschriften in de luchtvaartbranche. Zijn conclusie is dat er geen medisch bewijs is dat er een structurele verslechtering van de medische toestand van [appellant] kan optreden bij een landing van een vliegtuig waarin [appellant] zich bevindt. De bedrijfsarts heeft dan ook geen aanleiding gezien om anders te concluderen voor wat betreft het reizen dan hij heeft gedaan.

6.14.

Hiertegenover is de medische verklaring van 1 juni 2018 van de neuroloog van [appellant] , ook als deze in onderling verband en samenhang bezien wordt met de eerder door haar overgelegde medische informatie, onvoldoende voor toewijzing van de onderhavige loonvordering. Daarbij is mede in aanmerking genomen dat de verklaring van de neuroloog summier is over de gevolgen van reizen met het vliegtuig voor [appellant] . Het had gelet op de gemotiveerde en gedocumenteerde betwisting door [geïntimeerde] van zijn stelling dat hij niet kan reizen per vliegtuig op de weg van [appellant] gelegen die gevolgen toe te lichten. Dat heeft hij evenwel niet gedaan. Van belang is ook dat, zoals tussen partijen niet in geschil is, [geïntimeerde] heeft aangeboden de kosten voor een vliegticket voor een zitplaats met meer ruimte en vervoer naar en van de luchthaven voor haar rekening te nemen.

6.15.

Het vorenstaande brengt mee dat de grieven 1 en 2 falen. Grief 3, volgens welke de kantonrechter ten onrechte heeft overwogen dat de vordering tot het veroordelen van [geïntimeerde] tot het opmaken van een plan van aanpak niet toewijsbaar is, deelt dit lot. Grief 3 berust op het standpunt van [appellant] dat de omstandigheid dat er nog geen plan van aanpak is opgemaakt niet te wijten is aan hem, maar aan [geïntimeerde] . Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat [appellant] (vooralsnog) niet kan worden gevolgd in dit standpunt. Op basis van de thans ter beschikking staande gegevens moet ervan worden uitgegaan dat [appellant] wel zijn medewerking had behoren te verlenen aan het onderzoek door de bedrijfsarts naar zijn re-integratiemogelijkheden. Voor nader feitenonderzoek en bewijslevering is in dit kort geding geen plaats.

6.16.

Grief 4 houdt in dat de kantonrechter ten onrechte heeft overwogen dat ieder van partijen in conventie de eigen kosten dient te dragen. Het hof overweegt dat de kantonrechter de proceskosten aldus heeft gecompenseerd omdat partijen in conventie over en weer in het ongelijk zijn gesteld. Gelet op de uitkomst van dit hoger beroep kan deze beslissing in stand blijven. Grief 4 treft dus evenmin doel.

6.17.

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat het vonnis waarvan beroep, voor zover aan de orde in hoger beroep, dient te worden bekrachtigd. Als de in het ongelijk gestelde partij zal [appellant] worden veroordeeld in de proceskosten van het hoger beroep.