Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 31-01-2019, ECLI:NL:GHSHE:2019:323, 200.242.837_01

Bij verzoekschrift, ontvangen op 22 januari 2018 ter griffie bij de rechtbank Zeeland-West Brabant, heeft [verweerster] verzocht om de arbeidsovereenkomst tussen partijen te ontbinden op grond van een verstoorde arbeidsverhouding (de g-grond) met toekenning van een transitievergoeding aan [appellant] .

Bij de bestreden beschikking heeft de kantonrechter de arbeidsovereenkomst met ingang van 1 juni 2018 ontbonden en [verweerster] veroordeeld tot betaling van een transitievergoeding van € 16.230,24 bruto.

Verstoorde arbeidsverhouding als bedoeld in art. 7:669 lid 3 aanhef en onder g

Tussen partijen is niet in discussie dat [verweerster] kort na de ziekmelding van [appellant] in februari 2015 heeft aangegeven dat zij de arbeidsovereenkomst met [appellant] wilde beëindigen, met name omdat [verweerster] stelde dat de functie van [appellant] zou komen te vervallen. Juist vanwege deze aanvankelijk andere insteek van [verweerster] in 2015 dient nauwkeurig bezien te worden of daadwerkelijk sprake is van een verstoorde arbeidsverhouding. Het hof is niettemin met de kantonrechter van oordeel dat inmiddels sprake is van een zodanig verstoorde arbeidsverhouding dat van [verweerster] in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst voort te laten duren.

Het hof overweegt daartoe het volgende.

Het hof verwerpt daarbij het verweer van [appellant] dat sprake is van een oneigenlijke en onvoldragen g-grond. Aan [appellant] kan worden toegegeven dat [verweerster] in februari 2015 en ook enige tijd daarna nog de arbeidsovereenkomst wilde beëindigen vanwege bedrijfseconomische redenen. Dat neemt echter niet weg dat in de periode vanaf februari 2015 sprake is geweest van een zodanige verslechtering van de verstandhouding dat inmiddels sprake is van een voldragen g-grond. [appellant] heeft onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld waaruit blijkt dat [verweerster] bewust heeft aangestuurd op het creëren van een dergelijke verstoorde arbeidsverhouding. Ook als [verweerster] , zoals [appellant] aanvoert, het laatste mediationtraject niet is ingegaan met de intentie om de arbeidsovereenkomst voort te zetten, maar enkel om te spreken over de voorwaarden van een exit, en dat enkel door [verweerster] is gezocht naar een mediator waar de advocaat van [verweerster] goede ervaringen mee had (verweerschrift in incidenteel appel onder 15) dan leidt dat op zichzelf niet tot de conclusie dat [verweerster] bewust heeft aangestuurd op een duurzaam verstoorde arbeidsverhouding.

[appellant] heeft verder te bewijzen aangeboden dat [verweerster] niet de intentie heeft gehad om te zoeken naar een oplossing in het tweede mediationtraject (zie beroepschrift nr. 63). Het hof merkt daarbij op dat het (de advocaat van) [appellant] ter zitting heeft gevraagd concreet te maken wat er in dat verband ten bewijze wordt aangeboden. Daarop is geantwoord dat de mediation niet op herstel zag maar op escalatie van het geschil en dat bij [verweerster] tijdens de tweede mediation de intentie bestond om de zaak te laten escaleren . Het hof zal [appellant] niet toelaten om het aangeboden bewijs te leveren omdat concrete gedragingen van [verweerster] waaruit zou blijken dat [verweerster] bewust heeft aangestuurd op een verstoorde arbeidsverhouding niet zijn gesteld, zodat het bewijsaanbod niet ter zake dienend is.

Dat de verstoring van de arbeidsverhouding is ontstaan in de periode dat [appellant] arbeidsongeschikt was doet evenmin af aan het feit dat sprake is van een ernstig verstoorde arbeidsverhouding. Herplaatsing is evenmin mogelijk gelet op die verstoorde arbeidsverhouding en de omstandigheid dat herplaatsing uitsluitend mogelijk is in een managementfunctie, althans in een functie waarvoor een goede verstandhouding met [directeur-eigenaar] vereist is. Er is immers sprake van een betrekkelijk kleine management-organisatie. Ook indien sprake zou zijn van verwijtbaar handelen van [verweerster] , legt dat gelet op de aard en ernst van de verstoorde arbeidsverhouding zoals blijkt uit de alinea’s 3.5.1. tot en met 3.5.3 niet zoveel gewicht in de schaal dat moet worden aangenomen dat de arbeidsovereenkomst niet kan worden ontbonden op grond van de verstoorde arbeidsverhouding. Het hof gaat hierna nog in op de vraag of de ontbinding van de arbeidsovereenkomst een gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen van [verweerster]

Ernstig verwijtbaar handelen werkgever?

Transitievergoeding

Het hof overweegt als volgt. Art. 7:673c lid 7 aanhef en onder c bepaalt dat de transitievergoeding niet verschuldigd is indien het eindigen of niet voortzetten van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer. Het hof heeft hiervoor onder 3.5.3 overwogen dat [appellant] zich zonder toestemming gedurende een langere periode toegang heeft verschaft tot het mailaccount van [directeur-eigenaar] . [appellant] heeft alle op dat mailaccount inkomende en uitgaande e-mails inclusief bijlagen kunnen inzien. Het hof acht dat een ernstige inbreuk op de privacy van [directeur-eigenaar] . De stelling van [appellant] dat hij alleen op die manier bewijs kon verzamelen voor zijn standpunt, rechtvaardigt, zoals hiervoor reeds overwogen, die ernstige inbreuk op de privacy niet. Het hof vindt deze gedraging, die mede heeft geleid tot het oordeel dat de arbeidsverhouding duurzaam is verstoord, ernstig verwijtbaar als bedoeld in art. 7:673 lid 7 aanhef en onder c BW.

Het hof zal daarom de bestreden beslissing vernietigen voor zover daarbij een transitievergoeding is toegekend en [appellant] veroordelen tot terugbetaling van € 16.230,24 aan [verweerster]

Betaling van schadevergoeding/onderzoekskosten?

Het hof heeft onder 3.5.3. overwogen dat [appellant] zich zonder toestemming van [verweerster] toegang heeft verschaft tot het mailaccount van [directeur-eigenaar] en tot digitaal opgeslagen telefoongesprekken. Het verweer van [appellant] dat hij wel toestemming had wordt, voor zover [appellant] dit verweer handhaaft, op dezelfde gronden verworpen als onder 3.5.3. verworpen.

[appellant] heeft verder als verweer gevoerd dat er geen reden was om de kosten te maken, aangezien [appellant] zelf aan [directeur-eigenaar] heeft laten weten dat hij beperkt toegang had tot de ICT-omgeving van [directeur-eigenaar] .

Het hof overweegt hierover als volgt. Toen [appellant] bleek te beschikken over een e-mail bericht tussen onder meer [directeur-eigenaar] en diens advocaat, waar hij in beginsel geen toegang meer toe kon hebben en over een audio opname van een telefoongesprek tussen [directeur-eigenaar] en diens raadsman, was dat voldoende aanleiding voor [verweerster] om een onderzoek te doen naar de beveiliging van haar ICT-systeem. [appellant] heeft zijn stelling dat hij [verweerster] heeft laten weten dat hij beperkt toegang had tot de ICT-omgeving van [verweerster] onvoldoende geconcretiseerd. Daarbij neemt het hof voorts het volgende in aanmerking. Als [appellant] al op enig moment aan [verweerster] concreet zou hebben gezegd hoe hij toegang toe deze gegevens had en tot welke gegevens hij zich toegang heeft verschaft, geldt naar het oordeel van het hof het volgende. De handelwijze van [appellant] leverde een dermate grote inbreuk op de privacy van [directeur-eigenaar] en op het vertrouwen van [verweerster] op, dat niet verwacht kan worden dat [verweerster] er zonder nader onderzoek van uit zou moeten gaan dat die mededelingen waar en volledig zouden zijn, Het hof neemt daarbij voorts in aanmerking dat [appellant] heeft geweigerd mee te werken aan het onderzoek van [onderneming] .

Ten slotte verweert [appellant] zich met de stelling dat kennelijk uitgebreid onderzoek is gedaan naar de beveiliging van de ICT-systemen van [verweerster] en dat hij de kosten van een dergelijk uitgebreid onderzoek niet hoeft te dragen. Het hof overweegt hierover als volgt.

Nu [verweerster] onvoldoende duidelijk heeft kunnen maken waarom een verdergaand en meer omvattend onderzoek, zoals dat blijkt uit de rapportage, noodzakelijk is geweest acht het Hof het redelijk om de onderzoekskosten die betrekking hebben op de geconstateerde inbreuken van [appellant] te begroten op € 7.500,-- excl. btw. Het hof zal dat bedrag toewijzen. De gevorderde btw wordt afgewezen, nu [appellant] onbetwist heeft aangevoerd dat de btw door [verweerster] kan worden teruggevorderd van de belastingdienst en dus niet als schade gekwalificeerd dient te worden. Tegen de verzochte ingangsdatum van de wettelijke rente is geen verweer gevoerd. Ook dat verzoek is toewijsbaar.