Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 18-07-2019, ECLI:NL:GHSHE:2019:2697, 200.255.813_01

In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.

De kern van het hoger beroep van [appellante] betreft de vraag of sprake is geweest van een dringende reden voor ontslag op staande voet.

Als dringende reden in de zin van artikel 7:678 lid 1 BW worden beschouwd zodanige daden, eigenschappen of gedragingen van de werknemer, die tot gevolg hebben dat van de werkgever redelijkerwijs niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Bij de beoordeling van de vraag of van een zodanige dringende reden sprake is, moeten de omstandigheden van het geval in onderling verband en samenhang in aanmerking worden genomen. Tot deze omstandigheden behoren onder meer de persoonlijke omstandigheden van de werknemer, zoals diens leeftijd, de aard en duur van het dienstverband en de gevolgen van het ontslag op staande voet.

Tussen partijen staat niet vast of [verweerder] al dan niet werkzaamheden heeft verricht bij [bedrijf] . Wel is op de beeldopname voldoende duidelijk te zien dat [verweerder] bezig is met het schoonmaken van een auto. Op welke datum hij dat deed, hoe intensief en hoe lang, staat niet vast. Volgens [verweerder] was hij daar aanwezig om onder de mensen te zijn. Volgens [verweerder] was dit uit medisch oogpunt noodzakelijk en had hij dit besproken met de bedrijfsarts. Het hof is van oordeel dat niet nader onderzocht hoeft te worden of [verweerder] op de aan de orde zijnde dagen werkzaamheden heeft verricht bij [bedrijf] (het hof zal de bewijsaanbiedingen daarom passeren). Ook als het hof ervan uitgaat dat dit het geval is geweest, dan is het hof van oordeel dat [appellante] niet kon overgaan tot ontslag op staande voet. Daartoe is het volgende redengevend.

Volgens [appellante] gaat het haar erom dat [verweerder] arbeid heeft verricht tijdens arbeidsongeschiktheid en dat hij dat niet bij haar heeft gemeld. Dat dit de redenen zijn blijkt uit de ontslagbrief. Ter gelegenheid van de mondelinge behandeling heeft [appellante] nog toegelicht dat zij het met name ook vanuit oogpunt van re-integratie van belang vond dat [verweerder] elders werkzaamheden verrichtte. [verweerder] was op medische gronden in het geheel niet in staat om werkzaamheden te verrichten, terwijl hij dat dat feitelijk wel deed volgens [appellante] . Uit de ontslagbrief volgt dat [appellante] het verrichten van arbeid tijdens arbeidsongeschiktheid ook koppelt aan de verplichting van [verweerder] om de genezing niet te belemmeren. [appellante] heeft immers in haar ontslagbrief verwezen naar artikel 10.2.6 van de Personeelsgids. Die bepaling gaat over het belemmeren van de genezing. [appellante] heeft echter niet gesteld dat [verweerder] de genezing heeft belemmerd en dat blijkt ook nergens uit. Wanneer [appellante] meende dat daarvan sprake was of dat daarvan mogelijkerwijs sprake kon zijn, dan had zij eerst advies moeten inwinnen bij de arts van haar arbodienst. Ook had zij de bedrijfsarts kunnen vragen opnieuw te beoordelen of, waartoe en in welke mate [verweerder] in staat was arbeid te verrichten. Zij had dan ook een omschrijving kunnen geven van de door [verweerder] verrichtte arbeid en de (in 3.5 genoemde) beeldopname kunnen tonen aan haar bedrijfsarts en ook kunnen vragen of hetgeen op die beeldopname is te zien, valt aan te merken als enige loonvormende arbeid. Hoewel het hof zich kan voorstellen (gelet op de in 3.5 genoemde beeldopname) dat [appellante] is overgegaan tot het geven van ontslag op staande voet toen [verweerder] tijdens het gesprek op 17 september 2018 reageerde met een ontkenning toen hij werd geconfronteerd met de bevindingen van (het onderzoeksbureau van) [appellante] , neemt dat niet weg dat [appellante] eerst haar bedrijfsarts had moeten raadplegen. Dat was ook heel goed mogelijk omdat [appellante] zelf heeft verklaard dat haar bedrijfsarts op dat moment op haar kantoor aanwezig was. Sterker nog, volgens [appellante] stond er een afspraak tussen [verweerder] en de bedrijfsarts gepland op die dag, maar is die niet doorgegaan omdat zij [verweerder] daaraan voorafgaand heeft ontslagen. [appellante] heeft dus niet geverifieerd of [verweerder] toen nog steeds niet in staat was tot enige arbeid, of hij zijn genezing belemmerde door het verrichten van werkzaamheden of dat, zoals [verweerder] heeft aangevoerd, dit juist zijn herstel bevorderde. Evenmin is gebleken dat [appellante] bij de bedrijfsarts heeft geverifieerd of [verweerder] toestemming had van de bedrijfsarts. Volgens [appellante] gaat het niet alleen om het verrichten van arbeid tijdens arbeidsongeschiktheid, maar ook om het niet melden van die werkzaamheden bij haar. [appellante] heeft erop gewezen dat in artikel 10.2.6 van de Personeelsgids wordt vermeld dat het verrichten van werkzaamheden tijdens ziekte niet alleen met de arbodienst maar ook met haar moet zijn besproken. Het hof ziet echter niet in waarom voor de zwaarste sanctie is gekozen, in het licht van het feit dat [verweerder] forse medische beperkingen had, in het geheel niet in staat was tot re-integratie en volledig arbeidsongeschikt werd geacht en dat het nog slechts anderhalve maand zou duren voordat de WGA-uitkering zou ingaan en de loondoorbetalingsverplichting van [appellante] zou eindigen.

Het hof is dus van oordeel dat [verweerder] ten onrechte op staande voet is ontslagen. Het hof is om de hiervoor weergegeven redenen verder van oordeel dat geen sprake is van ernstige verwijtbaarheid in de zin van artikel 7:673 lid 7 aanhef en onder c BW. Het hof is daarom van oordeel dat de kantonrechter terecht de verzoeken van [verweerder] heeft toegewezen (tot de toegewezen bedragen) en de verzoeken van [appellante] heeft afgewezen.

Het incidenteel hoger beroep heeft betrekking op de hoogte van de toegekende billijke vergoeding. [verweerder] heeft in eerste aanleg € 5.000,00 verzocht, waarvan de helft is toegewezen. In hoger beroep heeft [verweerder] zijn verzoek vermeerderd en verzocht hem € 40.000,00 als billijke vergoeding toe te kennen.

Het hof stelt voorop dat de rechter de billijke vergoeding dient te bepalen op een wijze die, en op het niveau dat, aansluit bij de bijzondere omstandigheden van het geval, dat daarbij acht kan worden geslagen op ‘de waarde’ van de arbeidsovereenkomst en dat het er uiteindelijk om gaat dat de werknemer wordt gecompenseerd voor het ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever (HR 30 juni 2017 ECLI:NL:HR:2017:1187).

Volgens [verweerder] is van belang dat [appellante] door het ontslag op staande voet onder haar verplichtingen probeert uit te komen als eigenrisicodrager voor de WGA. Ter gelegenheid van het hoger beroep heeft [verweerder] niet verduidelijkt waarom dat zo zou zijn, zodat het hof dit niet als een factor ziet die een opwaartse invloed moet hebben op de hoogte van de billijke vergoeding. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen over de gefixeerde schadevergoeding en de transitievergoeding, kan het hof [verweerder] niet volgen in zijn redenering dat het voor een werkgever loont om een werknemer kort voor het einde van de wachttijd op staande voet te ontslaan.

Het hof kan zich goed vinden in het toegekende bedrag gelet op hetgeen hiervoor is overwogen en tegen de achtergrond van de duur van de arbeidsovereenkomst. Enige vergoeding is op zijn plaats omdat [verweerder] van het ene op het andere moment van inkomen verstoken is geraakt. Voor een hoger bedrag dan hetgeen is toegekend ziet het hof op grond van het bovenstaande geen aanleiding.

Uit het voorgaande volgt dat het hof voorbij gaat aan de bewijsaanbiedingen van partijen. Het hof zal de bestreden beschikking bekrachtigen. Gelet op de samenhang tussen het principaal en incidenteel hoger beroep en aangezien [appellante] in het ongelijk is gesteld in het principaal hoger beroep en [verweerder] in het ongelijk is gesteld in het incidenteel hoger beroep, zal het hof de proceskosten compenseren.